פרשנות המונח "שלא כדין" – עברת החדירה למחשב כמקרה־בוחן

שרונה אהרוני־גולדנברג*

תקציר

הרכיב "שלא כדין" הוא הציר המרכזי שסביבו סבות עברות ועוולות דו־ערכיות, שבהן היסוד העובדתי ניטרלי מבחינה ערכית, והוא שמְשַווה להן את הצביון הלא־לגיטימי – הפלילי או הנזיקי. אחת העברות שרכיב זה מצוי בהגדרתן היא עברת החדירה למחשב. חוק המחשבים, התשנ"ה־1995, אוסר חדירה שלא כדין לחומר מחשב. המאמר בוחן מהי פרשנותו המצויה ומהי פרשנותו הראויה של המונח "שלא כדין" ביחס לעברות בכלל וביחס לעברת החדירה למחשב בפרט.

המאמר מעדיף פרשנות פורמליסטית. הוא מבקש לתת למונח "שלא כדין" משמעות מסגרתית, אחידה וניטרלית מבחינה ערכית־מוסרית, שתוכל להתאים למגוון רחב של עברות ועוולות דו־ערכיות. לעומת זאת, פרשנות ערכית הופכת את תפיסת־עולמו המוסרית של השופט ל"דין", ועלולה לפגוע בוודאות המשפטית ובעקרון החוקיות. המאמר מציע את מבחן הפרשנות הסינרגית, שלפיו על הפרשן המשפטי לפעול באופן אקטיבי לחיבור בין חוקים ועקרונות משפטיים שונים באמצעות פרשנות "שלא כדין" כצינור המייבא איסורים, הגנות והסמכות מחוק אחד לחוק אחר. כך, פרשנות "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר", כ"ללא הצדק בדין חיצוני" או כ"ללא סמכות" מועדפת על פרשנותו כ"אשָם", כ"ללא הסכמה" או כ"לא־הוגן".

התוכן שבו ימלא בית־המשפט את ביטוי־המסגרת "שלא כדין" יילקח מאיסורים, הגנות והסמכות חקיקתיות הנובעים מהדין הפלילי, הנזיקי והמנהלי או מכללי משפט מקובלים, ולא מערכי מוסר סובייקטיביים, דוגמת "אשָם" או "הסכמה". באשר למקורות שניתן לשאוב מהם לצורך פרשנותו של ביטוי־שסתום זה, מוצע להבחין בין "שלא כדין" כיסוד מיסודות העברה או העוולה לבין תפקידו כטענת הגנה. בהקשר הפלילי לא ראוי להפליל אדם בגין הפרה של נוהג או חוזה, ולפיכך אין לפרש את הביטוי "שלא כדין" כ"בניגוד לנוהג או לחוזה". ברם, בהקשר הקנייני תוכל במקרים מסוימים זכות חוזית להקרין על הלגיטימיות של המעשה כטענת הגנה. המאמר תומך בגישה המשולבת, הרואה ב"שלא כדין" רכיב היכול לשמש גם יסוד מיסודות העברה וגם טענת הגנה. עם זאת, בהקשר הפלילי נדחית פרשנותו רק כטענת הגנה, שכן הדבר מעביר את נטל הראיה אל כתפי ההגנה בניגוד לדיני הראיות.

המאמר מציע לפרש את "שלא כדין" שבעברת החדירה למחשב באופן ש"מתכתב" עם פרשנותו בכלל, ולא באופן ייחודי לעברה זו. לפיכך שלוש הפרשנויות המסגרתיות של "שלא כדין" ("בניגוד לדין אחר", "ללא הצדק בדין חיצוני" או "ללא סמכות") תקפות גם בהקשר זה. המאמר דוחה את הפרשנות הייחודית של "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי", כלומר, כ"תוך פריצה של מחשב". פרשנות כזו מהווה תוכן, ולא ביטוי־מסגרת, שאינו מתיישב עם לשונו של חוק המחשבים, עם תכליתו ועם ההיסטוריה החקיקתית שלו. פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי אף אינו יכול לשמש תוכן של "בניגוד לדין אחר", שכן אין זכות אדם או חוק האוסרים כניסה לרכוש הזולת רק כאשר הוא מוגן טכנולוגית.

אף שלהסכמה יש משקל סגולי רב בקשר לעברת החדירה למחשב, המאמר דוחה את פרשנות "שלא כדין" כ"ללא הסכמה", בין היתר הואיל והכפפת עברת החדירה למחשב אך ורק למשטר של הסכמה נותנת לביטוי זה פרשנות חד־ערכית, העלולה לעורר קשיים, למשל, בגלישה באתר מרשתת הפתוח לציבור אשר נעשית בניגוד להודעת אי־הרשאת גישה המופיעה בעמוד הבית של האתר. המאמר בוחן את ההסכמה כתוכן אפשרי של "בניגוד לדין אחר" ושל "ללא הצדק בדין חיצוני", ובתוך כך מובהרים גבולותיה ומגבלותיה של ההסכמה. פרשנות של "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" מאפשרת לייבא לחוק המחשבים זכויות אדם ואת עקרון תום־הלב כמקור לכך שגישה ללא הסכמה למחשב הזולת היא "שלא כדין". עם זאת, מסקנה זו אינה נחרצת, ומחייבת כוונון מדויק יותר לאור נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. שנית, ניתן לפרש את "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני" כהגנת הסכמה, תוך פנייה לכמה מקורות: ראשית, לפטור ההלכתי הטמון בהרשאת בעלים בנוגע לפגיעה ברכוש, אך לא בגוף; שנית, להגנת ההסתכנות מרצון; ושלישית, לנוהג המקובל במרשתת שלפיו נהוג לגלוש באתרים פתוחים אף ללא הסכמת בעליהם.

מבוא

א.   המגמות הפרשניות השונות בנוגע למונח "שלא כדין"

1. המגמה הראשונה – "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר"

(א)  מהו ה"דין" שיש להוכיח?

2. המגמה השנייה – "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני"
3. המגמה השלישית – "שלא כדין" כ"ללא סמכות"
4. המגמה הרביעית – "שלא כדין" כ"אשָם"
5. המגמה החמישית – "שלא כדין" כ"ללא הסכמה"
6. המגמה השישית – "שלא כדין" כ"לא־הוגן"
7. "שלא כדין" פסיקתי
8. חוק עשיית עושר ולא במשפט ו"שלא על פי זכות שבדין"
9. הגישה המשולבת ל"שלא כדין"

ב.   פרשנות המונח "שלא כדין" – דיון והגישה המוצעת

1. הגישות הפרשניות השונות וספקטרום הפורמליזם המשפטי

(א)  פורמליזם גמיש

(ב)  "שלא כדין" על הספקטרום שבין פרשנות ערכית לפרשנות פורמליסטית

2. "שלא כדין" במבחן הפרשנות ההרמונית

(א)  "שלא כדין" במבחן ההרמוניה החיצונית

(ב)  "שלא כדין" במבחן ההרמוניה הפנימית

(ג)   שש פרשנויותיו של "שלא כדין" במבחן ההרמוניה המשפטית

3. "שלא כדין" במבחן הפרשנות הסינרגית

(א)  פרשנות "שלא כדין" בראי מבחן הסינרגייה – הלכה למעשה

4. "שלא כדין" במבחן הפרשנות הלשונית

(א)  "דין" כעקרונות משפט כלליים

(ב)  "דין" כנוהג

(ג)   "דין" כזכויות אדם חקוקות

(ד)  "דין" כזכויות אדם כלליות

(ה)  "דין" כזכות חוזית

(ו)   שש פרשנויותיו של "שלא כדין" במבחן לשוני

5. "שלא כדין" במבחן הפרשנות התכליתית
6. הפרשנות המוצעת של המונח "שלא כדין" – דיון ומסקנות

7    ביקורות אפשריות על הגישה המוצעת

ג.    יישום הפרשנות המוצעת למונח "שלא כדין" – עברת החדירה למחשב כמקרה־בוחן

1. המונח "שלא כדין" בחוק המחשבים – כללי
2. חמש המגמות הפרשניות בנוגע למונח "שלא כדין" בעברת החדירה למחשב
3. הפרשנות המוצעת ל"שלא כדין" שבעברת החדירה למחשב – כללי
4. "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" בראי ארבעת המבחנים הפרשניים
5. "שלא כדין" בחוק המחשבים כ"ללא הסכמה"
6. יציקת התוכן לפרשנויות המסגרתיות של "שלא כדין" בסעיף 4 לחוק המחשבים

(א)  מקורות תוכן ל"שלא כדין" כ"ללא סמכות" בעברת החדירה למחשב

(ב)  מקורות תוכן ל"שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" בעברת החדירה למחשב

(ג)   מקורות תוכן ל"שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני" בעברת החדירה למחשב

(ד)  האם "תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" יכול לשמש תוכן ל"שלא כדין"?

7. "הסכמה" כ"בניגוד לדין אחר" בעברת החדירה למחשב

(א)  הפרת זכויות־יסוד

(ב)  הפרת חובת תום־הלב כמקור להסכמה

8. "ללא הצדק בדין חיצוני" כ"ללא הסכמה" ועברת החדירה למחשב

(א)  הסכמה כ"הצדק בדין חיצוני" – ביקורת אפשרית

(ב)  הסכמה כ"הצדק בדין חיצוני" – מקורות אפשריים

9. יישום הגישה המוצעת הלכה למעשה

סיכום ומסקנות

מבוא

המונח "שלא כדין" נשנה במגוון חוקים. למרות שכיחותו, זהו רכיב אניגמטי, שהפסיקה והספרות האקדמית נעו כמטוטלת בדונם בו. יש שהתייחסו אליו כאל רכיב מרכזי בסעיף החוק שבו הוא שולב, ויש שהתייחסו אליו בביטול.[1] "שלא כדין" הוא רכיב נסיבתי, המתייחס לנסיבות שבהן נעברה עברה או עוולה.[2] קרצמר מציין כי מדובר במונח גמיש, שהפרשן חייב לקבוע את תוכנו.[3] אף שרכיב זה מופיע לעיתים בשינוי לשוני קל, כגון "שלא כחוק", ככלל היחס לכל אותם מונחים דומים שווה.[4]

"שלא כדין" מופיע במגוון ענפי משפט. ראשית, הוא מופיע בתחום המנהלי. כך, למשל, חוק הדיינים מתייחס לסמכות להגשת קובלנה נגד דיין אשר "השיג את מינויו שלא כדין".[5] שנית, המונח מופיע בדיני הראיות. לדוגמה, הביטוי נכלל בכותרתו של סעיף 56 לפקודת הראיות ("ראיה שנתקבלה שלא כדין"), אך לא בלשון הסעיף עצמו.[6] שלישית, הוא מופיע בעברות ובעוולות. למשל, עברת היזק בזדון מתייחסת ל"הורס נכס… במזיד ושלא כדין….";[7] ועוולת הגזל – ל"מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין…".[8]

לרוב, בעברות ובעוולות שהמונח "שלא כדין" שזור בהן, היסוד העובדתי ניטרלי מבחינה ערכית. במקרים הללו "שלא כדין" הוא שמְשַווה ליסוד העובדתי את הצביון הלא־לגיטימי – הפלילי או הנזיקי. במונח "לא־לגיטימי" כוונתי ללא־נורמטיבי במידה המצריכה את התערבות המשפט. פלר מכנה את העברות האלה "דו־ערכיות", כלומר, עברות המייצגות שני ערכים: האחד לגיטימי ונורמטיבי, והאחר פלילי.[9] פלר מביא את עברת הכליאה כדוגמה לעברה דו־ערכית. סוהרים כולאים אנשים כדבר שבשגרה, והתנאי "שלא כדין" הוא שנותן את הצביון הפלילי למעשה.[10] בעניין סווירי הוציא רשם ההוצאה לפועל צווי מעצר בתיקי חייבים שטופלו במשרדו של שותפו לשעבר, שבו הועסקה אשתו. הרשם הואשם בסחיטה באיומים, שהיא עברה המתייחסת לאיום שלא כדין.[11] השופט אשר ציין כי הסעיף "אינו מתיחס לאיום סתם. אלא לאיום בפגיעה שלא כדין".[12] כלומר, איום יוגדר לגיטימי או לא־לגיטימי בתלות במונח "שלא כדין". יש גם עוולות דו־ערכיות. כך, נטילת מיטלטלין השייכים לזולת היא מעשה שבשגרה. אנחנו לוקחים מהמדף במרכול מוצר השייך לזולת ושמים אותו בסל שלנו. אך כאשר הדבר נעשה "שלא כדין" – למשל, כאשר אנחנו לוקחים את המוצר ויוצאים מהמרכול מבלי לשלם עליו – הוא לא־נורמטיבי ומהווה גזל. מדובר אם כן ברכיב־שסתום המסייע להבחין בין מעשים מותרים לבין מעשים המהווים עברה או עוולה.[13]

היסוד "שלא כדין" שזור גם בחקיקה בת זמננו. בחוק המחשבים, התשנ"ה־1995, הוא קבוע, בין היתר, בסעיף 4 ("חדירה לחומר מחשב שלא כדין"), הקובע כי "החודר שלא כדין לחומר מחשב הנמצא במחשב, דינו – מאסר…" (להלן: עברת החדירה למחשב). כמו כל עברה שעניינה גישה לרכוש הזולת, עברת החדירה למחשב היא דו־ערכית. היסוד העובדתי שלה ניטרלי מבחינה מוסרית, שהרי כניסה למחשב הזולת, דוגמת גלישה באתר מרשתת או שליחת הודעות דוא"ל, יכולה להיות מעשה לגיטימי ויכולה גם להיות מעשה אסור. אנחנו מפעילים את מחשב הזולת לעיתים תכופות: גולשים באתרים ובדף הפייסבוק של חברים; משתמשים במחשב האוניברסיטה; ומתקשרים מטלפון חכם של ידידה. בסעיף 4 לחוק המחשבים היסוד "שלא כדין" הוא שמבטא את חוסר הנורמטיביות שבגישה למחשב הזולת. הפעלת מחשב הזולת תיצבע בשחור (ערך שלילי) או בלבן (ערך חיובי) בתלות בהתקיימותו של יסוד זה.

המאמר בוחן מהי פרשנותו המצויה ומהי פרשנותו הראויה של המונח "שלא כדין" ביחס לעברות בכלל וביחס לעברת החדירה למחשב בפרט. אף שעברת החדירה למחשב נחקרה לעומק ולרוחב, סיבות אחדות מצדיקות את ההתמקדות בה כמקרה־בוחן. ראשית, מדובר בעברה חדשה יחסית, ומעניין לבחון את פרשנותו של המונח "שלא כדין" השזור בה בהשוואה לפרשנויותיו המקובלות בעברות ובעוולות ותיקות יותר – דבר שכמעט לא נעשה. שנית, קיימת מחלוקת רבה סביב הפרשנות של "שלא כדין" בהקשר זה, ואף הוצע לפרשו באופן ייחודי כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" (להלן גם: גישת הפיצוח), כלומר, חדירה למחשב היא כניסה למחשב שנעשית על־ידי פריצה של מנגנוני נעילה, דוגמת סיסמה וקוד כניסה. בפסק־הדין המנחה בעניין עזרא יוחסו לנאשם כמה עברות של חדירה למחשב, בגין כניסתו לחשבונות בנק ממוחשבים של אחרים באמצעות סיסמאות שהשיג.[14] בפרשה זו נדונה באריכות פרשנות המונח "שלא כדין" בהקשר של עברת החדירה למחשב, ונפסק כי משמעו הוא ללא הסכמה או סמכות.[15] גם פרשנות זו היא ייחודית במידה מסוימת לעברת החדירה למחשב. שלישית, עברת החדירה למחשב משתייכת לענף הקניין הרוחני. זוהי עברה מאתגרת, שכן היא מגינה על מידע ערטילאי מפני הסגת גבול דיגיטלית. מרכזיותו של המחשב בחברה המודרנית מקנה לתחימת גבולות העברה חשיבות רבה, ומכאן החשיבות של פרשנות הביטוי "שלא כדין" דווקא בסעיף 4 לחוק המחשבים.

בפרק הראשון של המאמר נסקרות שש פרשנויותיו הכלליות של המונח "שלא כדין", תוך התייחסות מינימלית בלבד לעברת החדירה למחשב. בפרק השני מנותחות הפרשנויות האלה. הפרק השלישי מתמקד בפרשנויות "שלא כדין" הייחודיות לעברת החדירה למחשב, מציע את פרשנותו הראויה ומיישמה על מקרים היפותטיים אחדים. התֵזה המובעת במאמר מאמצת פרשנות פורמליסטית־גמישה של הביטוי "שלא כדין", ורואה בו מסגרת שבאמצעותה ניתן לייבא אל החוק שהוא שזור בו הגנות, הסמכות, חיובים ואיסורים ממגוון מקורות חיצוניים. התֵזה דוחה פרשנות ערכית של ביטוי זה, הנגזרת מהשקפת־עולמו המוסרית של הפרשן. מכאן שאין לפרש "שלא כדין" באופן ייחודי לעברת החדירה למחשב, אלא ראוי ליצוק תוכן למסגרת המובנית שלו לאור תכלית העברה ונסיבות המקרה.

חדשנותו של המאמר מתבטאת בכמה היבטים. ראשית, המאמר מקטלג את שבע הגישות הפרשניות לביטוי "שלא כדין" (שש הפרשנויות הכלליות והפרשנות הייחודית לעברת החדירה למחשב). שנית, המאמר מנתח באופן שיטתי את הגישות הפרשניות השונות לביטוי "שלא כדין", ומקטלג אותן כפרשנויות מסגרתיות אל מול פרשנויות תוכניות. בתוך כך מתחדד המתח שבין הפרשנות הערכית של "שלא כדין" לבין פרשנותו הפורמליסטית. המאמר מציב את הגישות הפרשניות השונות ל"שלא כדין" על ספקטרום הנע מגישה פרשנית ערכית לגישה פורמליסטית. שלישית, המאמר מציע מבחן ייחודי – מבחן הפרשנות הסינרגית – שלפיו על הפרשן של הביטוי "שלא כדין" לפעול באופן אקטיבי לחיזוק ההתאמה בין הוראות החוק השונות וכן בין עקרונות המשפט השונים. רביעית, המאמר בוחן מבחינה לשונית ונורמטיבית אם חוזה יכול להוות מקור ל"דין" בהקשר של הביטוי "שלא כדין", ומציע גישה ייחודית: מצד אחד, לא לראות בהפרת חוזה כשלעצמה מעשה "שלא כדין", שכן פרשנות כזו עלולה להרשיע אדם בגין הפרת חוזה, ולא על־פי הוראה מפורשת בחוק; ומצד אחר, לאפשר, בנסיבות מסוימות, להשתמש בזכות חוזית כטענת הגנה. חמישית, מוצע לחלק את פרשנות "שלא כדין" לארבעה שלבים: בשלב הראשון תוכיח התביעה הכללית את "שלא כדין" כמסגרת; בשלב השני ייצרב במסגרת תוכן באמצעות שקלא וטריא ערכיים בהתאם להקשר; בשלב השלישי יוכל הנאשם לייבא טענת הגנה מחוק אחר באמצעות "שלא כדין"; ובשלב הרביעי ינותחו הערכים המתנגשים. במקרים שבהם נטל הוכחת היסוד "כדין" מועבר אל כתפי ההגנה יתקיימו רק שני השלבים האחרונים. שישית, המאמר דוחה את הגישה המטילה על הנאשם את נטל ההוכחה שמעשיו היו "כדין" כאשר הדבר אינו קבוע בחוק, באשר היא סותרת את דיני הראיות. שביעית, המאמר מקדם את התפיסה שלפיה פרשנות הביטוי "שלא כדין" שבעברת החדירה למחשב צריכה "להתכתב" עם פרשנותו בכלל, ולא להיות ייחודית לעברה זו. בניגוד להלכה הפסוקה הקיימת, המאמר דוחה את פרשנות "שלא כדין" כ"ללא הסכמה", במיוחד בהקשר הפלילי, לנוכח העובדה שבעברות פליליות האינטרס הציבורי הוא שמכריע, ולא הסכמות הצדדים. המאמר עומד על הקושי הלשוני שבפירוש "שלא כדין" כ"ללא הסכמה", ומציע לראות בהסכמה תוכן שאפשר לייבא לביטוי מסגרתי זה, תוך הפניה למקורות ספציפיים שיוכלו למלא פונקציה זו. המאמר מציע לפרש "דין" ככולל גם את המנהג המקובל במרשתת.

אקדים שתי הערות. ראשית, מטעמי נוחות אתייחס לרוב לחדירה ל"מחשב" גם כאשר הכוונה לחדירה למידע ממוחשב הנמצא במחשב. שנית, המאמר אינו בוחן מהו קו הגבול הראוי בכל הנוגע בעברת החדירה למחשב, אלא כיצד ראוי לפרש את המונח "שלא כדין" בדין הישראלי.

א. המגמות הפרשניות השונות בנוגע למונח "שלא כדין"

פרק זה מתחקה אחר פירושיו העיקריים של המונח "שלא כדין" בהקשר הכללי, ולא בהקשר של דיני המחשבים. הדבר מצריך התייחסות גם למשפט האזרחי, שכן מונח זה פּורַש מבלי להבחין בין חקיקה אזרחית לפלילית.

אזר ציין כי טרם נמצאו למונח "שלא כדין" הגדרה או הסבר משביעי־רצון, וכי קיימים חילוקי־דעות ביחס לטיבו ולמהותו.[16] גם בתי־המשפט התייחסו לקושי שבפרשנותו.[17] בעניין סווירי ציינה השופטת בן־פורת כי "אין לך כמעט מלים שהתקשו ומתקשים לרדת לחקרן כמו המלים 'שלא כדין'".[18] בעניין אלוש הצית הנאשם את מזרונו אך זוּכּה מעברת שליחת אש בזדון "שלא כחוק". ממלא־מקום הנשיא זילברג ציין כי ביטוי זה אינו מבהיר מה התנאי הנדרש כדי להפוך את המעשה המתואר בנוסח העברה לבלתי־חוקי, וכי ריבוי פירושיו של הביטוי מטשטש את תחולת העברה.[19] הגישה השלילית הקיצונית ביותר למונח זה הובעה בד"נ כהן, שם נבחן מתי קשר אינטימי בין איש לאשתו הוא "שלא כדין". נפסק כי מדובר במונח שאין עומדת מאחוריו כל מחשבה, וכי ראוי להתעלם ממנו.[20] למרות הקשיים האלה נתנה הפסיקה למונח "שלא כדין" משמעות, לעיתים אף מכרעת.

לעיתים "שלא כדין" משמש יסוד מיסודות העברה שעל התביעה להוכיחו, ולעיתים – יסוד שעל ההגנה להוכיחו. בעברות הפליליות אין לרוב התייחסות מיוחדת לנטל הוכחתו של הרכיב "שלא כדין". ככלל, נטל ההוכחה של יסודות העברה מוטל על כתפי התביעה הכללית, ואילו נטל ההוכחה של סייג לאחריות הפלילית מוטל על כתפי הנאשם.[21] בעוולות הקנייניות "שלא כדין" מופיע כיסוד מיסודות העוולה, אך יש שהחוק מציין כי חובת הראיה שהמעשה היה כדין מוטלת דווקא על הנתבע. למשל, הסגת גבול במקרקעין מוגדרת כ"כניסה למקרקעין שלא כדין", אך על הנתבע "הראיה שהמעשה שעליו מתלוננים לא היה שלא כדין".[22] באופן דומה, סעיף 7(1) לחוק המחשבים ("עוולה בנזיקין") מגדיר "הפרעה שלא כדין לשימוש במחשב" כעוולה, וסעיף 8 לחוק ("נטל ההוכחה") קובע כי "…על הנתבע הראיה כי המעשה נעשה כדין".[23] כלומר, בעוולות קנייניות הכוללות כניסה לרכוש הזולת הנתבע הוא שצריך להצדיק את שהייתו במרחב של הזולת, על־ידי הוכחה כי פעל כדין. דומה שבעוולות הללו נקודת ההנחה היא שהנמצא ברכוש הזולת הוא שצריך להצדיק את הימצאותו שם.

ניתן לעמוד על שבע מגמות פרשניות בנוגע לביטוי זה – שש מהן כלליות, ואחת ייחודית לעברת החדירה למחשב. מגמה פרשנית כללית אחת מפרשת אותו כמתייחס לדין נוסף שיש להוכיח את הפרתו (להלן: "בניגוד לדין אחר"); שנייה מפרשת אותו כטענת הגנה הנמצאת בדין חיצוני לחוק שבו מדובר (להלן: "ללא הצדק בדין חיצוני"); שלישית מתייחסת אליו כאל צינור המאפשר לייבא הסמכה מחוק חיצוני (להלן: "ללא סמכות" או "ללא הסמכה"); רביעית מתייחסת אליו כאל תחליף לאשָם (להלן: "אשָם"); חמישית מגדירה אותו כ"ללא הסכמה"; והמגמה הפרשנית הכללית השישית מפרשת את "שלא כדין" כ"לא־הוגן". המגמה השביעית ייחודית לעברת החדירה למחשב, ומפרשת את "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי", כלומר, חדירה שלא כדין למחשב היא חדירה שנעשתה תוך פריצה של מנגנון טכנולוגי המגן על המחשב, דוגמת "חומת אש" (firewall) או קוד וסיסמה.

פרק זה מקטלג את הפסיקה הדנה במונח "שלא כדין" לשש המגמות הפרשניות הכלליות (להלן: שש המגמות הפרשניות). הפרק אינו עוסק בפרשנות "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי", מכיוון שפרשנות זו ייחודית כאמור לעברת החדירה למחשב, שלגביה ארחיב את היריעה בפרק ג להלן. עם זאת, לצורך השלמת התמונה אתייחס לעיתים בקצרה, גם בפרק הנוכחי, לפרשנות המונח בהקשר של עברה זו.

1. המגמה הראשונה – "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר"

ראשיתו של המונח "שלא כדין" בתחיקה המנדטורית. אולם בעשורים האחרונים העניקו לו בתי־המשפט בישראל פרשנות עצמאית, כמעט מבלי להתייחס לדין האנגלי. בדין האנגלי הביטוי “unlawful”, המקביל ל"שלא כדין", מפורש בעיקר כ"בניגוד לדין אחר".[24] גם בישראל הפרשנות הרווחת של המונח "שלא כדין" מתייחסת להתנהגות שאסורה בנורמה משפטית נפרדת אשר חיצונית לחוק המדובר, כך שנוסף על הוכחת סעיף האישום שהביטוי "שלא כדין" מופיע בו, יש להוכיח כי המעשה נעשה בניגוד לדין אחר, חיצוני ונוסף. יישומה של גישה פרשנית זו מטיל על התביעה להוכיח כי הנאשם פעל בניגוד לשתי הוראות דין מצטברות: האחת – ההוראה שהוא מואשם בהפרתה; והאחרת – הדין החיצוני. הרכיב "שלא כדין" משמש אם כן חרב, ולא מגן; יסוד מיסודות העברה, ולא טענת הגנה.[25]

בהעדר הוכחה של דין נוסף, חיצוני, האוסר את המעשה, הנאשם מזוכה. בפרשת אלוש הסביר השופט מני את זיכוי הנאשם מעברת שליחת אש בזדון ו"שלא כחוק" בכך שאין דין האוסר על אדם לעשות ברכושו כרצונו.[26] בפרשת צוברי בר הוצא נגד המערערת פסק־דין בהעדר הגנה. בתגובה על כך כתבה המערערת לשופטת שפסקה בעניינה כי בכוונתה להתאבד, וכי היא מקווה שהדבר ילווה אותה כל חייה. בגין מכתב זה הואשמה המערערת תחילה בעברה של איומים ("המאיים על אדם בכל דרך שהיא בפגיעה שלא כדין…" (סעיף 192 לחוק העונשין) (להלן: עברת האיומים)) ובהמשך בעברה של ניסיון לאיומים (לפי סעיפים 192 ו־25 לחוק העונשין). המערערת זוכתה, שכן נסיון התאבדות אינו אסור ולכן אין מדובר באיום לעשות מעשה שלא כדין.[27]

(א) מהו ה"דין" שיש להוכיח?

עיון בפסיקה האנגלית מעלה כי "הדין" האחר כולל את המשפט הפלילי, ולעיתים גם את המשפט הנזיקי.[28] בשנים האחרונות הוסיפו בתי־המשפט גם כי העוולה הנזיקית הנוספת שיש להוכיחה צריכה להיות actionable,[29] כלומר, יש להוכיח שהיה אפשר לתבוע את הנאשם בעוולה הנזיקית. הרחבת הדין החיצוני לעוולות נזיקיות גררה ביקורת של Simester & Sullivan, הסוברים כי היא מובילה לאחריות פלילית רחבה מדי ובלתי־צפויה.[30]

בישראל ה"דין" נשאב ממגוון מקורות – משפט מנהלי, מעמד אישי, נזיקין, עונשין וחוקי־יסוד.[31] בעניין אל־פקיר דובר בקטינה שנחטפה וניתנה למערער, שהואשם בבעילת קטינה שלא כדין. השופט הלוי פירש את הביטוי "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר", ושאב את מקורותיו מחוק גיל הנישואין, התש"י־1950, מהמשפט העות'מאני ומהמשפט המוסלמי.[32] בעניין ציזיק דובר בקציני ים שבמסגרת שביתה סירבו לציית להוראות מנהל הנמל. הם נתבעו בעילת מטרד לציבור, המתייחסת ל"מעשה שאינו כדין… [ה]מסכן את… הנוחות של הציבור…" (סעיף 42 לפקודת הנזיקין). בהערת־אגב נקבע כי היסוד "שלא כדין" מתמלא כאשר המעשה העוולתי נעשה בניגוד לדין חיצוני לפקודת הנזיקין, ובמקרה זה – בניגוד לפקודת הנמלים [נוסח חדש], התשל"א־1971.[33] בעניין זליגר ה"דין" שממנו נשאב האיסור החיצוני היה זכויות־יסוד מוגנות. בעניין זה ביקש המערער לפסול את הודיותיו בטענה שעקב הטעיה מצד חוקריו הוא סבר כי המידע שהוא מוסר להם לא ישמש ראיה נגדו, אלא חומר מודיעיני חסוי. נקבע כי פסילת קבילותה של ראיה בשל דרך השגתה תלויה בכך שהיא הושגה שלא כדין, דהיינו, באמצעי חקירה המנוגדים להוראת חוק, לתקנה או לנוהל מחייב או באמצעים הפוגעים בזכות־יסוד מוגנת.[34]

2. המגמה השנייה – "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני"

פרשנות רווחת של הביטוי "שלא כדין" היא "ללא הצדק בדין חיצוני". כלומר, המונח מאפשר לייבא הצדק – הגנה – ממקור חיצוני לחוק שבו מדובר. חשין מפרש את "שלא כדין" בדין הפלילי והאזרחי כמבטא העדר הגנה: "בלא שיימצא בדין הצדק למעשה שנעשה".[35] אזר מציין כי "שלא כדין" מהווה מכשיר לייבוא הגנות מדינים אחרים, לבר־פליליים או לבר־נזיקיים, לעזרת הנאשם או הנתבע.[36] מגמה פרשנית זו הוטמעה בפסיקה. בפרשת סלע נקבע כי הואיל והמונח אינו מוגדר בחוק, בית־המשפט ישאב את משמעותו ממקורות חיצוניים לחוק, שישמשו כהצדק.[37]

בתי־המשפט שאבו את ההצדקים ממגוון מקורות: מדברי חקיקה[38] ומעקרונות משפט כלליים, לרבות מהמשפט המקובל[39] ומהמשפט העברי.[40] הלוי מציין שגם דין שאינו פלילי עשוי לשמש הצדק להתנהגות במישור האזרחי.[41] בעניין סלע תפס הנאשם כבשים שפלשו לשטחו, ודרש מבעליהן פיצוי על הנזק שנגרם לו בתמורה לשחרורן.[42] הוא הואשם בסחיטה שלא כדין.[43] בית־המשפט הסתמך על שני מקורות בקובעו כי הנאשם פעל "כדין": ראשית, הגנת "תפיסת חפץ מזיק" הקבועה במשפט האנגלי, ולפיה בעל מקרקעין רשאי לתפוס חיה שפלשה לרשותו ולעכבה עד לפִרעון נזקו; שנית, סעיף 11(ג) לחוק המיטלטלין, התשל"א־1971, הנוגע בזכות העיכבון.[44]

בעניין דנוך פרסם עיתונאי כתבות מכפישות על המערער. המערער קבל על אי־נכונותן והודיע לעיתונאי שהוא עומד "לפרק" אותו. בעקבות זאת הוא הואשם בעברה על סעיף 12 לחוק לתיקון דיני העונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק), התשכ"ג־1963 (שהיה אז עדיין בתוקף), המתייחס למי ש"…מאיים על אדם… בהיזק שלא כדין לגופו…". ממלא־מקום הנשיא זוסמן בחן אם ההגנה הקבועה בסעיף 24 לפקודת הנזיקין יכולה לשמש הצדק לעברת האיומים, וציין כי אם יימצא שהיא התירה למערער לאיים, אזי האיום יהא מוצדק, ולא יהא "שלא כדין".[45] הוא הדגיש כי יש לבחון בכל מקרה ומקרה אם עומדת לנאשם ההגנה החיצונית, על כל צדדיה. לגופו של עניין הוא קבע כי המערער היה רשאי לבקש מהעיתונאי להפסיק את הפרסומים, אבל לא לאיים עליו כדי שיעשה כן.[46]

3. המגמה השלישית – "שלא כדין" כ"ללא סמכות"

המגמה השלישית רואה במונח "שלא כדין" מנגנון לייבוא הסְמכוֹת חוקיות או ציוויים חוקיים. כלומר, מעשה הוא "שלא כדין" אם אין דין שהסמיך או חִייב את עשייתו. פלר צידד בגישה זו, בציינו כי יש לפרש את "שלא כדין" כמשתרע על התנהגות שאין לה הצדק לפי כל דין פלילי או אזרחי המסדיר התנהגות בדרך פוזיטיבית.[47] לגישתו, ההסמכה שבה מדובר משמשת מקור כוח או חובה לעשיית המעשה שנעשה,[48] והיא טעונה הוכחה על־ידי התביעה.[49] הד לתפיסה זו ניתן לראות בחוק הכניסה לישראל, שבו נעשית הקבלה בין שהייה ללא רישיון בישראל, כלומר ללא הסמכה פוזיטיבית ברישיון, לבין שהייה שלא כדין: "מי שאינו אזרח ישראלי… ונמצא בישראל, בלי רישיון ישיבה (בחוק זה – שוהה שלא כדין), יורחק מישראל…".[50] ברי כי אף שמדובר ביסוד מיסודות העברה, גם ההגנה תוכל להביא הסמכה כטענת הגנה.[51]

המקורות שההסמכה נשאבת מהם מגוּונים, וכוללים חוקים, צווים שיפוטיים וידיעה כללית של השופטים. בעניין סווירי נבחנה השאלה אם רשם הוצאה לפועל שהוציא צווי מעצר בתיקים שהיה לו בהם אינטרס כספי עבר עברה של איום שלא כדין. השופט אשר בחן את מקור הסמכות להוצאת צווי המעצר בתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג־1963, ובחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז־1967, וקבע כי הרשם היה מוסמך לאיים על נושים במעצר וכי צווי ההבאה שהוציא היו "כדין".[52] גם החלטת בית־משפט פורשה כ"דין". כך, בפרשת רוקר נ' סלומון בנו המערערים מבנה ברכוש המשותף של הבניין שבו התגוררו. נקודת המוצא הייתה שמדובר בבנייה "שלא כדין", שכן היא נעשתה בניגוד להחלטה של בית־המשפט.[53]

הסמכויות שבהן מדובר אינן מנהליות דווקא, כי אם גם זכויות קנייניות כלליות.[54] בפרשת דרור נכנס המתלונן למשרדו של הנאשם וסירב לצאת ממנו. הנאשם נאלץ לעזוב את המשרד לזמן קצר, ומחשש לגנֵבת מסמכים, נעל בו את המתלונן. הוא הואשם בעברה על סעיף 377 לחוק העונשין, המתייחס ל"כולא אדם שלא כדין".[55] בית־המשפט המחוזי (מפי השופטים אור, קליינברגר וזועבי) בחן אם המעשה היה שלא כדין. נקבע כי הנאשם פעל במסגרת זכויותיו של בעל מקרקעין: "אין לראות את מעשיו של בעל החזקה בנעלו את אותו מקום כבלתי־חוקיים."[56] עולה שמעשה אינו "שלא כדין" אם הוא נעשה בסמכות, ובמקרה דנן – סמכות להפעיל כוח נגד פולש. אומנם במקרה דנן לא הייתה התייחסות לסעיף חוק ספציפי המסמיך את בעל המקרקעין לגרש אדם מרכושו, לא כל שכן להשאירו כלוא בו, אך נראה שבית־המשפט השתמש בידיעה כללית בנוגע לסמכות זו. מעניין שבית־המשפט הסב את הביטוי "שלא כדין" גם אל המתלונן, בקובעו כי פעולותיו היו שלא כדין.[57]

לא רק דין המסמיך מעשה נמצא רלוונטי לפרשנות "שלא כדין", אלא גם דין המחייב עשיית מעשה. פרשת יששכרוב בחנה את ההשפעה של אי־מתן הודעה כדין בדבר הזכות להיוועץ עם עורך־דין על קבילותה של הודאה שנמסרה בחקירה.[58] באותו מקרה נעצר המערער בגין נפקדות. כאשר התבקש להתפשט, נפלה מבגדיו חבילה, והוא אמר: "זה גראס, אני יכול להסביר". רק לאחר גביית עדותו נמסר לו כי זכותו להיוועץ עם עורך־דין מכוח סעיף 34(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו־1996 (להלן: חוק המעצרים). סעיף 12(א) לפקודת הראיות קובע כי "עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם… בית המשפט ראה שההודיה היתה חפשית ומרצון". סעיף זה אינו כולל את הביטוי "שלא כדין". עם זאת, השופטת ביניש פסקה כי עדותו של המערער, שהושגה תוך פגיעה בזכות ההיוועצות עם עורך־דין, המוגנת בחוק המעצרים, היא ראיה שהושגה "שלא כדין".[59] סעיף 34 לחוק המעצרים אינו חוק עונשי אשר אוסר, מצדיק או מסמיך עשיית מעשה מסוים, אלא סעיף המחייב עשיית מעשה מסוים. כלומר, כאן הביטוי "שלא כדין" מקשר לחוק המכיל חובה משפטית לעשות דבר, והפרת החובה נתפסת כמעשה שלא כדין.[60]

בתי־המשפט בוחנים בצורה רחבה את שאלת הסמכות, ומעמתים אותה אל מול סמכויות וזכויות של צדדים שניים ושלישיים ואל מול הוראות חוק אחרות. בעניין זהבי הרס המערער את דירתו לאחר שניתן לגביה צו תפיסת מקרקעין שטרם בוצע. השופט ויתקון בחן אם ההריסה נעשתה "שלא כדין", וקבע כי אומנם זכותו של בעל החפץ להורסו, אך זכות זו כפופה להגבלות ולסייגים הנובעים מזכויות הזולת.[61] בהמשך הוא מציין כי החופש של אדם להרוס את רכושו מוגבל באיסורים.[62] בעניין עג'מי דובר בזוג שנמצא בהליכי גירושים. הבעל עזב את דירת מגוריהם, שהייתה בבעלותו, והאישה המשיכה להתגורר בה כדין. כדי לצלם את אשתו כאשר היא עם גבר אחר, פרץ הנאשם לדירה עם צלם ושותפים נוספים. הם הואשמו בעברה על סעיף 286 לפקודת החוק הפלילי, 1936, האוסר כניסה למקרקעין המצויים בחזקתו של אדם אחר בלי זכות חוקית. השופט אגרנט קבע, בהערת־אגב, כי היסוד "שלא כדין" התקיים, שכן בעלותו של הנאשם בדירה הייתה כפופה לזכותה של המתלוננת להשתמש בה כבית מגוריה.[63]

4. המגמה הרביעית – "שלא כדין" כ"אשָם"

קיים זרם פרשני הגורס כי מעשה "שלא כדין" הוא מעשה שמתלווה אליו אשָם. מרבית ההתייחסות לפרשנות "שלא כדין" כ"אשָם" מקורה באקדמיה, והיא מתמקדת בשאלה אם יש לפרש את "שלא כדין" כ"אשָם", ואם כן – לגבי אילו עוולות יש לפרש את הביטוי כך, ומה תוכנה הראוי של אותה דרישת אשָם. כך, יש מלומדים הגורסים כי בעוולות הקנייניות המונח "שלא כדין" כולל בחובו רכיב של אשמה או חוסר סבירות, והוא מתפרש כרשלנות במקרה של מסיג גבול.[64]

דומה שהפסיקה מתנגדת לפרשנות זו. בפרשת גליק נתבעה משטרת ישראל ברשלנות בגין מניעת עלייתו של התובע להר הבית. בית־המשפט הבחין בין אחריות המדינה במסגרת עוולת הרשלנות, שאינה כוללת את הביטוי "שלא כדין", לבין הפרה שלא כדין של נורמה מנהלית. השופט עמית יצא חוצץ נגד פרשנות הביטוי "שלא כדין" בהקשרו המנהלי כרשלנות, במובנה כאשָם או כעוולה נזיקית.[65] כלומר, "שלא כדין" אינו "אשָם" או רשלנות.

5. המגמה החמישית – "שלא כדין" כ"ללא הסכמה"

לעיתים רחוקות המונח "שלא כדין" מפורש כ"ללא הסכמה". בחלק מהמקרים ההתייחסות להסכמה היא כאל יסוד מיסודותיהן של העברה או העוולה שהוא משולב בהן, ובחלק – כאל טענת הגנה או צידוק.[66]

לפרשנות "שלא כדין" כ"ללא הסכמה" הייתה עדנה בשנים האחרונות בהקשר של עברת החדירה למחשב. כך, בעניין בדיר דובר באחים אשר, בין היתר, התקשרו למרכזיות טלפוניות ממוחשבות, לחצו על שורת מקשים בטלפון שלהם, ופתחו את המרכזיות לשיחות יוצאות חינמיות. השופטת רוטלוי קבעה כי פירוש הביטוי "שלא כדין" הוא "ללא היתר", קרי, "ללא הסכמה".[67] באופן דומה, בפסק־הדין המרכזי בנושא זה, בפרשת עזרא, נקבע כי "שלא כדין" משמעו ללא הסכמה או ללא היתר.[68] ארחיב על כך את היריעה בפרק ג להלן.

6. המגמה השישית – "שלא כדין" כ"לא־הוגן"

בשנים האחרונות פּורַש הביטוי "שלא כדין" – בחקיקה, בכתבי המלומדים ובפסיקה – כ"לא־הוגן" או כ"לא־לגיטימי". כך נפתח פתח לדיון ערכי בלגיטימיות של המעשה האסור, מבלי לכבול את הפרשן להוראות חוק ספציפיות.

בחקיקה מגמה פרשנית זו משתמעת מסעיף 186(א) לחוק העונשין. בעוד כותרת הסעיף מתייחסת ל"החזקת… סכין שלא כדין", לשון הסעיף אינה כוללת את הביטוי "שלא כדין", ובמקומו מופיע המונח "למטרה כשרה": "המחזיק… סכין מחוץ לתחום ביתו… ולא הוכיח כי החזיקם למטרה כשרה – דינו מאסר חמש שנים."[69] מכאן נובע כי "שלא כדין" שווה ל"מטרה לא־כשרה". בסעיף זה, באופן חריג, נטל ההוכחה של כשרות המעשה מוטל על הנאשם.

גם בפסיקה יש מקרים שבהם "שלא כדין" מפורש כ"לא־הוגן". כך, בפרשת יששכרוב נקבע כי הביטוי "שלא כדין" מתייחס למעשה שנעשה בדרך לא־הוגנת.[70] באופן דומה, בעניין זליגר נפסק כי ראיה שהושגה באמצעים לא־הוגנים הושגה שלא כדין.[71] יש גם מלומדים המפרשים "שלא כדין" כ"לא־הוגן". לדוגמה, יקונו סבור כי "שלא כדין" צריך לכלול גם מעשים מרושעים ולא־מוסריים.[72] רבין וּואקי מציינים כי בעברות דו־ערכיות הרכיב "שלא כדין" מסייע בבחינת הלגיטימיות של המעשה,[73] כך שלדעתם, "שלא כדין" פירושו "לא־נורמטיבי". לכאורה, הם מצדדים בעמדתו של פלר, המפרש "שלא כדין" כ"ללא סמכות",[74] אך למעשה, פרשנותם היא ההפך הגמור. בעוד פלר נוקט קו פרשני מצמצם ופורמליסטי, הנצמד לדין הקיים, רבין וּואקי מאפשרים לבית־המשפט חופש פרשני רב.

7. "שלא כדין" פסיקתי

לעיתים בתי־המשפט משתמשים בביטוי "שלא כדין" גם כאשר הוא אינו מצוין במפורש בחקיקה. לרוב מדובר בשימוש בביטוי שגור, שכוונתו להביע העדר חוקיות באופן כללי. כך, פרשת ארביב נ' פואמיקס עסקה בעובדת בהיריון שפוטרה. חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח־1988, אוסר פיטורים על רקע היריון. איסור זה אינו כולל את הביטוי "שלא כדין". אף־על־פי־כן השתמשה בו השופטת רוזנפלד, בקובעה כי "די בכך שההחלטה בדבר הפיטורים נשענת בחלקה בלבד על שיקול פסול, כדי ל'הכתימה', כך שהפיטורים… הם פיטורים שלא כדין".[75]

יש מקרים שבהם לשימוש בביטוי "שלא כדין" אשר אינו קבוע מפורשות בלשון החוק הרלוונטי יש נפקות רבה. בעניין עג'מי הואשם בעל דירה בכניסה למקרקעין שהיו מצויים בחזקתו של אדם אחר, מתוך כוונה להרגיז את אותו אדם ובלי זכות חוקית לכך – עברה על סעיף 286 לפקודת החוק הפלילי. השופט אגרנט ציין כי עברה זו מורכבת מארבעה יסודות, אף שהיסוד הרביעי, "בלי זכות חוקית", אינו נזכר בה מפורשות. בית־המשפט קרא יסוד זה לתוך העברה, שכן "מן הדין לגרוס שהוא נכלל בו מכללא".[76] נראה שבמקרה זה הוסיף בית־המשפט עוד יסוד לעברה כדי למנוע מן הנאשם ניצול־יתר של זכותו ברכושו.

פרשת יששכרוב דנה בסעיף 12(א) לפקודת הראיות, הקובע כי "עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חפשית ומרצון". סעיף זה אינו כולל את הביטוי "שלא כדין". למרות זאת דן בית־המשפט בשאלת קבילותה של ראיה שהתקבלה "שלא כדין". כלומר, בית־המשפט קרא לתוך סעיף 12(א) לפקודת הראיות את הביטוי "שלא כדין" אף שזה אינו מצוין בו במפורש. כך נהפך הביטוי "שלא כדין" ליציר הפסיקה. הוספת הביטוי "שלא כדין" לסעיף 12(א) לפקודת הראיות אינה סמנטית גרידא. מדובר בחקיקה שיפוטית, המרחיבה את עילות פסילת הראיה הקבועות בחוק גם למקרה שבו מופר סעיף 34(א) לחוק המעצרים.

8. חוק עשיית עושר ולא במשפט ו"שלא על פי זכות שבדין"

סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט־1979, מתייחס למי שקיבל נכס, שירות או טובת־הנאה אחרת "שלא על פי זכות שבדין". אף שסעיף זה מתייחס לקבלה "שלא על פי זכות שבדין", ולא לקבלה "שלא כדין", הפסיקה התייחסה לשני הביטויים באותה נשימה.[77] בפועל הדיון במשמעותם של שני הביטויים נושא אופי שונה, שכן הדמיון ביניהם אינו מלא. אלה ביטויים נפרדים בטווח פעולתם, הנסמכים על מקורות שונים. "שלא על פי זכות שבדין" מתמצה בזכות – זכות חוזית, קניינית או הסמכה חוקית[78] – ואילו "שלא כדין" כולל גם איסורים וחובות. בפרשת א.ש.י.ר. עמד השופט אנגלרד על השוני בין שני הביטויים, וציין כי בחלק מעילות עשיית עושר, כגון במקרה של פלישה לתחום הזכויות של הזולת, הביטוי "שלא כדין" רלוונטי. ברם, כאשר עילת עשיית העושר עוסקת בכשלון חוזה, ניתנת לביטוי "שלא על פי זכות שבדין" משמעות שונה לגמרי – העדר בסיס משפטי.[79] אולם בפרשת א.ש.י.ר. נבחנה השאלה אם העתקת מוצרים שלא הוגנו בפטנט או במדגם מהווה עשיית עושר ולא במשפט. לפיכך אשלים את הסקירה תוך התייחסות קצרה גם לחוק זה.

קיימות עמדות שונות בנוגע לשאלה אם ה"זכות שבדין" כוללת רק זכויות המצוינות במפורש בחוק או שמא גם שיקולים של צדק והגינות. יש המאמצים מבחן שיורי, המורכב משני שלבים: בשלב הראשון הם בוחנים אם הדין הפוזיטיבי מתיר את ההתעשרות; ובשלב השני, בהעדר דין פוזיטיבי, הם בוחנים את המעשה שנעשה על־פי אמות־מידה של צדק והגינות, והמבחן נהפך לנורמטיבי־ערכי.[80] לעומתם, יש המפעילים מבחני צדק ויושר גם ללא התייחסות לדין הפוזיטיבי.[81]

9. הגישה המשולבת ל"שלא כדין"

קיימות שתי גישות בנוגע לקשר שבין הפרשנויות השונות של "שלא כדין": מחד גיסא, יש שופטים המצדדים בפרשנות אחת של "שלא כדין" ודוחים אפשרויות אחרות; מאידך גיסא, יש המפרשים מונח זה כנושא כמה תפקידים במקביל – "בניגוד לדין אחר", "ללא הצדק בדין חיצוני" ו"ללא סמכות". הגישה המשולבת רואה בו גם יסוד בעברה וגם מקור לטענות הגנה והסמכה, ואינה רואה סתירה בין פרשנויותיו השונות.[82] כל צד מרים את נטל הראיה בהתאם: התביעה – את נטל ההוכחה לגבי היות המעשה נוגד דין אחר; וההגנה, אם תבחר לעשות כן, את היות המעשה מוצדק בדין אחר. התביעה ניצבת בפני שתי אפשרויות פרשניות: "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" או כ"ללא סמכות"; לרשות ההגנה עומדת האפשרות לטעון להצדק בדין חיצוני, להסמכה או אף לחובה.

הפסיקה הדוגלת בגישה המשולבת עוסקת בעיקר בעברת האיומים (ה"מאיים… בפגיעה שלא כדין"). עניין ליכטמן עסק בעיתונאי שדרש להיפגש עם קציני משטרה באומרו להם כי בידיו חומר שפרסומו עלול להזיק להם, ואשר הואשם עקב כך באיומים. השופט ברק קבע כי פגיעה היא "שלא כדין" אם היא מהווה עברה לפי דיני העונשין או הנזיקין, וכי הסְמכוֹת או הגנות הקבועות ב"דין" עשויות להפוך את הפגיעה ל"כדין".[83] בפרשת צוברי בר נקבע כי לצורך הוכחת "שלא כדין", בשלב הראשון על התביעה להוכיח את קיומו של איסור נפרד בנוגע להתנהגות הנדונה, ובשלב השני יורשה הנאשם להציג הצדק להתנהגותו.[84]

לסיום, פרק זה העלה כי קיימת מחלוקת בנוגע לפרשנותו של הביטוי "שלא כדין". אולם למרות ריבוי הפרשנויות של ביטוי זה, ניתן להצביע על שלוש מגמות המסתמנות כפרשנויות הקלסיות שלו: "בניגוד לדין אחר", "ללא הצדק בדין חיצוני" ו"ללא סמכות". לעומת זאת, הפרשנויות של "שלא כדין" כ"אשָם" וכ"ללא הסכמה" נפוצות פחות. פרשנות "שלא כדין" כ"לא־הוגן" אינה שכיחה, אך נמצאת במגמת עלייה.

ב. פרשנות המונח "שלא כדין" – דיון והגישה המוצעת

בעברות ובעוולות דו־ערכיות יש לביטוי "שלא כדין" חשיבות רבה, והוא מהווה את הציר המרכזי שסביבו הן סבות. "שלא כדין" הוא שמבדיל בין הסגת גבול לבין גישה תקינה לרכוש הזולת, בין כליאה לבין נעילה לגיטימית, ובין איום המוגן בחופש הביטוי לבין סחיטה באיומים. סקירת שש המגמות הפרשניות בנוגע למונח "שלא כדין" מלמדת כי לבחירה בכל אחת מהן עשויה להיות נפקות משמעותית לגבי ניהול המשפט, ואף השפעה על תוצאתו. כך, פרשנות אחת עשויה לגרום לזיכוי אדם, ואחרת – להרשעתו. מכאן שלא רק שאין מדובר ברכיב מיותר, אלא שמדובר ביסוד קריטי להבנת הנורמטיביות של המעשים שבהם מדובר.[85] מכאן חשיבות השאלה מהי הפרשנות הראויה של "שלא כדין". בפרק זה אנתח את הפרשנויות השונות של "שלא כדין" ואציע את פרשנותו הראויה.

1. הגישות הפרשניות השונות וספקטרום הפורמליזם המשפטי

פרשנות חקיקה יכולה להיות פורמליסטית ויכולה להיות ערכית. פורמליזם משפטי מתחקה אחר מובנם של מושגים באופן שיטתי. הוא מבוסס על קבלת החלטות לפי כללים, ועל תהליך ניתוח רציונלי של החוק, המפעיל כללי דדוקציה ואינדוקציה.[86] הוא מאמץ גישה כוללנית לדין, ותר אחר קוהרנטיות משפטית.[87] לעומתו, פרשנות ערכית היא פלואידית, ובוחנת את החוק לאור ערכים אתיים, כגון צדק, מוסר וזכויות אדם, ולאור דרכי התנהגות ראויות, המתאפיינות בסבירות ובהגינות.[88] יש גם גישת־ביניים, המשלבת פורמליזם עם ערכים. בנדור מציין כי פורמליזם משפטי ראוי מבטא ערכי שוויון, חירות, הגינות, יעילות, ודאות ואובייקטיביות.[89] לדעתו, הפורמליזם המשפטי הוא מיסודות שלטון החוק והדמוקרטיה, שכן הוא מבסס שוויון וקוהרנטיות.[90]

(א) פורמליזם גמיש

נקודת המוצא במאמר זה היא שפרשנות משפטית ראויה צריכה לדגול בגישה פורמליסטית גמישה, וזאת מהסיבות שלהלן. ראשית, גישה זו משרתת את הצורך בהפרדת רשויות ובשיקוף רצון העם. הרשות המחוקקת נבחרה באופן דמוקרטי, והיא שמייצגת את החברה שבחרה בה, על כל גווניה. החוק, שהוא פרי עשייתה של הרשות המחוקקת, משקף את ריבוי האנפין של האזרחים. הרשות השופטת, לעומת זאת, מורכבת ממשפטנים, שכוחם בידיעותיהם המשפטיות הנרחבות. מרמור מטעים כי לשופטים אין מומחיות מיוחדת בנוגע לשאלות מוסריות, וכי דילמות מוסריות מחייבות שיח מוסרי, ולא משפטי.[91] שנית, גישה פורמליסטית מקדמת ודאות משפטית ורציונליות. היא מבוססת על כללים, ולכן מייצרת בהירות.[92] שלישית, פן של פורמליזם נוגע בפוזיטיביזם. הגישה הפוזיטיביסטית מבקשת להתבסס על הדין הקיים כמקור משפטי, ולא על תפיסת־עולמו של השופט.[93] לפי גישה זו, אין לו לדיין אלא את מה שהמחוקק נתן לו. חקיקה שיפוטית רבה, ההופכת לעיקר הדין, מאיינת במידה רבה את עבודת הפרלמנט, ופוגעת באיזון בין הרשויות. היא עלולה לגרום להירתעות הציבור מכיבוד החוק, אשר נתפס כ"לא שלו", לקומם את הציבור ולפגוע במעמדו של בית־המשפט.

עולה שתפקיד השופטים היושבים בדין הוא לפרש את הדין באופן מובנה. השאלה אינה מהו הדין הראוי, אלא מהו הדין המצוי וכיצד ניתן לפרשו באופן ראוי. כאשר יש לקוּנה בחוק, על בית־המשפט להשלימה תוך הפעלת המנגנון הקבוע בחוק יסודות המשפט, התש"ם־1980. רק במקרים נדירים, שבהם מדובר בערכים פסולים עד היסוד, כגון חוק גזעני, בית־המשפט יכול – ואף צריך – לפעול נגד החקיקה הקיימת. חקיקה שיפוטית צריכה אם כן להיעשות במשורה ובמקרים קיצוניים ביותר.

על פורמליזם במשפט לגלות עם זאת גמישות, המתבטאת בשני אופנים: ראשית, שאיפה ליצירת האחדה וקוהרנטיות בהיבטיו השונים של הדין הקיים; ושנית, שקלא וטריא ערכי־נורמטיבי, המאזן בין אינטרסים וזכויות מנוגדים. גם שלב זה צריך להיות גדור. בפרשנות החוק על השופט להימנע מיישום ערכיו הסובייקטיביים, ולהעדיף את ערכי החברה הישראלית הקונסנזואליים.

הגישה הפורמליסטית־הגמישה רלוונטית גם לפרשנות "שלא כדין". לפיה, מצד אחד, יש לאמץ פרשנות מובנית וכוללת, המונעת סתירות בין דברי חקיקה ומחזקת את הוודאות השיפוטית; ומצד אחר, אין להיצמד בנוקשות לחלוקת הדין לענפים (אזרחי, פלילי וכולי), אלא יש להעדיף תהליך האחדה של החוק. כמו־כן, יש להפעיל מנגנוני איזון וניתוח של זכויות ואינטרסים מתנגשים.

(ב) "שלא כדין" על הספקטרום שבין פרשנות ערכית לפרשנות פורמליסטית

מאוטנר מציין כי החל בשנות השמונים ניכרת בפסיקת בית־המשפט העליון מגמה כפולה: מצד אחד, עלייה של תוכן ערכי; ומצד אחר, ירידה בפורמליזם המשפטי.[94] הגישות השונות לפרשנות משפטית נמצאות אם כן על ספקטרום פרשני הנע בין פורמליזם בקצה האחד לבין ערכים בקצהו האחר. להלן אמקם את שש הגישות הפרשניות על ספקטרום זה, ואנתחן לאור התפיסה הפרשנית הפורמליסטית־הגמישה.

ראשית, "שלא כדין" שהוא פרי יצירת הפסיקה מייצג חקיקה שיפוטית. גישה פרשנית זו ניצבת אם כן בקצה הספקטרום הערכי. מבחינה פוזיטיביסטית, משנמצא כי מתקיים או לא מתקיים "שלא כדין", על בית־המשפט לתת תוקף לדרישה הקיימת בחוק ולהכריע בהתאם לגבי חוקיותה של הפעולה שנעשתה.

שנית, פרשנות "שלא כדין" כ"לא־הוגן" מאפשרת לשופט לצקת את תוכנו של ביטוי־שסתום זה תוך פנייה להשקפת־עולמו הערכית בנוגע ללגיטימיות של המעשה הנדון. גישה זו הופכת ערכי מוסר לא־מוגדרים וסובייקטיביים ל"דין". נקודת המוצא היא שאין שוללים זכות מאדם בהעדר חוק המורה זאת.[95] ברם, "שלא כדין" כ"לא־הוגן" שולל זכויות מנאשמים ללא הסמכה ובסיס בחוק החקוק, על־סמך חוסר הגינות גרידא. לפי עקרון החוקיות, אין עונשין אלא על בסיס הוראה מפורשת.[96] חוסר הגינות או השקפת־עולמו של השופט אינם "הוראה מפורשת"; נהפוך הוא – הם משקפים צבר עקרונות לא־מוגדרים וסובייקטיביים. כך, בעניין צוברי בר ציינה השופטת ברק־ארז, בקשר לעברת האיומים, כי בחינת חוקיותה של ההתבטאות לפי מידת ה"לגיטימיות" שלה עלולה ליצור עמימות לגבי תחולתו של האיסור הפלילי ולחתור תחת עקרון החוקיות.[97] עולה שפרשנות "שלא כדין" כ"לא־הוגן" נוגדת את עקרון החוקיות. דומה שפרשנות "שלא כדין" כ"לא־הוגן" משקפת אינטואיציה שיפוטית,[98] אולם על מבחן־עזר זה נמתחה ביקורת שגרסה כי הוא סותר פרשנות המושתתת על יסודות משפטיים איתנים.[99] "שלא כדין" כ"לא־הוגן" מערפל יתר על המידה את הוראת הדין, ומרחיק את השיטה המשפטית מבהירות ומוודאות, וממילא גם משמירת החוק, שהרי קשה לפעול לפי כללים לא־ברורים.

שלישית, פרשנות "שלא כדין" כ"אשָם" ופרשנותו כ"ללא הסכמה" נמצאות באמצע הספקטרום הפרשני. מצד אחד, הן מייצגות ניתוח מובנה ומוגדר יחסית של הביטוי "שלא כדין". מצד אחר, מדובר בניתוח ערכי של "שלא כדין", שאינו מפעיל מנגנונים פרשניים שיטתיים, שאינו פונה למילונים או אפילו לחוק הפרשנות, התשמ"א־1981, ואשר ממעט להתכתב עם פסיקה קודמת. פרשנויות אלה אף יוצרות סתירות בדין, שהרי "אשָם" ו"ללא הסכמה" אינם מונחים מקבילים או משלימים; כל אחד מהם שונה, ויכול להיות מופעל בנסיבות שונות.

רביעית, פרשנות "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני" ופרשנותו כ"בניגוד לדין אחר" מייצגות גישה פורמליסטית־גמישה. מדובר בפרשנויות מובְנות, גדורות ופוזיטיביסטיות. הדין הקיים הוא המקור ל"דין", ודין זה מאפשר יציאה מענף אחד לענף אחר ומחוק אחד לאחר. גישה זו מתבטאת בדבריו של ממלא־מקום הנשיא זילברג בעניין אלוש, בהתייחסו לפרשנות "שלא כדין": "עלינו לרסנו ולכלאו תוך גבולות צרים וברורים, ולא לתת לו 'להשתולל' במרחבי החוק הפלילי והאזרחי…".[100]

חמישית, הגישה הפורמליסטית ביותר מפרשת את "שלא כדין" כ"ללא הסמכה" או כ"תוך מילוי חובה שבדין". מדובר בגישה נוקשה כשהיא עומדת לעצמה. לפיה, בעוולות ובעברות דו־ערכיות עצם העדרו של חוק האוסר מעשה מסוים מהווה אינדיקציה לכך שאין מדובר במעשה פסול. גם הגנה הקבועה בחוק מהווה מעין הסמכה שבדיעבד. גישה זו אינה נותנת מענה למגוון רחב של מצבים. ניטול כדוגמה את עברת האיומים, המתייחסת למאיים בפגיעה שלא כדין. פרשנות "שלא כדין" כ"ללא סמכות" אינה נותנת מענה לשאלה מהו איום כ"דין". נדרשת פרשנות גמישה יותר, שמאפשרת לשאוב מקורות היכולים להסביר מהו איום כדין.

בסעיפים הבאים אנתח את הביטוי "שלא כדין" לאורם של ארבעה מבחנים פרשניים, הפורטים לפרוטות את הגישה הפורמליסטית־הגמישה: מבחן הפרשנות ההרמונית, מבחן הפרשנות הסינרגית, מבחן הפרשנות הלשונית ומבחן הפרשנות התכליתית (להלן: ארבעת המבחנים הפרשניים).

2. "שלא כדין" במבחן הפרשנות ההרמונית

ברק מציין כי על הפרשן לשאוף להרמוניה בין חוקים ועקרונות משפטיים שונים,[101] וכן בין החוק היחיד לבין מכלול החקיקה,[102] במיוחד בנוגע לנוסחאות כלליות.[103] לדעתו, הרמוניה חקיקתית מתבטאת גם בקשר שבין המשפט הפלילי למשפט הנזיקי, כאשר הם עוסקים בנושאים מקבילים.[104] ברק גורס כי הרמוניה חקיקתית מקדמת העדר סתירות בין נורמות משפטיות, שכן סתירות מנוגדות לעקרון החוקיות.[105] מבחן הפרשנות ההרמונית נחלק לשניים: מבחן ההרמוניה החיצונית ומבחן ההרמוניה הפנימית. אבחן להלן את פרשנותו הראויה של "שלא כדין" לאורם.

(א) "שלא כדין" במבחן ההרמוניה החיצונית

מבחן ההרמוניה החיצונית שואף להרמוניה ביחס שבין חוק אחד לחוק אחר. החתירה להרמוניה מבקשת לתת לביטוי משפטי נפוץ אופי כללי דומה בכל דבר חקיקה שהוא משובץ בו. מכאן שעל הביטוי "שלא כדין" לשאת אותה משמעות כללית בכל אחד מהחוקים שהוא משובץ בהם – בחוק המחשבים, בחוק העונשין, בפקודת הראיות ובפקודת הנזיקין – אף שמדובר בחוקים המשתייכים לענפי משפט שונים. אין זה ראוי שבחוק אחד פירושו של המונח "שלא כדין" יהיה "ללא הצדק בדין חיצוני", ובחוק אחר – "אשָם". עם זאת, ברי שאין הכוונה לייחד לו אותו תוכן בכל חוק וחוק. הגישה ההרמונית מבחינה בין פרשנות שהיא מסגרתית לבין פרשנות שהיא תוכנית. בעוד המסגרת ניטרלית מבחינה ערכית־מוסרית, ולכן נושאת משמעות שווה, התוכן ייחודי בכל הקשר.

לפיכך הליך פרשנותו של הביטוי "שלא כדין" נחלק לשני שלבים עיקריים. בשלב הראשון יש לראות בו מסגרת ניטרלית מבחינה ערכית, כדי שהוא יוכל להשתלב בכל העברות והעוולות הדו־ערכיות ולשאת אותו פירוש מסגרתי. הניטרליות של "שלא כדין" כמסגרת חקיקתית מאפשרת להתאים את התוכן של ביטוי זה למגוון ענפי המשפט שהוא מופיע בהם. בשלב השני יוצקים תוכן למסגרת. התוכן ייגזר מההקשר של החיקוק שהביטוי "שלא כדין" טבוע בו, ויותאם לאופייה של הוראת החוק הרלוונטית, להיסטוריה החקיקתית שלה, לדין המשווה, לתכלית החוק ולהקשר של הסעיף הרלוונטי. לא הרי תוכנו של המונח "שלא כדין" בעברות איומים כהרי תוכנו בעברות קנייניות. התוכן יותאם גם לעובדות המקרה. יש מקרים שבהם ערכים מסוימים רלוונטיים יותר מאחרים.

פרשנות "שלא כדין" כמונח־סל, שניתן ליצוק לתוכו תוכן וערכים בהתאמה פרטנית, מאפשרת הרמוניה בין פרשנויותיו השונות של המונח, מפזרת את העננים האופפים אותו ומחזקת את הוודאות המשפטית לגביו.

(ב) "שלא כדין" במבחן ההרמוניה הפנימית

מבחן ההרמוניה הפנימית שואף להרמוניה בין יסודותיו של סעיף חוק. פרשנות המונח "שלא כדין" צריכה לשקף הרמוניה פנימית בשני מישורים. מישור אחד נוגע בקשר שבין יסוד זה לבין יתר ההוראות הקבועות בחוק שהוא משולב בו. בפרשת אל־פקיר ציין השופט הלוי כי גם כאשר המונח מופיע בסעיפים שונים של אותו חוק עשויה להיות לו משמעות שונה, בבחינת סעיף־סעיף ופירושו.[106] כלומר, יש לפרש את "שלא כדין" מתוך נאמנות למטרותיו וללשונו של הסעיף שהוא משובץ בו. הרמוניה פנימית מתבטאת גם ביחס שבין "שלא כדין" לבין יתר יסודות הסעיף שהוא משולב בו, ולפיה יש לבחון לאיזה מיסודות הסעיף הביטוי מתייחס. בפרשת צוברי בר ציינה השופטת ברק־ארז כי בעברת האיומים הביטוי "שלא כדין" מתייחס לפגיעה העתידית המתוארת באיום, ולא לאיום עצמו.[107]

המישור האחר נוגע בנטל ההוכחה. לעיתים תפקידו של רכיב זה הוא יסוד מיסודות העברה שעל התביעה להוכיחו, ולעיתים – יסוד שעל ההגנה להוכיח. על־פי מבחן ההרמוניה הפנימית, הביטוי "שלא כדין" חייב לשקף כפל תפקידים זה. מכאן שעליו לשמש מסגרת שגם התביעה וגם ההגנה יוכלו להרים ביחס אליה את נטל ההוכחה, בתלות בנטל הראיה שנקבע בחוק הרלוונטי.

(ג) שש פרשנויותיו של "שלא כדין" במבחן ההרמוניה המשפטית

אבחן להלן אילו מבין שש המגמות הפרשניות בנוגע למונח "שלא כדין" עונות על הדרישות של מבחני הפרשנות ההרמונית.

ראשית, פרשנות "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" מהווה מסגרת חקיקתית ניטרלית, שאינה כוללת תוכן ואשר מאפשרת להתאים את הביטוי למגוון ענפי המשפט שהוא משולב בהם. היא עולה בקנה אחד עם חיקוקים שבהם הביטוי מופיע כרכיב שעל התביעה להוכיחו, אך לא עם חיקוקים שבהם על ההגנה להוכיחו.

שנית, פרשנות "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני" היא מסגרתית, ומתיישבת עם הגישה ההרמונית. היא מהווה צינור לייבוא הגנות לחוק שבו מדובר, אך אינה כוללת את תוכן ההגנה. עוולות קנייניות, שבהן נטל ההוכחה שהמעשה היה כדין מוטל על הנתבע, מחייבות לפרש את "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני". פרשנות זו מתאפשרת אף בעברות פליליות המכילות מונח זה.

שלישית, גם פרשנות "שלא כדין" כ"ללא סמכות" היא מסגרתית. היא עומדת במבחן ההרמוניה הפנימית, שכן מונח זה מהווה יסוד מיסודות העברה שעל התביעה להוכיחם, והדבר מתיישב עם חלק מהעברות והעוולות הדו־ערכיות. אומנם בחוק העונשין ובפקודת הנזיקין קבועות הגנות הסמכה, הפוטרות מאחריות מעשים שנעשו מכוח סמכות חוקית, אך אלה אינן מייתרות את פרשנות "שלא כדין" כ"ללא סמכות".[108] נטל הוכחתן של ההגנות האלה מוטל על ההגנה, בעוד את "שלא כדין" כ"ללא סמכות" על התביעה להוכיח.

רביעית, פרשנות "שלא כדין" כ"אשָם" אינה מתאימה לגישה ההרמונית. לרוב מדובר בפרשנות מיותרת, היוצרת סתירות פנימיות בין אשָם לבין הוראות ספציפיות בדיני העונשין והנזיקין הנוגעות ביסוד הנפשי. כך, בדיני העונשין כבר קיימים שלושה מצבים ביחס לאשָם: (א) עברה שבה היסוד הנפשי מפורש; (ב) עברה מסוג אחריות קפידה (strict liability), שאינה מצריכה הוכחת מחשבה פלילית;[109] (ג) "עברה שותקת", שנלווית אליה באופן אוטומטי "מחשבה פלילית".[110] כך גם בדיני הנזיקין: בחלק מהעוולות הקנייניות נקבע כי תום־לב וטעות אינם מהווים הגנה טובה, כך ששילוב אשָם בעוולה ייצור סתירה מול כוונת המחוקק לא להכניס שיקולי אשָם לעוולות הקנייניות. לדוגמה, סעיף 33 לפקודת הנזיקין קובע כי "…טעות בתום לב… אינ[ה] הצדק…". כמו־כן, זוהי הוספה מיותרת, שהרי כבר יש עוולה כללית של רשלנות.

חמישית, פרשנות "שלא כדין" כ"ללא הסכמה" מנוגדת אף היא למבחן הפרשנות ההרמונית, שכן פירוש זה אינו מהווה מסגרת ניטרלית שניתן לצקת לתוכה תוכן; נהפוך הוא – ההסכמה היא התוכן עצמו. שישית, גם "שלא כדין" כ"לא־הוגן" מהווה תוכן, הנוגע בהוגנוּת ובצדק, ולא מסגרת ניטרלית.

לסיכום, פרשנות "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר", כ"ללא הצדק בדין חיצוני" או כ"ללא סמכות" מהווה מסגרת ניטרלית מבחינה תוכנית, ועולה בקנה אחד עם מבחן הפרשנות ההרמונית. להלן אכנה את שלוש הפרשנויות הללו "הפרשנויות המסגרתיות". לעומת זאת, פרשנות "שלא כדין" כ"אשָם", כ"ללא הסכמה" או כ"לא־הוגן" מהווה תוכן של אחת מהמסגרות, ולפיכך אכנה את שלוש הפרשנויות הללו "הפרשנויות התוכניות". לפרשנויות האלה אין מבנה אוניוורסלי, והן אינן מתאימות לכל הוראת חוק דו־ערכית שהביטוי "שלא כדין" שזור בה. לפיכך הן אינן עומדות במבחן הפרשנות ההרמונית.

3. "שלא כדין" במבחן הפרשנות הסינרגית

המשפט מורכב מענפי משפט שונים, מחוקים שונים ומסעיפי חוק שונים, אך אלה אינם מהווים איים נפרדים.[111] כל ביטוי משפטי, כל סעיף חוק, כל חוק וכל ענף משפטי מהווים חלק מתַצרֵף שחלקיו יוצרים יחדיו את תמונת ה"דין" – תמונה קוהרנטית של ספר החוקים הישראלי, שהוא מכלול שלם ואחיד. ברי שאין זה ראוי שחוק אחד יאפשר דבר מסוים ואילו אחר יאסרוֹ. אך השאיפה ליצור תמונה קוהרנטית של הדין אינה מתמצית במניעה גרידא של סתירות. היא מחייבת פעולה אקטיבית ליצירת סינרגייה בין ענפי המשפט השונים וכן בין הוראות חוק שונות. גישת הפרשנות הסינרגית המוצעת מיועדת ליצור גשרים משפטיים שיחברו בין חוקים ועקרונות משפטיים – בין נורמה משפטית אחת לאחרת; בין הגנה הקבועה בחוק אחד לאיסור הקבוע בחוק אחר; בין איסורים כלליים, איסורים ספציפיים ועקרונות משפט; בין חובות, הסְמכוֹת ואיסורים. לפיה, על הפרשן המשפטי לחזק באופן אקטיבי את ההתאמה בין הוראות החוק השונות. גישה זו אינה מתמצית בבחינת חוק אחד לאור חוק אחר, אלא שואפת ליצור ביניהם קשר. כך מוגברת הוודאות השיפוטית ומתחזק אמון הציבור בשיטה המשפטית.

אף שמבחן הפרשנות הסינרגית אינו בן־בית בשיטת המשפט הישראלית, הוא משקף מנגנוני פרשנות מוכרים. כך, ניתן לראותו כחלק ממנגנון ההיקש הקדום, המבקש לשאוב פירוש מחוק אחד לחוק אחר.[112] ניתן לראות בו גם נדבך נוסף במסגרת גישת ההרמוניה המשפטית, שלפיה כל חוק הוא חלק ממארג אחד שלם, הצריך לדור בכפיפה אחת עם חוק אחר: לא רק שחוק אחד אינו יכול לסתור חוק אחר, אלא שעליו גם להשלים אותו באופן אקטיבי.

(א) פרשנות "שלא כדין" בראי מבחן הסינרגייה – הלכה למעשה

מבחן הפרשנות הסינרגית משתמש ברכיב "שלא כדין" ליצירת סינרגייה בין החוקים ועקרונות המשפט השונים. על־פי מבחן זה, "שלא כדין" נושא את פניו כלפי חוץ – מהסעיף שהוא טבוע בו אל הדין הרחב, אשר מתיר, אוסר, מחייב או מסמיך פעולות מסוימות. כך "שלא כדין" משמש מעין "קישור" לחוקים אחרים, ויוצר סינרגייה. להלן אבחן את ששת פירושיו של הביטוי "שלא כדין" לאור מבחן הפרשנות הסינרגית.

מחד גיסא, שלוש הגישות המסגרתיות משתלבות במבחן הסינרגייה. ראשית, פרשנות "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" מאפשרת סינרגייה בין איסורים כלליים שונים לבין איסורים ספציפיים. כלומר, אם החוק אוסר הסגת גבול "שלא כדין", מונח זה מאפשר יציאה לחוקים ספציפיים הפורטים לפרוטות את מהות האיסור ומרחיבים את היריעה בנוגע להקשרים שבהם הוא תקף. החוקים החיצוניים האלה משלימים את התמונה בנוגע לאופן שבו המעשה אינו תקין. שנית, פרשנות "שלא כדין" כ"ללא סמכות" פועלת אף היא לשילוב הסְמכוֹת וציוויים מחוקים חיצוניים. שלישית, פרשנות "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני" יוצרת עקיבוּת בתפיסה הנורמטיבית של המחוקק, ומאפשרת מיזוג בין הגישה העולה מהחוק החיצוני שבו קבוע הצידוק לבין החוק שבו משולב הביטוי. אם חוק אחד מצדיק התנהגות מסוימת, מן הראוי שחוק אחר לא יאסור אותה. לדוגמה, דיני הקניין מתירים למחזיק במקרקעין כדין להשתמש בכוח סביר כדי למנוע הסגת גבול.[113] אין זה רצוי שהתביעה הכללית תאשים אדם שפעל תחת מטריית החוק, גם אם זו אינה פלילית. פלר מתנגד להפיכת הגנה אזרחית להגנה בפלילים.[114] לדעתו, שיקולים שונים מעורבים בסייגים לאחריות בתחום האזרחי ובתחום הפלילי.[115] ברם, סבורתני שעל הדין הפלילי להוות "כינור שני" למשפט האזרחי בכל הקשור למותר ולאסור. המשפט הפלילי אוסר התנהגות רק כאשר נחצה קו אדום הפוגע באינטרס החברתי, ולא כאשר נפגע אינטרס פרטי כלשהו. לפיכך, אם הדין האזרחי פוטר מאחריות פעילות מסוימת, קל וחומר שכך צריך להיות גם בדין הפלילי. פרשנות זו אף מתיישבת עם הפסיקה שמאפשרת להחיל הגנות מחוק אחד על איסור מחוק אחר, ואשר מתבטאת בארבע דרכים, אף בהעדר המונח "שלא כדין" בלשון החוק: (1) בהחלת ההוראות הכלליות של פקודת הנזיקין על חוקים נזיקיים חיצוניים;[116] (2) בהחלת הגנה הקבועה בחוק העונשין (העדר שליטה) על עוולה נזיקית;[117] (3) בהחלת הגנות המשפט האזרחי לטובת נאשם בפלילים;[118] (4) בייבוא טענות הגנה השאובות מעקרונות משפט כלליים אל דיני הנזיקין.[119]

מאידך גיסא, שלוש הגישות הפרשניות התוכניות של "שלא כדין" אינן מובילות לסינרגייה בין החוקים השונים. "שלא כדין" כ"אשָם" יוצר סתירות וכפילויות. "שלא כדין" כ"ללא הסכמה" אינו מגשר בין ענפי המשפט השונים; ו"שלא כדין" כ"לא־הוגן" מאפשר לשופט לצקת את השקפת־עולמו בענייני מוסר אל תוך חוק ספציפי, ובכך מפחית ממידת הסינרגייה עם החקיקה הקיימת.

עולה ששלוש הפרשנויות המסגרתיות של הביטוי "שלא כדין" – "בניגוד לדין אחר", "ללא הצדק בדין חיצוני" ו"ללא סמכות" – מחזקות סינרגייה משפטית. הן מאפשרות לגשר בין ענפי המשפט השונים, והופכות ביטוי זה לצינור המייבא איסורים, הגנות והסמכות מחוק אחד לחוק אחר. לעומת זאת, שלוש הפרשנויות התוכניות של "שלא כדין" – כ"אשָם", כ"ללא הסכמה" וכ"לא־הוגן" – יוצרות חוסר התאמה בין החוק שהביטוי מופיע בו לבין חוקים אחרים.

4. "שלא כדין" במבחן הפרשנות הלשונית

פורמליזם משפטי מבוסס על אינדוקציה לשונית. המטרה היא שבירור הפירוש הלשוני של מילה אחת יבהיר את הביטוי שהמילה שזורה בו. בחינה לשונית של הרכיב "שלא כדין" מפרשת את המילה "דין". אומנם, השופט ברק ציין כי ראוי לפרש חוק על־דרך מתן משמעות הגיונית וטבעית ללשון החוק, וכי "מלותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על־פי נסיבות הזמן והמקום".[120] ברם, לדעתי, ככל ביטוי רב משמעות, ראוי ראשית לבחון את פירושו, בין בעזרת מילון ובין בעזרת חקיקה פרשנית. עם זאת, גם פרשנות לשונית זו כפופה לניתוח נורמטיבי. בהתאם לפקודת הפרשנות ולחוק הפרשנות, הרלוונטי לחקיקה מאוחרת יותר, לרבות חוק המחשבים, המונח "דין" הוא רחב־היקף.[121] הוא כולל בחובו חיקוקים (חוקים, תקנות והודעות) – ובכלל זה איסורים (עברות ועוולות), צווים, הסמכות, הגנות וצידוקים – וכן משפט מקובל, עקרונות היושר, ואף את ההלכה העברית.[122]

אבחן להלן חמישה מקורות משפטיים שקטלוגם כ"דין" מצריך התייחסות מעמיקה יותר: עקרונות משפט כלליים שאומצו בפסיקה; נוהג; זכויות אדם חקוקות; זכויות אדם כלליות וזכויות חוזיות.

(א) "דין" כעקרונות משפט כלליים

"דין" מוגדר בפקודת הפרשנות כ"לרבות…".[123] זהו מונח רחב, המכיל גם עקרונות משפט כלליים שעברו תהליך התגבשות במשפט הישראלי.[124] את הפנייה לעקרונות משפט כלליים ראוי להגביל למקרים שבהם "שלא כדין" מהווה טענת הגנה, ולא יסוד מיסודות העברה. כך תימנע הפללה שלא על־פי הוראה מפורשת בחוק, בניגוד לעקרון החוקיות, הקבוע בסעיף 1 לחוק העונשין, האוסר ענישה שאינה מבוססת על הוראה מפורשת.

(ב) "דין" כנוהג

להבנתי, "הדין" כולל גם נוהג, וזאת מכוח שילובן של שתי הוראות הקבועות בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג־1973 (להלן: חוק החוזים): סעיף 26, הקובע כי פרטים שלא נקבעו בחוזה יהיו לפי הנוהג המקובל, וסעיף 61(ב), המחיל הוראה זו גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה.[125]

פרשנות "כדין" כפעולה שנעשתה לפי הנוהג המקובל היא גישה שיורית, הנדרשת בשעה שהדין המפורש אינו ברור. כדי למנוע הפללה שלא על הוראה מפורשת בדין, ראוי לאפשר פנייה לנוהג רק כטענת הגנה, בבחינת "ללא הצדק בדין חיצוני".

(ג) "דין" כזכויות אדם חקוקות

לשאלה אם ראוי לפנות אל חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו כמקור ל"דין" יש פנים לכאן ולכאן. מחד גיסא, זכויות אדם הקבועות בחקיקת־יסוד הן במפורש חלק מה"דין". מאידך גיסא, הדין כולל זכויות אדם מנוגדות. הוראת חוק ספציפית, האוסרת או מתירה מעשה מסוים, כוללת בתוכה איזון פנימי מובנה בין זכויות ואינטרסים שונים. לעומת זאת, זכויות אדם מוגנות אינן כוללות איזון פנימי, ויש צורך לאזנן מול זכויות או אינטרסים מנוגדים וחיצוניים. לדוגמה, את הזכות לפרטיות של פלוני יש לאזן אל מול הזכות לקניין של אלמוני. את זכות הקניין של הבעלים יש לאזן אל מול זכות הקניין של המחזיק. פרשת זהבי עסקה בבעל דירה שהואשם בהשמדתה בטרם בוצע צו תפיסה שלה. בנוגע לשאלה אם ההרס נעשה "שלא כחוק" נקבע כי הזכות של בעל הקניין להורסו כפופה לסייגים והגבלות הנובעים מזכויות הזולת.[126] באופן דומה, בפרשת יששכרוב ציינה השופטת ביניש כי זכות ההיוועצות עם עורך־דין אינה מוחלטת, וכי יש שעליה לסגת מפני זכויות ואינטרסים מתחרים, כגון חיפוש האמת.[127]

לפיכך פרשנות ה"דין" כ"זכות־יסוד" צריכה להיעשות בדחילו ורחימו, תוך הימנעות מדיון שטחי וחד־ערכי. עליה לכלול דיון מובנה וסדור בזכויות מנוגדות הקבועות בחוקי־היסוד ובאינטרסים ציבוריים. בשל מורכבותה של גישה זו, הפנייה לחוק־יסוד כמקור ל"דין" צריכה להיעשות כמבחן שיורי, ועדיף – כטענת הגנה בלבד.

(ד) "דין" כזכויות אדם כלליות

מהלכת יששכרוב עולה שה"דין" כולל גם זכויות אדם שלא גובשו בחקיקה הישראלית.[128] ברם, הכרה בזכויות אדם כלליות, שאינן מוגנות בחקיקת־יסוד, עלולה לייתר את תפקידו של המחוקק. לדעתי, כיום, לאחר שזכויות אדם כבר הוטמעו מפורשות בחקיקה הישראלית, הפסיקה צריכה להזדקק לזכויות־יסוד שאינן חקוקות רק במקרים חריגים שבהם מדובר בעוול עצום. לפיכך המונח "שלא כדין" אינו יכול לייבא ערך שאינו מוכר בחקיקה הישראלית לחוק ספציפי, שכן כך הוא הופך את בית־המשפט למחוקק.

(ה) "דין" כזכות חוזית

לשאלה אם זכות חוזית יכולה להתפרש כ"דין" יש פנים לכאן ולכאן. מצד אחד, פרשנות לשונית של "דין" כפשוטו מעלה כי הוא אינו כולל זכות חוזית. "דין" אינו חוזה. מצד אחר, ניתן לטעון כי זכות חוזית מוגנת על־ידי ה"דין" כפי שהוא משתקף בדיני החוזים. כעולה מחקיקת הפרשנות, תכלית הביטוי "דין" היא לנווט את היחסים שבין הפרטים בחברה באופן כללי, ולא את היחסים שבין שני פרטים ספציפיים. חוק, תקנה, צו – לכל אלה יש נפקא מינה כללית וגם פרטנית. לעומת זאת, לחוזה יש נפקות פרטית בלבד, ולא ציבורית. חוזה חל ביחסים שבין שני צדדים ספציפיים, ולפיכך יש קושי בהפיכתו ל"דין". על קושי זה עמד בית־המשפט העליון באנגליה בשנת 2018 בפרשת JSC BTA Bank v Khrapunov, שעסקה בתביעה בעילה של קשירת קשר לגרימת נזק שלא כדין (conspiracy to injure by unlawful means), בציינו כי בעוד למשפט הפלילי יש אופי אוניוורסלי, למשפט החוזי יש אופי אישי.[129] עם זאת, למרות הקושי הכרוך בהפיכת חוזה לכלל מחייב, הפנייה לחוזה כמקור ל"דין" לא נפסלה.[130]

אכן, המשפט הפלילי מופעל בעיקר מכוח האינטרס הציבורי, ופחות מכוח האינטרסים של הצדדים לחוזה. פרשנות "דין" כ"חוזה" עלולה להוביל לכך שהפרת חוזה תיתפס כ"שלא כדין" ועל־כן כעברה. לעומת זאת, לדיני הקניין יש תחולה רחבה יותר מאשר לדיני החוזים. הם חלים ביחס לכולי עלמא, וגם משליכים על הדין הפלילי. למשל, עברת הסגת גבול מגינה על אינטרס קנייני. לפיכך ראוי לראות זכויות קנייניות, בין אם הן מגובות בחוזה ובין אם לאו, כחלק מה"דין". תפיסה זו נלמדת משורה של פסקי־דין, דוגמת עניין עג'מי, עניין זהבי ועניין רמתי, שבהם פרשנות "שלא כדין" כללה בירור של הזכויות הקנייניות של הצדדים.[131] מכאן שחוזה המשקף זכות קניינית יכול להיות "דין".

לא ראוי לראות בהפרת חוזה כשלעצמה מעשה "שלא כדין", כלומר, ב"ניגוד לחוק אחר" שמקורו ביחסים החוזיים בין הצדדים. פרשנות כזו עלולה להפליל את מעשיו של אדם בגין הפרת חוזה, בעוד הדין הפלילי צריך להיות מושפע מהאינטרס הציבורי. זו גם אינה הוראה המופיעה במפורש בחוק. לעומת זאת, בשעה שהביטוי "שלא כדין" מפורש כ"ללא הצדק בדין חיצוני", בנסיבות מסוימות ניתן לאפשר הבאת הצדק מהיחסים החוזיים שבין הצדדים. לדוגמה, בתביעת הסגת גבול ניתן להתיר לנתבע להסתמך על חוזה שבינו לבין התובע המתיר את כניסתו למקרקעין כחלק מהוכחת "הצדק בדין חיצוני". ברם, פרשנות זו צריכה להיות כפופה לאינטרס הציבורי. היא רלוונטית במיוחד בהקשר של דיני קניין, ולא בעברות נגד הגוף, למשל. לדוגמה, חוזה בין ראובן לשמעון המתיר לראובן להמית את שמעון בהמתת־חסד לא יהפוך את המעשה ל"כדין", בשל קדושת החיים והאינטרס הציבורי הכרוך בה.

(ו) שש פרשנויותיו של "שלא כדין" במבחן לשוני

אנתח להלן את ששת פירושיו השונים של "שלא כדין" לאור מבחן הפרשנות הלשונית. ראשית, פרשנויותיו המסגרתיות של "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר", כ"ללא הצדק בדין חיצוני" וכ"ללא סמכות" מתיישבות עם לשון הביטוי "דין". הנאשם/הנתבע פעל שלא כדין אם הוא עבר במעשהו על "דין אחר" – על נורמה חוקית נוספת; והוא פעל כ"דין" אם קיים דין חיצוני – צו או חוק – אשר מסמיך אותו לעשות את המעשה, מחייב אותו לעשותו או פוטר אותו מאחריות לו.

שנית, בנוגע לפרשנות "שלא כדין" כ"אשָם", מהבחינה הלשונית "דין" אינו שווה־ערך לאשָם או ליסוד נפשי; נהפוך הוא – יש חוקים שבהם במפורש אין דרישת אשָם, מה־גם שאין חוק ספציפי, "דין", הכולל יסוד נפשי מבלי להיות "מחובר" למעשה כלשהו. שלישית, "דין" אינו "הסכמה". רביעית, לגבי "שלא כדין" כ"לא־הוגן", "דין" אינו מקבילה של הגינות, אף שהוא שואף להוגנוּת. המשפט אינו עוסק בכל המעשים שאינם הוגנים. הוא אינו עוסק, למשל, באדם שעקף את התור של הממתינים לרופא בקופת־חולים, אף שהדבר אינו הוגן.

עולה שהביטוי "דין" נפרש על איסורים, חיובים, הגנות והסמכות חקיקתיות. המקורות האלה יכולים לנבוע מהדין הפלילי, מהדין הנזיקי ומהדין המנהלי, לרבות נוהג והלכה עברית. אך "הדין" אינו כולל תכנים ספציפיים, כגון "אשָם", "הסכמה" או "הוגנוּת". בעוד שלוש הפרשנויות המסגרתיות מתיישבות עם לשון "דין", הפרשנויות התוכניות אינן מתיישבות עימה. אם כן, גם מבחן הפרשנות הלשונית מצביע על שלוש הפרשנויות המסגרתיות של הביטוי "שלא כדין" כמועדפות.

5. "שלא כדין" במבחן הפרשנות התכליתית

ברק גורס כי יש לפרש את החוק בצורה ההולמת ביותר את תכליתה של הנורמה הטבועה בו.[132] איזו נורמה טבועה בביטוי "שלא כדין"? מכיוון שרכיב זה הוא על־ענפי, ראוי לבוחנו לאור תכלית החקיקה הדו־ערכית במובנה המושגי ביותר, ולא רק ביחס לתכליתו של החוק הספציפי שהוא משולב בו. תכליתן של הוראות חוק דו־ערכיות היא הכְוונת התנהלותם של הפרטים בחברה בנוגע למותר ולאסור. מכאן שעל הביטוי "שלא כדין" לשמש מעין תמרור אשר מורה את דרך ההתנהגות החיובית ומזהיר מפני התנהגות אסורה. מטרתו לצבוע בשחור או בלבן התנהגות אנושית, ולסייע בהכרעה אם מדובר בהתנהגות לגיטימית או שמא נזיקית או פלילית.

להלן אצרוב את שש הפרשנויות של "שלא כדין" במבחן הפרשנות התכליתית, ואבחן באיזה כובע פרשני הוא מסייע בהבהרת המותר והאסור. ראשית, "שלא כדין" כמסגרת – דהיינו, כ"בניגוד לדין אחר", כ"ללא הצדק בדין חיצוני" או כ"ללא סמכות" – מפנה לאיסורים, הסמכות, חיובים והגנות הקבועים בחוק אחר. פרשנות זו מכוונת התנהגות בהתאם לקבוע בחוק אחר, כך שהיא מסייעת בהבהרת המותר והאסור ובמימוש המטרה של הכְוונת התנהלותם של הפרטים בחברה בנוגע למותר ולאסור. פרשנות זו אף מאפשרת גמישות כאשר סעיף החוק המדובר חסר איזונים. אכן, מגוון הפעולות האנושיות הוא רחב, ולא תמיד צפה המחוקק למרחוק וראה את כל החריגים שיש לשקול במסגרת האיסור הנזיקי או הפלילי. בעברות הסגת גבול, למשל, ניתן להסתמך על עקרונות משפט כלליים, כגון דין עצמי (self help), והדבר מסייע בהשגת המטרה של הכְוונת הפעילות האנושית בצורה מאוזנת.

שנית, פרשנות "שלא כדין" כ"אשָם" אפשרית, אך אינה מומלצת. בקרב המלומדים ניטשת מחלוקת באשר לשאלה אם אשָם פירושו "רשלנות" או "מודעות". מחלוקת זו אינה מקדמת את "שלא כדין" כתמרור אזהרה. "שלא כדין" כ"אשָם" פּורַש לרוב כחוסר סבירות. ברם, סבירות אינה מהווה בהכרח הגנה טובה, ואדם עשוי להיות חייב בנזיקין אף שנהג בסבירות, שכן אחת ממטרותיהם של דיני הנזיקין היא פיצוי הניזוק. לדוגמה, הורה נכנס לחנות עם ילדיו התוססים. דעתו מוסחת בעת התשלום בקופה, ואחד מילדיו שובר מוצר. סבירות התנהגותו אינה פוטרת אותו בהכרח מהאחריות לנזק.

שלישית, "שלא כדין" כ"ללא הסכמה" משמעו שהסכמת הקורבן של העברה או של העוולה עשויה להכשיר כל מעשה. ברם, בחברה מתוקנת המחוקק יכול להתערב גם במעשים שנעשו באדם בהסכמתו, אם אלה פוגעים בערכי־ליבה חברתיים. לפיכך, בכוחה של ההסכמה להכשיר מעשה ולהופכו ל"כדין" רק בחלק מהמקרים, בעיקר במישור הקנייני. ודוקו: קנאי סוברת כי במשפט הפלילי ראוי לראות בהסכמה הגנה, ולא יסוד מיסודות העברה.[133]

רביעית, פרשנות של הביטוי "שלא כדין" כ"לא־הוגן" גוררת דיון במוסריותו של המעשה המדובר. מחד גיסא, ניתן לטעון כי מדובר בפרשנות ראויה, שכן היא מתיישבת עם התכלית הכללית של ה"דין" לקדם הגינות. היא מצמצמת את המצבים שבהם אדם יוכל להיות נבל ברשות החוק, באשר היא מתירה את המשפטן מכבלי היסודות הספציפיים של הוראות החוק שהביטוי משולב בו, ומאפשרת לכלול ב"דין" ערכים של מוסר, צדק והגינות. מאידך גיסא, הפיכת הלא־מוסרי לפלילי עלולה להוביל להפללת־יתר. המשפט אינו מכוּון להתערב בכל תחום של החיים. לא כל פעולה שהיא "לא־הוגנת" נהפכת מניה וביה ל"לא־חוקית" – הן בהקשר הנזיקי ובמיוחד בהקשר הפלילי. הארט ציין כי יש לאכוף את המוסר באמצעות החוק בעיקר כאשר המעשה שבו מדובר גורם נזק לזולת.[134] כך, למשל, אף שאדם המקיים בחשאי קשר מחוץ לנישואים עם אשת חברו הטוב פועל בצורה לא־הוגנת, בית־המשפט לא יתערב במעשה, כדי לא להיכנס לחייהם האינטימיים של בני־זוג.[135] בפרשת זהבי ציין השופט ויתקון כי "אין ליצור קטיגוריות חדשות או לתת למונח 'בלתי חוקי' פירוש החורג מגדר המשפט ונכנס בתחומי המוסר".[136] הוא ציטט את השופט האנגלי Stephen, שאמר כי "אין לראות מעשה כבלתי חוקי רק מפני שהוא בלתי מוסרי; צריך, כך נדמה לי, שיהא אסור על פי איזה חוק מסויים".[137]

לסיכום, שלוש הפרשנויות המסגרתיות של המונח "שלא כדין" מקדמות את התכלית של הכְוונת ההתנהגות האנושית. לעומת זאת, פרשנות "שלא כדין" כ"אשָם", כ"ללא הסכמה" או כ"לא־הוגן" עלולה לסתור תכלית זו.

6. הפרשנות המוצעת של המונח "שלא כדין" – דיון ומסקנות

ארבעת המבחנים הפרשניים העלו כי ראוי לפרש "שלא כדין" כמסגרת, ולא כתוכן. מכאן שיש להעדיף את פרשנותו כ"בניגוד לדין אחר", כ"ללא הצדק בדין חיצוני" או כ"ללא סמכות", ולדחות את פרשנותו כ"אשָם", כ"ללא הסכמה" או כ"לא־הוגן".

כאשר נטל ההוכחה של "שלא כדין" מוטל על ההגנה, הכרחי לפרשו כ"ללא הצדק בדין חיצוני", שהרי מה ההגנה יכולה להוכיח זולת הצדק למעשה? לעומת זאת, כאשר נטל ההוכחה של "שלא כדין" מוטל על התביעה, המצב שונה. פרשת רמתי עסקה בנאשם שהשתתף בקטטה ציבורית שלא כדין. נקבע כי על הנאשם להוכיח שהשתתפותו הייתה כדין, כלומר, שהיא לא הייתה "ללא הצדק בדין חיצוני", ואילו התביעה אינה צריכה להוכיח באופן מיוחד את "שלא כדין".[138] ברם, פלר צודק בציינו כי הדין אינו מחייב נאשם להצטדק ולהוכיח שעומדת לו הגנה טובה.[139]

הוכחת "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" מטילה נטל כבד על כתפי התביעה, שכן היא מצריכה הוכחה של דינים נוספים. הוכחת "ללא סמכות" מקילה יותר עם התביעה. לגבי "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני", אזר מתנגד לכך שכל אימת שבעברה נכלל היסוד "שלא כדין" תיאלץ התביעה "לדפדף" בכל ספרי החוקים ולשכנע שאין דין המצדיק את התנהגות הנאשם.[140] פרשנות "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני" היא לפיכך טענת הגנה שהנאשם רשאי – אך לא חייב – להוכיח, והיא אינה יכולה להיות הפרשנות היחידה של "שלא כדין".

מכאן שניתן לשלב את שלוש הגישות הפרשניות ולהשתמש בהן לסירוגין בהתאם למקרה. כאשר "שלא כדין" הוא יסוד מיסודות העברה או העוולה, יתחלק הליך פרשנותו לארבעה שלבים: בשלב הראשון תוכיח התביעה את "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" או כ"ללא סמכות" – זהו שלב ניטרלי מבחינה תוכנית; בשלב השני ייווצק תוכן במסגרת האמורה באמצעות שקלא וטריא ערכיים בהתאם להקשר שבו מדובר; בשלב השלישי יוכל הנאשם לטעון כי עומד לו הצדק בדין חיצוני, ולייבא הגנה חיצונית לחוק שבו מדובר; ובשלב הרביעי ינותחו יסודות ההגנה והערכים המתנגשים. בעוולות נזיקיות שבהן נטל הוכחת היסוד "כדין" מועבר אל כתפי ההגנה יתקיימו רק שני השלבים האחרונים.

המקורות שמהם יישאב התוכן שיש ליצוק לפרשנויות המסגרתיות של "שלא כדין" ישתנו בהתאם לנסיבות ובהתאם לפונקציה שפרשנותו ממלאת. מחד גיסא, כאשר "שלא כדין" מפורש כ"בניגוד לדין אחר", יש להגביל את מגוון המקורות שמהם ניתן לשאוב את ה"דין", וזאת כדי למנוע הפללת־יתר על־ידי הוראה שאינה מעוגנת במפורש בחוק. מאידך גיסא, "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני" משמש כטענת הגנה, ומאפשר לייבא מגוון דינים רחב יותר: עקרונות משפט כלליים, נוהג מקובל, זכויות־יסוד, ולעיתים אף זכויות חוזיות.

בשלב הניתוח הערכי של התוכן של "שלא כדין" יש לוודא שמתקיים כל יסוד ויסוד מהדין המיובא. בשלב זה יובאו בחשבון הגורמים הבאים: מטרות החוק שהביטוי משולב בו, ההקשר שבו מופיע המונח "שלא כדין"; ההיסטוריה החקיקתית של החוק ונסיבות המקרה. כל סיטואציה מצריכה בירור נורמטיבי שונה. אין מדובר בניתוח מדעי־מתמטי, אלא בשקילת אינטרסים וזכויות מנוגדים. למשל, בפרשת עג'מי איזן בית־המשפט בין בעלות שאין עימה חזקה לבין חזקה שאין עימה בעלות.[141] הניתוח הנורמטיבי של תוכן הביטוי "שלא כדין" אינו צריך לשקף את השקפת־עולמו הסובייקטיבית של השופט. בעניין א.ש.י.ר. ציין הנשיא ברק כי על אמת־המידה של "תחושת הצדק" להיות אובייקטיבית, ולא לשקף תחושות שיפוטיות סובייקטיביות. עליה לשקף אינטרסים וערכים שהם חיצוניים לשופט, וכן את תפיסותיה של החברה הישראלית.[142] מרמור מציין אומנם שהחברה הישראלית חצויה מבחינות רבות ולפיכך קשה לדבר על גישה ערכית קונסנזואלית.[143] ברם, הגישה המוצעת אינה מבקשת להחליף את הדין בשיקול־דעת ערכי של השופט. היא מציעה ניתוח ערכי של מנגנוני משפט חקוקים לאור קונסנזוס ישראלי מסוים.

7. ביקורות אפשריות על הגישה המוצעת

ניתן לטעון שהפרשנות המוצעת ל"שלא כדין" פוגעת בוודאות המשפטית. היא מייחסת לביטוי זה שלוש פרשנויות שונות ("בניגוד לדין אחר", "ללא הצדק בדין חיצוני" ו"ללא סמכות"), אשר מובילות לסעיפי חוק נוספים ומצריכות ניתוח נורמטיבי. היא אף מטשטשת את קו הגבול בין המשפט הפלילי לנזיקי. קופי (Coffee) דוגל בשימוש בלשון בהירה וקלה להפנמה בעת ניסוח עברות פליליות, כגון "אל תגנוב", שכן לשון כזו קלה ליישום.[144] בהתאם לביקורת זו, הפרשנות המסגרתית של "שלא כדין" היא בלתי־ברורה, ואינה "הוראה מפורשת".

לפיכך ניתן לטעון כי הגישה הפרשנית המוצעת סותרת את עקרון החוקיות. עיקרון זה קבוע בסעיף 34כא לחוק העונשין, הקובע כי "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין", ובסעיף 1 לחוק העונשין, הקובע כי "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על־פיו". בפרשת עזרא קבע השופט אלכסנדר רון, מערכאת השלום, כי על החוק לדבר בלשון מפורשת, ולפיכך ספק פרשני ממשי בנוגע לחדירה שלא כדין למחשב מצדיק זיכוי.[145] על עמדה זו נמתחה ביקורת, שכן היא מגבירה את עמימות העברה.[146] באופן דומה, הרדוף מציין כי הכנסת רכיב כה עמום ללשונה של עברה מובילה לאי־ודאות לא־רצויה לפי עקרון החוקיות, שכן רצוי שהאזרח ידע בבירור כיצד אסור לנהוג.[147]

ניתן לדחות ביקורת זו בהתבסס על כמה טיעונים. ראשית, ביקורת זו מבטאת הרחבה יתרה של עקרון החוקיות, ותומכת בזיכוי בכל המקרים שבהם ניתן לפרש ביטוי חקוק בכמה דרכים – דבר העלול לסכל את מרב ההרשעות. שנית, "שלא כדין" משולב בחלק ניכר מהחקיקה הישראלית והעולמית, ועבר את משוכות בתי־המשפט מקדמת דנא. שלישית, הגישה המוצעת דווקא מקילה עם הנאשם, שכן היא מרחיבה את קשת ההגנות שהוא יוכל לייבא לחוק ממגוון רחב של מקורות – חוקים, עקרונות משפט, הלכה עברית, זכויות אדם ועוד[148] – ובו־בזמן היא מקשה על התביעה, הנדרשת להוכיח יסוד נוסף, המצמצם את תחולת העברה.[149] רביעית, משנבחרו שלוש הפרשנויות המסגרתיות הראויות, אין צורך לחזור שוב על כל התהליך הפרשני שנסקר במאמר זה, כך שאין מדובר במונח לא־מפורש ולא־נהיר; נהפוך הוא – הפרשנות המוצעת מבהירה את פירוש "שלא כדין", מאחדת בין ענפי המשפט השונים ומונעת סתירות. חמישית, הפרשנויות המסגרתיות מאפשרות התמודדות עם מגוון מעשים "לא־כשרים" פוטנציאליים, שאי־אפשר לחזותם מראש. הן מאפשרות להתאים את החוק לקטגוריות של מצבים משתנים. הן מסייעות להבחין בין "כשר" ל"פסול", תוך הבאה בחשבון של ההקשר העובדתי־החברתי־התכליתי של הנסיבות. אומנם אין מדובר בהסדר מיטבי, אך לא נראה לי שיש בכך עילה לביטול כל סעיף חוק שהביטוי "שלא כדין" נמצא בו.

לסיום פרק זה, השיטה הפורמליסטית־הגמישה מקדמת ניתוח מובנה של הביטוי "שלא כדין", ושואפת להאחדה של המשפט ולוודאות. היא מחזקת את עקרון החוקיות, מניחה לפני השופט את מה שנתן המחוקק, ומתרחקת מהשקפת־עולמו הערכית. היא מתאפיינת בגמישות, באשר היא מפנה לחקיקה חיצונית לחוק שבו מדובר, תוך "דילוג" על גבולות בין־ענפיים. גישה זו מקדמת בברכה שקלא וטריא נורמטיביים. על רקע זה מוצע לפרש את "שלא כדין" כ"ללא סמכות", כ"ללא הצדק בדין חיצוני" או כ"בניגוד לדין אחר". מדובר בפרשנות מסגרתית, המאפשרת לייבא הגנות, הסמכות, חיובים ואיסורים. עולה ממנה שהמושג "שלא כדין" הוא בבחינת מועט המחזיק את המרובה.

ג. יישום הפרשנות המוצעת למונח "שלא כדין" – עברת החדירה למחשב כמקרה־בוחן

פרק זה מיישם את הגישה הפרשנית המוצעת בנוגע ל"שלא כדין" על עברת החדירה למחשב כמקרה־בוחן. הפרק סוקר את גלגוליו החקיקתיים של "שלא כדין" בחוק המחשבים; מנתח את פרשנות הביטוי כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" וכ"ללא הסכמה"; מציע את פרשנותו הראויה בעברת החדירה למחשב; בוחן מקורות תוכן לביטוי בעברה זו, תוך התמקדות בהסכמה; ומיישם את הגישה המוצעת על מקרים היפותטיים.

1. המונח "שלא כדין" בחוק המחשבים – כללי

חוק המחשבים נחלק לכמה פרקים: פרק א מגדיר את המונחים המופיעים בחוק; פרק ב מכיל עברות מחשב, לרבות עברת החדירה למחשב; פרק ג קובע עוולות מחשב; ופרק ד כולל תיקוני חקיקה בדיני ראיות ובדיני חיפוש ותפיסה. היסוד "שלא כדין" שב ונשנה בפרק עברות המחשב (למעט בסעיף 3) ובפרק עוולות המחשב (הנזיקין) שבחוק המחשבים. עברת החדירה למחשב (סעיף 4) קבועה בפרק ב לחוק, ונחלקת לשישה יסודות: (א) חדירה;[150] (ב) לחומר מחשב; (ג) הנמצא (במחשב); (ד) מחשב; (ה) יסוד נפשי; (ו) שלא כדין. זוהי עברה התנהגותית, שאין בין יסודותיה תוצאה אסורה, כגון נזק. בעניין בדיר נקבע כי המונח "שלא כדין" הוא מרכז־הכובד של העברה.[151] אכן, "שלא כדין" הוא לשון־המאזניים העיקרית המפרידה בין כניסה לגיטימית למחשב הזולת לבין כניסה פלילית אליו, ומכאן חשיבות פרשנותו. למרות מרכזיותו, הביטוי אינו מוגדר בחוק המחשבים.

עיון בהיסטוריה החקיקתית של חוק המחשבים מעלה התייחסות לרכיב ההסכמה לצד המונח "כדין". ב־Computer Misuse Act 1990 האנגלי, שהוא מקור ההשראה לעברת החדירה למחשב בחוק הישראלי, רכיב אי־ההסכמה מצוין במפורש בכותרתו של סעיף 1 לחוק: “Unauthorised access to computer material”. בטיוטת חוק המחשבים, התשנ"ב־1992 (להלן: טיוטת החוק),[152] אחד מיסודותיה של עוולת החדירה למחשב היה "ללא הסכמה כדין". דברי ההסבר לטיוטת החוק התייחסו להרשאה: "מצבים בהם עובדים או מורשים אחרים חורגים מהרשאתם ועושים שימוש במחשב ובחומר המחשב למטרות זרות להרשאה". סעיף 5 להצעת חוק המחשבים, התשנ"ד־1994 (להלן: הצעת חוק המחשבים או הצעת החוק) ("שימוש במחשב תוך חריגה מהרשאה"), מתייחס למצב שבו "הורשה אדם כדין לעשות שימוש במחשב או בחומר מחשב, אך ביודעין עשה בהם שימוש כשהוא חורג מהמטרה שלמענה ניתנה הרשות…", וסעיף 6 להצעת החוק ("חדירה שלא ברשות למחשב") מתייחס למצב שבו אדם "…חודר ביודעין וללא רשות כדין למחשב…". בנוסח הסופי של החוק אין התייחסות להסכמה, וקו הגבול בין גישה לגיטימית למחשב הזולת לבין גישה פלילית אליו מתבטא במונח "שלא כדין".

2. חמש המגמות הפרשניות בנוגע למונח "שלא כדין" בעברת החדירה למחשב

יש חמש פרשנויות שונות ל"שלא כדין" בעברת החדירה למחשב. להלן אפרטן מהקצרה לארוכה.

ראשית, יש המפרשים "שלא כדין" כסוג של אשָם. אסיא ואלקלעי סבורות כי המונח "שלא כדין" משמש תחליף ליסוד נפשי המבטא מודעות להעדר הרשאה לגישה למחשב הזולת.[153] שנית, "שלא כדין" מפורש לעיתים כ"ללא הצדק בדין חיצוני". דויטש מציין כי המונח "שלא כדין" בחוק המחשבים כולל היתרים הנובעים מעקרונות משפטיים כלליים החיצוניים לחוק.[154] אהרוני־גולדנברג סבורה כי מונח זה מאפשר לייבא הצדקים ממקורות חיצוניים לחוק המחשבים.[155] גם בדברי ההסבר לאמנה לפשעי מחשב פורש המונח “unlawful” ככולל, בין היתר, טענות הגנה, לרבות הגנה עצמית וצידוק.[156] שלישית, במצבים מסוימים "שלא כדין" מפורש כ"ללא סמכות". דויטש מתייחס למצבים שבהם קיים דין המתיר את הפעולה.[157] באופן דומה, השופט מזוז בעניין עזרא מתייחס לחדירה למחשב שנעשית ללא סמכות חוקית, כגון צו חיפוש.[158]

רביעית, יש המפרשים "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי". זוהי פרשנות ייחודית, ולא מצאתי דוגמתה שלא בהקשר של עברת החדירה למחשב. המצדדים בה אינם תומכים את יתדותיהם על הפרשניות הקיימות למונח "שלא כדין", ואף לא על פרשנות לשונית, כי אם על הדין הרצוי. לדעתם, פרשנות זו תמנע הפללת־יתר של גישה למחשב הזולת. כך, בירנהק סבור כי עברת החדירה למחשב תחול על מי שנכנס ללא היתר למחשב ופרץ "מנעול" טכנולוגי שהגן מפני גישה חיצונית לאתר "סגור", אך נראה שהוא התכוון גם למי שחודר לכל מחשב שמוגן טכנולוגית.[159] באופן דומה, מפרשת הלמו עולה שהמפתח לפרשנות המונח "שלא כדין" טמון בעוצמת האבטחה הפיזית של האתר.[160] בעניין זה ניחש הנאשם את סיסמת הכניסה לדף באתר המוסד לביטוח לאומי של אדם בשם שדות, שילם 2 ש"ח על חשבון חובו של שדות לביטוח הלאומי, ושינה את הכתובת למשלוח הודעת הזיכוי. השופט טננבוים קבע כי "הכלל הראוי הוא שכל אתר שניתן להיכנס אליו בקלות כה רבה, אי אפשר לטעון שהיה אסור להיכנס אליו. אין מדובר באמצעי אבטחה לא מספיקים, אלא בחוסר אמצעי אבטחה כלל. בהיעדר מחסום כלשהו, אין לומר שיש 'חדירה' וודאי שאין מדובר בחדירה שהיא 'שלא כדין'".[161]

חמישית, "שלא כדין" מפורש לעיתים גם כ"ללא הסכמה". דויטש, אחד הנסחים של חוק המחשבים, סבר כי מונח זה כולל גם פעולות שנעשות שלא בהסכמה מוסמכת של בעל הזכויות במחשב.[162] הוא מציין כי בגרסה הסופית של חוק המחשבים איחד המחוקק את שני המושגים הדומים – "שלא ברשות כדין" ו"ללא הסכמה כדין" – למונח "שלא כדין", וזאת כדי למנוע הבדלי נוסח בלתי־מוצדקים בין התחום הפלילי לתחום האזרחי בחוק המחשבים.[163] גם אהרוני־גולדנברג מפרשת ביטוי זה בחוק המחשבים כ"ללא הסכמה".[164] זוהי המגמה השלטת בפסיקה. בפרשת בדיר נקבע כי "שלא כדין" פירושו חדירה למחשב ללא היתר כדין או הרשאה חוקית מכל סוג שהוא.[165] בעניין בן־שושן פורש המונח כ"ללא הסכמה".[166] בפרשת עזרא נפסק כי "שלא כדין" פירושו "ללא הסכמה".[167] המשנה לנשיאה רובינשטיין קבע כי מעשי הנאשם נעשו "שלא כדין" מכיוון שהמתלוננת לא הסכימה להעברת כספים מחשבונה.[168] בדיון הנוסף קבעה הנשיאה נאור כי היבטים משמעותיים מהדיון בערעור הם אמרות־אגב.[169] אמרות־אגב אלו נגעו בסיטואציות היפותטיות הקשורות לחדירה למכשירים משולבים, כגון מזגן ממוחשב, ולא לחדירה למחשב "ממש", כגון מחשב בנק. לפיכך ההכרעה בנוגע לפרשנות "שלא כדין" ברע"פ עזרא עומדת בעינה.[170] על גישת ההסכמה נמתחה ביקורת. הרדוף גורס כי על ההסכמה להוות טענת הגנה, אך אין מקום לכך שהעדר הסכמה יהפוך את הכניסה למחשב לעברה.[171]

לא מצאתי התייחסות לפרשנות "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" בהקשר של עברת החדירה למחשב, אף שמדובר בפירוש ראוי ורלוונטי. דומה שאין גם התייחסות לפרשנות "שלא כדין" בסעיף 4 לחוק המחשבים כ"לא־הוגן", וגם אני אמעיט בהתייחסות לכך, שכן לא ראוי לאמץ פרשנות אינטואיטיבית בהקשר הפלילי.

3. הפרשנות המוצעת ל"שלא כדין" שבעברת החדירה למחשב – כללי

בבואנו לנתח את הביטוי "שלא כדין" שבעברת החדירה למחשב, שומה עלינו "להתכתב" עם הפסיקה ועם הכתיבה האקדמית הכללית בנוגע לפרשנותו של ביטוי זה בכלל, ולא ליצור פרשנות חדשה יש מאין. כך תחוזק הוודאות המשפטית, ותיווצר הרמוניה חקיקתית. ניתן אומנם לטעון כי לא ראוי להקיש מהדין הכללי לעברת החדירה למחשב, העוסקת בתחום חדש וייחודי, וכי לעברה ייחודית, שנועדה להגן על הקניין הרוחני, ראוי לייחד פרשנות ייחודית. ברם, קניין הוא קניין הוא קניין. בשינויים הנדרשים, יש להגן על הקניין הדיגיטלי כפי שמגינים על זה המוחשי. כך גם לגבי הסגת גבול לקניין: מהבחינה הנורמטיבית, ככלל, דרך הסגת הגבול אינה משנה; מה שחשוב הוא עצם ההסגה. לפיכך יש ליישם את שלוש הפרשנויות המסגרתיות גם על סוגיית החדירה למחשב.

שלושה הם, אם כן, הפירושים האפשריים הוודאיים לביטוי "שלא כדין" שבעברת החדירה למחשב: "ללא סמכות", "ללא הצדק בדין חיצוני" ו"בניגוד לדין אחר". נבחן להלן אם ראוי לייחד לביטוי זה שני פירושים ייחודיים נוספים: "תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" ו"ללא הסכמה".

4. "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" בראי ארבעת המבחנים הפרשניים

סעיף זה בוחן את פרשנות "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" לאור ארבעת המבחנים הפרשניים.

ראשית, בשל הצורך בהרמוניה משפטית ובוודאות משפטית, על המונח "שלא כדין" לשמש מסגרת ניטרלית, שלתוכה ייצוק הפרשן תוכן בהתאם להקשר של הסעיף שבו מדובר ולתכליתו. פרשנות "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" אינה עומדת במבחן זה, באשר מדובר בתוכן של אחת מהמסגרות. פרשנות זו אף אינה מאפשרת ליצור הרמוניה פנימית בין פרשנות "שלא כדין" בסעיף 4 לחוק המחשבים לבין פרשנותו ביתר סעיפי החוק, שהרי בסעיף 8 לחוק המחשבים נטל ההוכחה של "כדין" מוטל על ההגנה, וסעיף 2(1) לחוק מתייחס למי ש"עושה שלא כדין אחת מאלה… משבש את פעולתו התקינה של מחשב". בשני הסעיפים האלה ל"שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" אין שום רלוונטיות.

שנית, על־פי מבחן הסינרגייה, על הביטוי "שלא כדין" לשמש "קישור" להוראות חוק ולעקרונות משפט, ובכך לשלב בין ענפי המשפט השונים וליצור ביניהם קוהרנטיות. ברם, "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" הוא ייחודי לחוק המחשבים, ואינו קושר בינו לבין החקיקה הכללית.

שלישית, לפי מבחן הפרשנות הלשונית, ה"דין" כולל איסורים, הרשאות והגנות. הביטוי "פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" אינו משתייך לאחת מהקטגוריות הללו.

לבסוף, באשר למבחן הפרשנות התכליתית, עברת החדירה למחשב היא דו־ערכית, ומטרתה להכווין את הפרטים בחברה בנוגע למותר ולאסור בקשר למחשבים. לפיכך עליה לעלות בקנה אחד עם ערכי־הליבה של החברה, כגון קדושת החיים או עקרונות צדק ומוסר. פרשנות "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" אומנם אוסרת פריצה של מחשב, וזהו דבר ראוי, אך משתמעת ממנה אמירה נוספת, והיא שאם המחשב אינו מוגן מבחינה טכנולוגית, אזי גם מבחינה משפטית גבולו פרוץ בנוגע להסגות גבול. תפיסה זו אינה ראויה. היא מכפיפה את הזכות לקניין דיגיטלי להגנה טכנולוגית עליו, ומעלה שאלות כגון: האם לקיחת רכוש של הזולת לא תיחשב גנֵבה אם הרכוש לא היה מוגן באמצעים פיזיים? האם רק החזקים מבחינה טכנולוגית יוכלו לזכות בהגנת החוק? בפרשת עזרא דחה המשנה לנשיאה רובינשטיין את ההצעה להפליל רק את מי שעקף מכשול טכנולוגי. לדעתו, אין סיבה שהחוק יגן על ראובן, שנדרשת סיסמה לשם שימוש במחשבו, אך לא על שמעון, שלא השכיל להגן על מחשבו: "בית ללא מנעול אינו הפקר – וכך הדין גם במחשב".[172] גישת הפיצוח אף מצמצמת את האפשרות להשיג את תכלית העברה, שהיא הגנה על חסיונו של המידע.[173]

לגישת הפיצוח אין תימוכין בהיסטוריה החקיקתית של חוק המחשבים – לא בדברי הכנסת ולא בהצעת החוק. גם לשון החוק עצמו אינה נותנת למגננה טכנולוגית משקל מיוחד, וגם לא המשפט ההשוואתי. כך, באמנה לפשעי מחשב מפורטת חובת אימוצה של עברת חדירה למחשב, אך איסור "פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" הוא אופציונלי, ולא מחויב:

“Each Party shall adopt such legislative… to establish as criminal offences under its domestic law… the access to the whole or any part of a computer system without right. A Party may require that the offence be committed by infringing security measures…”[174]

עולה שפרשנות "שלא כדין" כ"ללא פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" אינה ראויה.

5. "שלא כדין" בחוק המחשבים כ"ללא הסכמה"

אף שבנוגע לעברת החדירה למחשב יש לפרשנות המונח "שלא כדין" כ"ללא הסכמה" עמדת בכורה בפסיקה, מסקנה זו אינה ברורה מאליה. החלטת בית־המשפט העליון בפרשת עזרא השוותה בין "שלא כדין" לבין "ללא הסכמה" מבלי להתייחס לפרשנויות הקלסיות של ביטוי זה, ואף מבלי לדון בשתיים מהפרשנויות הקלסיות שלו, קרי, "בניגוד לדין אחר" ו"ללא צידוק בדין חיצוני".[175] בסעיף זה אבחן אם ראוי לפרש את "שלא כדין" כ"ללא הסכמה".

מחד גיסא, ניתן לטעון כי פרשנות "שלא כדין" כ"ללא הסכמה" אינה ראויה שכן היא אינה עומדת במבחני הפרשנות הכלליים שהותוו במאמר זה, אשר על רובם עמדנו בפרק ב לעיל. על כך ניתן להוסיף שהכפפת עברת החדירה למחשב אך ורק למשטר של הסכמה נותנת לביטוי זה פרשנות חד־ערכית העלולה לעורר קשיים – למשל, בגלישה באתר מרשתת הפתוח לציבור, הנעשית בניגוד להודעת אי־הרשאה לגישה המופיעה בעמוד הבית של האתר. במקרה כזה ספק אם אי־ההסכמה מצדיקה העמדה לדין.

מאידך גיסא, יש שיקולים התומכים בפרשנות "שלא כדין" כ"ללא הסכמה". ראשית, ההיסטוריה החקיקתית של חוק המחשבים מלמדת כי להסכמה יש משקל סגולי רב בעברת החדירה למחשב. על־פי תפיסה זו, החלפת המונח "הרשאה" ב"שלא כדין" הייתה אקט טכני בלבד. שנית, סקירה השוואתית קצרה של מעמד ההסכמה בחקיקת המחשבים של מדינות אחרות מלמדת כי ההסכמה היא הציר המרכזי בחקיקה זו. כך, בסעיף 1(1)(b) ל־Computer Misuse Act 1990 האנגלי (“Unauthorised access to computer material”) אי־ההרשאה היא שמהווה את קו הגבול בעברת החדירה למחשב: “the access he intends to secure is unauthorised”. באופן דומה, 18 U.S. Code § 1030 האמריקאי (“Fraud and related activity in connection with computers”) של ה־Computer Fraud and Abuse Act (להלן: ה־CFAA) קובע בסעיף־קטן (a) את יסוד ההרשאה כקו הגבול בנוגע לגישה למחשב. הסעיף מתייחס ל־“having knowingly accessed a computer without authorization or exceeding authorized access”.[176] חוק אמריקאי נוסף שעוסק בסוגיית החדירה לתקשורת נתונים אלקטרוניים, ואשר גם בו הסגת הגבול למחשב מתבטאת בגישה לא־מורשית, הוא ה־Stored Communications Act (codified at 18 U.S.C. ch. 121 §§ 2701–2712), המסדיר (בסעיף 2701) את החדירה לתקשורת בין מחשבים. זו, לדוגמה, לשונו של סעיף 1207(a)(1): “whoever—(1) intentionally accesses without authorization a facility through which an electronic communication service is provided…”.

שלישית, אומנם מבחינה לשונית "הסכמה" אינה דין, ולפיכך "ללא הסכמה" אינו "שלא כדין". ברם, מבט השוואתי מלמד כי בחקיקת המחשבים של מדינות אחרות יש לעיתים הקבלה בין הביטוי “unlawful” – שהוא כאמור המקבילה האנגלית של "שלא כדין" – לבין "ללא הסכמה". כך, כותרתו של סעיף 2701(a)(1) ל־Stored Communications Act האמריקאי משתמשת במונח “unlawful” (“Unlawful access to stored communications”), ואילו הסעיף עצמו (המצוטט בסוף הפִּסקה הקודמת) מתייחס להרשאה כקו הגבול, ולא למונח “unlawful”. כלומר, קיימת הקבלה בין המונח "שלא כדין" (unlawful) לבין אי־הרשאה. באופן דומה, בסעיף 38 לדברי ההסבר לאמנה לפשעי מחשב פּורַש המונח “unlawful”, בין היתר, כללא הרשאה חקיקתית, שיפוטית, מנהלית, חוזית או הסכמית (consensual). עולה שהמונח “unlawful” נתפס בחקיקה בין־לאומית כשווה־ערך ל"ללא הסכמה".

רביעית, הכנסת "ללא הסכמה" למסגרת הביטוי "שלא כדין" הופכת את ההסכמה ליסוד בעברה. העדר ההסכמה של בעל המחשב הוא־הוא הרכיב שצובע בצבע "שחור" את הכניסה למחשבו, אשר בסיטואציות רבות אחרות יכולה בהחלט להיחשב לגיטימית. מן הראוי שההסכמה תשמש לשון־המאזניים בעברות ובעוולות קנייניות, לרבות בעברת החדירה למחשב. אם אדם מסכים להסגת גבול למחשבו, אזי מה לה לתביעה כי תגיש כתב אישום בגין חדירה למחשבו?

משקלה הסגולי של ההסכמה בקשר לסוגיית החדירה למחשב – ניכר. יש גם לייחס חשיבות לעובדה שמדובר בהסכמה בהקשר קנייני, ולא בהקשר של עברות שנזק גוף בצידן. ראוי גם לתת משקל לרצון של בעל הקניין, כפי שהוא בא לידי ביטוי בקשר שבינו לבין מסיג הגבול. עולה אם כן שההסכמה ראויה לשמש תוכן של אחת הפרשנויות המסגרתיות של "שלא כדין" בעברת החדירה למחשב.

בסעיפים שלהלן אבחן מקורות שניתן לשאוב מהם תוכן לפרשנויות המסגרתיות של "שלא כדין".

6. יציקת התוכן לפרשנויות המסגרתיות של "שלא כדין" בסעיף 4 לחוק המחשבים

שלוש הפרשנויות הנבחרות של הביטוי "שלא כדין" – "בניגוד לדין אחר", "ללא הצדק בדין חיצוני" ו"ללא סמכות" – הן מסגרתיות, ואין בהן כדי ללמד על תוכנו של הביטוי. כמוהן כטופס ריק, שלתוכו יש ליצוק משמעות מתאימה.

כך גם בקשר לעברת החדירה למחשב. על הפרשן למלא מסגרת זו בתוכן, ועליו לעשות זאת לאור עקרונות המשפט והחקיקה הכללית בתחום, מטרתו של חוק המחשבים ונסיבות המקרה, והכל תוך איזון בין זכויות ואינטרסים מנוגדים. בהקשר זה תבוא לידי ביטוי העובדה שמדובר בקניין רוחני. כן יובאו בחשבון תכליתה של עברת החדירה למחשב וההיסטוריה החקיקתית שלה. כל סיטואציה עובדתית של חדירה למחשב מצריכה בירור נורמטיבי־תוכני שונה: מהו המחשב הנחדר? מיהו החודר? באילו נסיבות נעשתה החדירה? מהו הנוהג המקובל בתחום? כך, חדירה למחשב אישי באמצעות סוכנים לא־אנושיים, כגון אינטליגנציה מלאכותית, מצריכה בירור אחד, ואילו חדירה לאתר מרשתת "פתוח" מצריכה דיון ערכי שונה.

להלן אנתח כמה מקורות אפשריים שניתן לשאוב מהם תוכן שייווצק לכל אחת מהפרשנויות המסגרתיות של "שלא כדין".

(א) מקורות תוכן ל"שלא כדין" כ"ללא סמכות" בעברת החדירה למחשב

פרשנות "שלא כדין" כ"ללא סמכות" אינה מצריכה עיון רב. די לה בבחינת ההסמכה לחדירה למחשב שמקורה בצו או בחקיקה. כניסה ללא הסכמה למחשב הזולת שנעשית מכוח הסמכה בחקיקה מפורשת או צו שיפוטי מתאים היא "כדין". בהקשר המנהלי פירושו של "שלא כדין" כ"ללא סמכות" נוגע בסמכויות חיפוש של רשויות השלטון מכוח חוק או צו שיפוטי. בחוק המחשבים מפורטים התנאים לקבלת צו המסמיך את רשויות החוק לחדור למחשב.[177] יש שהחוק מסמיך חדירה למחשב ללא צו. למשל, חוק משק הגז הטבעי מסמיך את מנהל רשות הגז הטבעי לחדור לחומר מחשב לשם פיקוח על ביצוע הוראות החוק, וזאת ללא צו שיפוטי.[178]

בהקשר האזרחי, גם גורמים פרטיים יכולים לקבל סמכות חיפוש במחשב הזולת באמצעות צו שיפוטי. תקנה 387ה(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד־1984, מתירה חיפוש אזרחי במחשב הזולת בכפוף לקבלת צו מפורש (להלן: תקנה 387ה(1)). מדובר בתקנה רחבה, שניתן להפעילה בהקשרים מגוּונים. עם זאת, הואיל והתקנה אינה מפרטת את התנאים שבהם יינתן צו החיפוש, מן הראוי שבתי־המשפט יפתחו את התשתית המובנית להפעלתה, תוך דיון ערכי בנושא. פרשת מור עסקה באדם שנפגע מהדרך שבה טוקבקיסט אנונימי התייחס אליו ברשת. הוא עתר לבית־המשפט לקבלת צו המורה לספקית השירות לחשוף את ה־IP של הטוקבקיסט, כדי שיוכל להגיש נגדו תביעת לשון הרע. כלומר, ראובן ביקש צו המתיר לו לערוך חיפוש במחשב של שמעון, כדי לחשוף את כתובת ה־IP של המחשב של לוי, הטוקבקיסט האנונימי. המשנה לנשיאה ריבלין, בעמדת רוב, דחה את הבקשה, בציינו כי הדין בישראל אינו מאפשר להגיש תביעה נגד נתבע אנונימי.[179] לדעתי, תקנה 387ה(1) רחבה דייה להפעלתה גם בהקשר של פרסום אנונימי של לשון הרע על אדם במרשתת.

(ב) מקורות תוכן ל"שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" בעברת החדירה למחשב

מקורות התוכן של הפרשנויות המסגרתיות משתנים בהתאם לסיטואציה העובדתית שבה מדובר. לפיכך ראוי להדגים אותם באמצעות מקרים היפותטיים.

נניח שראובן מצא ברחוב את הטלפון החכם של שמעון. הוא פתח אותו והפיץ ברבים את תמונותיו של שמעון שאוחסנו בו. האם מדובר בחדירה שלא כדין – קרי, "בניגוד לדין אחר" – למחשב? קיימים כמה חוקים שמתייחסים להסגת גבול לרכוש ואשר עשויים לשמש מקור תוכן מתאים בהקשר זה. כך, למשל, חוק השבת אבידה קובע כי "המוצא אבידה ונוטלה… חייב להשיבה לבעלה או להודיע עליה בהקדם למשטרה, זולת אם בנסיבות הענין יש להניח שבעל האבידה התייאש ממנה מחמת מיעוט שוויה".[180] באמצעות "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" ניתן לייבא חיוב זה לסעיף 4 לחוק המחשבים, ולטעון כי המוצא חדר למחשב (לטלפון החכם) בניגוד לחוק השבת אבידה, שחייבו להשיבה לבעליה, ולפיכך – שלא כדין.

(ג) מקורות תוכן ל"שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני" בעברת החדירה למחשב

בחוק המחשבים לא נקבעה כל הגנה טובה לחודר למחשב. מבחינה זו מדובר בחוק חד־צדדי, המגן בעיקר על האינטרסים של בעל המחשב. דיני הקניין, לעומת זאת, מספקים הגנות למסיגי גבול – למשל, במקרים של סעד של עזרה עצמית. מבחינה זו, לפרשנות "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני" יש יתרון רב, שכן היא מאפשרת לייבא מגוון הגנות קנייניות לחוק המחשבים. תוספת מערכת סייגים זו חיונית, אף שהיה ראוי לאמצה מפורשות בחוק עצמו, ולא בדלת האחורית, באמצעות "שלא כדין". אתייחס להלן לשלוש הגנות אפשריות שניתן לייבא לעברת החדירה למחשב באמצעות "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני". ודוקו: מדובר במקורות שראוי לבחון את התאמתם למקרה שבו מדובר, ואשר יישומן מחייב דיון נורמטיבי.

ראשית, את הגנת תום־הלב שבסעיף 18 לחוק הגנת הפרטיות אפשר לייבא, למשל, במקרה שבו חברת אבטחת מחשבים פורצת לאתר סגור כדי לבחון אם יש בו פרצות אבטחה, או במקרה שבו אדם פורץ למחשב של זולתו ללא רשות כדי להציל חיים. שנית, הגנה עצמית יכולה לשמש הצדק לתקיפה נגדית במקרה של מתקפת סייבר.[181] ודוקו: הגנה עצמית בהקשר של דיני המחשבים מתייחסת לא רק להגנה על גופו של בעל המידע הממוחשב שהותקף במתקפת הסייבר, כי אם גם להגנה על רכושו הפיזי, והכל כסעד של עזרה עצמית.[182] אציין כי לשון סעיף 24 לפקודת הנזיקין מגבילה את תחולתו לעוולת התקיפה, ושאלה היא אם ניתן בכל־זאת לייצאה, למרות תחולה "טריטוריאלית" זו.

שלישית, ייתכנו גם הגנות הלכתיות לחדירה למחשב. ההלכה העברית מאפשרת פגיעה בסוד תכתובתו של הזולת מטעמים תועלתניים של מניעת נזק, אם כי היא מעדיפה להכפיף את הפגיעה לצו דייני, ולא להפעילה כסעד עצמי.[183] חריג הלכתי נוסף מאפשר חדירה למרחב הדיגיטלי של הזולת מטעמים של לימוד תורה.[184]

(ד) האם "תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" יכול לשמש תוכן ל"שלא כדין"?

בחלק זה אבחן אם גישת הפיצוח יכולה להשתלב כתוכן של אחת הפרשנויות המסגרתיות של המונח "שלא כדין". שאלה זו רלוונטית רק לפרשנות המונח "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" או כ"ללא הצדק בדין חיצוני", ולא לפרשנותו כ"ללא סמכות".

ראשית, האם קיימים דינים האוסרים פריצה למרחב הדיגיטלי הנעול של הזולת? המנעול הטכנולוגי משמש עדות לרצון של הפרט. הוא מגדר את קניינו ומסמן את הפרטי. הוא אף מסמל אי־הסכמה. לפיכך שלוש זכויות אדם מופרות בפיצוח של מנגנון הגנה טכנולוגי: הזכות לאוטונומיה, הזכות לקניין והזכות לפרטיות. ברם, אין קשר בין זכויות האדם הללו לסוגיית המנגנון הטכנולוגי. כלומר, אין זכות אדם שאוסרת פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי, ולעומת זאת יש זכות שמשתמע ממנה כי אין לגשת לרשות היחיד ללא הסכמתו. גם עקרון תום־הלב מופר בפיצוח של מנגנון הגנה טכנולוגי, אך בשום מקום אין עקרון־על שקובע כי אסור להיכנס לתחומו של הזולת רק כאשר הוא נעול. מכאן שבהוכחת חדירה "שלא כדין" למחשב אין התביעה צריכה להוכיח שהדבר נעשה תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי.

שנית, האם קיימות הגנות חקוקות המסייגות חבות של חדירה לקניין לא־מוגן? את "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" קשה לקטלג כטענת הגנה, שכן אין בנמצא, ככל הידוע לי, טענת הגנה הפוטרת אדם שהסיג את גבולו של זולתו במקרה שבו הגבול לא היה מגודר.

מן האמור לעיל עולה שקשה לצקת את "תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" כתוכן של הפרשנויות המסגרתיות של "שלא כדין" שבעברת החדירה למחשב.

7. "הסכמה" כ"בניגוד לדין אחר" בעברת החדירה למחשב

המונח "הסכמה" הוא מונח פלואידי ורב פירושים. בבואנו לפרש את "שלא כדין", ראוי לפנות לחוקים ספציפיים שמתייחסים לסוגיית ההסכמה לכניסה לרשות הזולת, ואשר ניתן ללמוד מהם על גבולות ההסכמה ומגבלותיה. להלן אבחן שני מקורות חיצוניים לחוק המחשבים שיכולים לשמש מקור רלוונטי ליניקת איסור חדירה למחשב הזולת בלא הסכמתו בכל הנוגע בפרשנות "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר": זכויות אדם וחובת תום־הלב.

(א) הפרת זכויות־יסוד

בפרשת גנימאת נקבע כי הרמוניה חקיקתית מחייבת להסיק שלחוק־היסוד יש השפעה נורמטיבית על החקיקה שקדמה לחוקי־היסוד.[185] על חוקי־היסוד להקרין אפוא גם על פרשנות "שלא כדין", אף שהמונח קדם לחקיקת חוק־היסוד. אומנם אין זכות אדם ספציפית שמתייחסת ישירות לצורך בקבלת הסכמתו לחדירה למרחבו – לגופו, לקניינו או למחשבו – אך ניתן לעמוד על שלוש זכויות שניתן ללמוד מהן על זכות השליטה של הפרט במרחבו הדיגיטלי: הזכות לכבוד, הזכות לקניין והזכות לפרטיות.

ראשית, הזכות לכבוד, המוגנת בסעיף 2 לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, משמעה אוטונומיה. ההסכמה מפורשת במשפט הישראלי כפועל יוצא של הזכות לאוטונומיה.[186] לעניין זה יפים דבריה של הנשיאה (בדימ') ביניש בעניין בן חיים נ' מדינת ישראל: "ערך האוטונומיה של הפרט, שהוא מקור הזכות לפרטיות, הוא גם זה המאפשר לפרט להחליט להיחשף לפני… קבוצה של בני אדם ולוותר באשר אליהם על… זכותו לפרטיות".[187] בהקשר הנדון האוטונומיה של בעל המידע הממוחשב מתבטאת בזכותו להסכים או לסרב לגישת הזולת לקניינו הדיגיטלי.

שנית, הזכות לקניין מעוגנת בסעיף 3 לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע כי "אין פוגעים בקנינו של אדם". לשון הסעיף אינה מאזכרת מפורשות את הצורך בקבלת הסכמת הבעלים לכניסה לקניינו, אך בפרשת בנק המזרחי עמד הנשיא (בדימ') שמגר על כך שהזכות לקניין נפגעת בשעה שיש שלילה של זכויות בקניין.[188] הזכות לקניין בהקשר הנדון משמעה האפשרות לשלוט בקניין הדיגיטלי. מה מסמל שליטה בקניין אם לא הזכות להסכים או לסרב לגישה של זר לקניין?! בגישה לא־מורשית למידע הממוחשב הפרטי – זה שאינו פתוח לכלל ואשר לא ניתנה אליו גישה – שלילת הזכות לקניין מתבטאת בעצם הפגיעה בחיסיון, בבלעדיות הגישה למחשב ובבלעדיות הפעלתו. הזכות לקניין משמעה הזכות להדיר זרים ממנו, וגישה ללא הסכמה למחשב הזולת מפֵרה זכות זו.

שלישית, חדירה ללא הסכמה למחשב פוגעת בזכות־היסוד לפרטיות, המוגנת בסעיף 7 לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף קטן 7(א) מתייחס בכלליות להגנת הזכות לפרטיות ("כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו"). סעיף קטן 7(ב) מזכיר מפורשות את הצורך בקבלת הסכמתו של אדם כדי לגשת למרחבו: "אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו." המחשב הפרטי והמסחרי, שאינו פתוח לעין־כל (מחשב "סגור"), הוא רשות היחיד בחברה המודרנית, ומכאן שכניסה לא־מורשית אליו מהווה פגיעה בפרטיות.

כלומר, חדירה "שלא כדין" למחשב היא חדירה "בניגוד לדין אחר", כלומר בניגוד לזכויות אדם בסיסיות, והיא מתבטאת בכניסה ללא הסכמה. ברם, יישומה של גישה פרשנית זו מחייב שקלא וטריא של זכויות מנוגדות של החודר ובחינה של האינטרס הציבורי בסיטואציה הנבחנת.

(ב) הפרת חובת תום־הלב כמקור להסכמה

עקרון תום־הלב קבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי): "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב…". עיקרון זה אינו מוגבל לדיני החוזים, ומקרין על כלל החקיקה מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים. מכאן שניתן ליישמו גם על סוגיית החדירה למחשב. עקרון תום־הלב יכול לשמש מקור לכך שחדירה למחשב הזולת ללא הסכמתו היא "בניגוד לדין אחר" ו"שלא כדין".

התנהגות בתום־לב מכבדת את שליטתו של בעל הקניין ברכושו. לפיכך ניתן לטעון כי היא כפופה להסכמתו לעשיית שימוש ברכושו בכלל ובמחשבו בפרט. על־פי גישה זו, כניסה שלא בתום־לב למחשב הזולת עשויה ליהפך לעברה פלילית. גם גישה זו מחייבת איזון בין זכויות מנוגדות ובחינה של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין בגין גישה שלא בתום־לב למחשב הזולת.

עולה שחדירה למחשב "שלא כדין", כלומר "בניגוד לדין אחר", היא כניסה לא־מורשית למחשב, אשר עומדת בניגוד לזכויות־היסוד לכבוד, לפרטיות ולקניין, ומהווה פגיעה בעקרון תום־הלב. מכיוון שגם זכויות אדם וגם עקרון תום־הלב הם מונחים כלליים ולא־מוגדרים, יש ליישמם בזהירות, ולאזן את הערכים האלה אל מול זכויות ואינטרסים מנוגדים.

8. "ללא הצדק בדין חיצוני" כ"ללא הסכמה" ועברת החדירה למחשב

להסכמה כטענת הגנה יש כמה תפקידים. ראשית, פרשנות זו "מכשירה" חדירה למחשב שנעשתה בהסכמה. בחוק העונשין בכלל ובחוק המחשבים בפרט אין הגנה כללית של הסכמה.[189] מצב זה עלול ליצור אנומליה בדמות הרשעת נאשם שהורשה להיכנס למידע הממוחשב. פרשנות "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני" והפיכת ההסכמה ל"הצדק בדין חיצוני" מאפשרות שימוש בהסכמה כהגנה טובה לחדירה למחשב.

שנית, להסכמה כטענת הגנה יש משמעות אם יש סתירות בנוגע להסכמה לחדירה למחשב – למשל, כאשר מנכ"ל של חברה פלונית מעיד כי הוא לא הסכים לכך שהנאשם יקבל גישה למחשבי החברה אך הנאשם מוכיח שסמנכ"ל החברה הרשה לו לעשות שימוש במחשב.

שלישית, זלצמן הטעימה כי הסכמה לכתחילה ניתנת, למשל, בהסכם, אך הסכמה שבדיעבד עשויה להילמד משתיקה. הסכמה כזו היא רק טענת הגנה, ואינה מעידה על בעלות ברכוש.[190] כלומר, אף שלא ניתנה הסכמה חוזית, הסכמה שבשתיקה מהווה הגנה טובה בדיעבד.

(א) הסכמה כ"הצדק בדין חיצוני" – ביקורת אפשרית

הגנת ההסתכנות מרצון, הקבועה בסעיף 5(א) לפקודת הנזיקין, קובעת כי "בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו". פלר התנגד לפרשנות "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני", ובמיוחד לייבוא הגנת ההסתכנות מרצון לדיני העונשין באמצעות מונח זה. לתפיסתו, אין זה ראוי להצמיד הגנת הסכמה מדיני הנזיקין באמצעות "שלא כדין" לעברה שאינה כוללת יסוד של הסכמה. התנגדותו מבוססת על הלכת פנקס.[191] בעניין זה הפיל המנוח ארגז כלים לבור עמוק, והתנדב לרדת להביאו. הוא אמר לנאשם, מעסיקו, כי בשל עברו כצנחן יהיה לו קל יותר לרדת לבור. המעסיק הואשם בגרימת מותו של המנוח עקב חוסר זהירות, בהתאם לסעיף 218 לפקודת החוק הפלילי. ממלא־מקום הנשיא זוסמן נתן משקל מועט להסכמת המנוח להתנדב למשימה, וקבע כי בפלילים להסכמת הקורבן יש משקל מועט בלבד; העיקר הוא האינטרס הציבורי: "אדם יכול למחול לזולת על חבותו בנזיקין הואיל ועל זכותו שלו הוא מוותר. אך אין אדם יכול למחול על אחריות הזולת בפלילים, הואיל והאישום הפלילי אינו בא לאכוף את זכותו אלא את זכות הציבור, ואין אדם יכול למחול על מה שאין לו…".[192]

ברם, דומתני שראוי לדחות ביקורת זו, מהסיבות שלהלן. ראשית, פרשת פנקס עסקה בעברת ההריגה, שהמונח "שלא כדין" לא נמנה כלל עם יסודותיה.[193] שנית, ראוי לצמצם את הלכת פנקס לנסיבותיה המיוחדות – מותו של עובד שנכנס למקום סכנה מרצונו ונהרג – כלומר, קדושת החיים. בסוגיה זו האינטרס הציבורי רב, והוא עולה לאין ערוך על האינטרס הציבורי הכרוך בעברת החדירה למחשב, שם העיקר הוא הרצון להגן על האינטרסים הקניינים של בעל המחשב, בין היתר מפאת הצורך בסדר ציבורי. אכן, בעברות קנייניות יש משקל רב לרצונו של הקורבן, והאינטרס הציבורי והאינטרס הפרטי חופפים בהן במידה רבה. שלישית, בפרשת פנקס דובר ביחסי עובד–מעסיק, שבהם האוטונומיה של העובד מצומצמת, וחופשיות הסכמתו מוטלת בספק. כך שלא התקיימו בה יסודותיה של הגנת ההסתכנות מרצון, הדורשת סוג של עסקה שמבטאת נכונוּת מפורשת להיחשף לנזק הפיזי והמשפטי.[194] רביעית, הלכת פנקס קדמה לשינוי התפיסה בנוגע לאוטונומיה האישית של הקורבן במשפט הפלילי. בבסיסה של גישת ההסכמה כהגנה עומדת התפיסה כי הזכות לאוטונומיה משמעה גם נשיאה באחריות על ההסכמה שניתנה. לעניין זה יפים דברי הנשיאה (בדימ') ביניש בעניין בן חיים: "אותה אוטונומיה של הפרט המצדיקה מלכתחילה את ההגנה על זכותו לפרטיות היא גם זו המאפשרת לו לוותר על פרטיותו בנסיבות מסוימות או כלפי אנשים מסוימים".[195] גנאים מציין כי ניתן ליצור סייגים חדשים לאחריות פלילית כדי להתאים את דיני העונשין לכללי החברה ולתודעת הציבור, ומונה כמה מקורות להסכמה כהגנה במשפט הפלילי בשעה שהיא אינה מפורשת בחוק.[196] מכאן שההסכמה יכולה לשמש מחסום מפני האשמת אדם בגין כניסתו המורשית למחשב הזולת.

(ב) הסכמה כ"הצדק בדין חיצוני" – מקורות אפשריים

שלושה דינים יכולים להוות מקור לטענת הגנה במסגרת "ללא הצדק בדין חיצוני" המבוססת על הסכמת הקורבן. מקור אחד הוא הלכתי. לעיל עמדנו על כך, שה"דין" כולל את ההלכה העברית, ובמשפט הנזיקי ההלכתי הסכמת הניזוק לנזק רכושי (אך לא גופני) מהווה טענת הגנה טובה.[197] מקור שני הוא הגנת ההסתכנות מרצון המעוגנת בפקודת הנזיקין. הגנת ההסתכנות מרצון מבוססת על התפיסה שהסכמת התובע לנזק שנגרם חוסמת את האפשרות לתבוע בגינו.[198] פרשנות זו רלוונטית רק למשפט הפלילי, שכן בדיני הנזיקין עומדת לנתבע הגנת הסתכנות מרצון בכל מקרה. המקור השלישי הוא הנוהג. כבר עמדתי על כך שהמושג "דין" כולל גם נוהג מכוח סעיפים 26 ו־61(ב) לחוק החוזים. על־פי גישה זו, הנוהג המקובל במרשתת הוא לא לחדור למחשב "סגור" של הזולת ללא הסכמתו. ברם, בכל הנוגע באתרי מרשתת פתוחים, נהוג לגלוש בהם גם מבלי לקבל הסכמה מפורשת, ואף בניגוד לתניות המופיעות בעמוד תנאי השימוש של האתר (Terms of Use). כך המונח "שלא כדין" מאפשר לתת משקל להסכמת הבעלים, אך גם לנהוּג ברשת. כאמור, ראוי להפעיל גישה זו רק כטענת הגנה, כלומר במסגרת פרשנות "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני", כדי לא להפליל אדם שפעל בהתאם לנוהג מקובל.

לסיכום, להסכמה יש מעמד נורמטיבי מיוחד בכל הנוגע בחדירה למחשב, והיא ראויה לשמש תוכן של פרשנויותיו המסגרתיות של "שלא כדין". קיימים כמה מקורות שניתן "לייבא" לעברת החדירה למחשב באמצעות פרשנות המונח "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" וכ"ללא הצדק בדין חיצוני", ואשר מקבילים ל"ללא הסכמה". עם זאת, יישומה של סוגיית ההסכמה בקשר לעברת החדירה למחשב מצריך ניתוח נוסף, המתייחס לעובדותיו של כל מקרה ומקרה.

9. יישום הגישה המוצעת הלכה למעשה

ככלל, בעברת החדירה למחשב (ובכלל) ראוי לאפשר הפעלה משולבת של שלוש הפרשנויות המסגרתיות של הרכיב "שלא כדין", הואיל ויישום של כל אחד מהם לבדו "לא עושה את העבודה". כך ניתן לתת מענה לשלל האפשרויות הערכיות הנובעות מהגישה למחשב הזולת. מסקנה דומה עולה גם מעמדתו של השופט מזוז בפרשת עזרא, אשר הדגיש את פירושו הכפול של הביטוי "שלא כדין" – "ללא הרשאה של בעל המחשב (או אחר המוסמך ליתן הרשאה), או ללא סמכות חוקית לבצע חדירה לחומר מחשב, כגון על־פי צו חיפוש".[199] לכן התביעה תוכיח שהנאשם חדר למחשב שלא כדין, קרי "בניגוד לדין אחר" או "ללא סמכות", ואילו ההגנה תוכיח שיש לחדירה למחשב הצדק בדין חיצוני.

בסעיף זה איישם את הגישה המשולבת המוצעת על שני מקרים היפותטיים. יישום הגישה המוצעת על שלושת פירושיו המסגרתיים של "שלא כדין" מצריך דיון ערכי בתוכנם של הערכים והחוקים המיובאים על־ידי ביטוי זה. דיון ערכי זה מחייב מאמר נפרד, ולכן אתייחס בקצירת האומר לטיעונים הערכיים שיהיה אפשר להעלות במקרה הצורך.

המקרה הראשון מתייחס לעובד לשעבר של חברה מסוימת, אשר מתקשר למרכזיית טלפון של החברה, לוחץ על סדרת מקשים וכך פותח את המרכזייה לשיחות חינם. מחד גיסא, כדי להרשיעו בחדירה למחשב, על התביעה הכללית להוכיח כמה רכיבים: (א) שהוא נכנס ל"מחשב", קרי, למרכזיית הטלפון הדיגיטלית; (ב) שהוא פעל שלא כדין, קרי בניגוד לדין אחר, תוך פגיעה בזכות החברה לקניין – למשל, שמנכ"ל החברה לא הרשה לו לפתוח את המרכזייה לשיחות חינם; (ג) שהעובד פעל מתוך מודעות לעובדות (לחץ בכוונת מכוון על המקשים) ולנסיבות (לכך שלא ניתנה הסכמת החברה). מאידך גיסא, העובד יוכל לטעון כי הוא פעל "כדין", שכן סמנכ"ל החברה הרשה לו לפתוח את המרכזייה לשיחות גם לאחר שעזב את מקום העבודה, וזאת לצורך סיום הטיפול בעניין מסוים.

המקרה השני נוגע בפסיכולוג שגולש לצורכי מחקר בפורום פתוח של חולים. בפורום מפורסמת הודעה על איסור גלישה לחוקרים. האם יש במקרה כזה חדירה "שלא כדין" למחשב? התביעה תוכל לטעון כי מדובר במעשה "שלא כדין" מכיוון שמפעילי האתר סירבו בתוקף לגלישה של חוקרים באתר. הנאשם יוכל לטעון כי יש הסכמה מכללא, הנובעת מכך שמדובר באתר פתוח שבו האינטרס הציבורי בגלישה חופשית ובחופש המידע גובר על האינטרס הקנייני הפרטי של בעל האתר. כן יטען הנאשם שהנוהג המקובל הוא גלישה באתרים פתוחים מבלי לקרוא הודעות הגבלת גישה שמופיעות בו. עוד הוא יוכל לטעון כי מקובל "לסגור" גישה לאתרים באמצעות קוד וסיסמה כדי למנוע כניסה אליהם על־ידי גורמים לא־רצויים, ולפיכך אין לראות באי־הסכמה לגישה לאתר "פתוח" שמובעת באמצעות הודעה משום "דרך מקובלת".

לסיכום, בפרק זה בחנתי את עברת החדירה למחשב תוך התמקדות בחמש הפרשנויות שיוחסו לביטוי "שלא כדין" הקבוע בה. עימתּי את פרשנות הביטוי "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" עם ארבעת מבחני הפרשנות, והסקתי כי מדובר בפרשנות שהיא תוכן, ולא מסגרת. דחיתי גם את פרשנות "שלא כדין" כ"ללא הסכמה", והצעתי ששלוש הפרשנויות המסגרתיות של "שלא כדין" – קרי, "בניגוד לדין אחר", "ללא הצדק בדין חיצוני" ו"ללא סמכות" – יופעלו גם בהקשר של עברת החדירה למחשב. מכיוון שמדובר בפרשנויות מסגרתיות, הצעתי כמה מקורות היכולים לשמש תוכן שלהן, בתלות בסיטואציה. הפרק התמקד בהסכמה כתוכן של הפרשנויות האלה, תוך הפניה לכמה מקורות שמהם ניתן לייבא יסוד זה ל"שלא כדין": הלכה עברית, זכויות אדם, עקרון תום־הלב והנוהג המקובל ברשת. לא איתרתי מקורות משפטיים היכולים ליצור הקבלה בין "תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" לבין "שלא כדין". עמדתי על כך שכל מקור שמיובא לחוק המחשבים באמצעות המונח "שלא כדין" מחייב ניתוח נורמטיבי והתאמה שלו לעובדות הנדונות.

סיכום ומסקנות

הרכיב "שלא כדין" הוא הציר המרכזי שעברות ועוולות דו־ערכיות נסבות סביבו. מכאן חשיבות משמעותו בכלל ובעברת החדירה למחשב בפרט. בפסיקה ובכתבי המלומדים קיימות שש פרשנויות למונח זה: "בניגוד לדין אחר"; "ללא הצדק בדין חיצוני"; "ללא סמכות"; "אשָם"; "ללא הסכמה" ו"לא־הוגן". נוסף על כך קיימת פרשנות שביעית, אשר ייחודית לעברת החדירה למחשב, והיא "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי".

במאמר הוצע לדגול בגישה פורמליסטית־גמישה, אשר מצדדת בפרשנות מובנית וקוהרנטית ומאפשרת ניתוח זכויות ואינטרסים מתנגשים. שש המגמות הפרשניות הכלליות בנוגע למונח "שלא כדין" קוטלגו על הספקטרום שבין פרשנות ערכית לפרשנות פורמליסטית. "שלא כדין" שהוא יציר הפסיקה, אשר הוסף ללשון החוק על־ידי בית־המשפט, מייצג חקיקה שיפוטית. "שלא כדין" כ"לא־הוגן" מאפשר לשופט לצקת את תפיסת־עולמו הערכית למונח־שסתום זה, ולהפוך ערכי מוסר סובייקטיביים ל"דין". הדבר פוגע בוודאות המשפטית, ונוגד את עקרון החוקיות. גם "שלא כדין" כ"אשָם" וכ"ללא הסכמה" מייצגים פרשנויות ערכיות. לעומת זאת, "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני" וכ"בניגוד לדין אחר" מייצגים פורמליזם גמיש. הם פועל יוצא של פרשנות מובנית, גדורה ופוזיטיביסטית, המפנה אל ה"דין". לבסוף, "שלא כדין" כ"ללא סמכות" מייצג גישה מובנית ומוגדרת, אך נוקשה כשהיא לעצמה.

כדי לברור את המגמה הפרשנית הראויה בנוגע ל"שלא כדין", נצרבו שש הפרשנויות הכלליות בארבעה מבחנים פרשניים: ראשית, מבחן ההרמוניה החקיקתית, המבקש לתת ל"שלא כדין" משמעות אחידה, היכולה להתאים למגוון הוראות החוק הדו־ערכיות שהוא שזור בהן. על־פיו, ראוי לפרש רכיב זה כמסגרת ניטרלית מבחינה ערכית־מוסרית, שתוכנה ייגזר באופן ייחודי בהתאם לאופייה של הוראת החוק שבה מדובר ולהקשרה. ההרמוניה הפנימית מתבטאת ביחס שבין פרשנות "שלא כדין" לבין סעיפי החוק שהוא משולב בו, במיוחד בנוגע לנטל ההוכחה. פרשנות "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר", כ"ללא הצדק בדין חיצוני" וכ"ללא סמכות" עולה בקנה אחד עם מבחן הפרשנות ההרמונית. היא מסגרתית וניטרלית מבחינה תוכנית. לעומת זאת, לפרשנויות התוכניות של "שלא כדין" ("אשָם", "ללא הסכמה" ו"לא־הוגן") אין מבנה אוניוורסלי, והן אינן מתאימות לכל הוראת חוק דו־ערכית.

שנית, בהתאם למבחן הפרשנות הסינרגית שהוצע במאמר, על הפרשן לפעול לחיבור חוקים ועקרונות משפטיים שונים. על "שלא כדין" לגשר בין ענפי המשפט השונים ולהוות צינור המייבא איסורים, הגנות והסמכות מחוק אחד לחוק אחר. רק שלוש הפרשנויות המסגרתיות עומדות במבחן זה.

שלישית, מבחן הפרשנות הלשונית מעלה שהביטוי "דין" נפרש על איסורים, הגנות והסמכות חקיקתיות שנובעים מהדין הפלילי, הנזיקי והמנהלי, או שהוטמעו בכללי משפט מקובלים. "הדין" אינו כולל תכנים ספציפיים, כגון "אשָם" או "הסכמה". מצד אחד, לא ראוי לפרש הפרת חוזה כשלעצמה כ"בניגוד לדין אחר", שכן הדבר עלול להפליל אדם בגין הפרת חוזה גרידא. מצד אחר, ככלל, בפרשנות "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני" בהקשר קנייני ניתן להגמיש את הכללים ולאפשר הבאת צידוק מהיחסים החוזיים שבין הצדדים.

רביעית, מבחן הפרשנות התכליתית מלמד כי על "שלא כדין" לשמש מעין תמרור המזהיר מפני התנהגות אסורה. התוכן שבו ימלא בית־המשפט את הביטוי "שלא כדין" יילקח מהוראות חוק ומכללי משפט. פרשנות "שלא כדין" כ"לא־הוגן" משקפת ערכי מוסר סובייקטיביים, ומשולה להשחלת פיל בקוף מחט.

עולה שראוי לפרש את המונח "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר", כ"ללא הצדק בדין חיצוני" או כ"ללא סמכות", אך לא כ"אשָם", כ"ללא הסכמה" או כ"לא־הוגן". התפיסה המשולבת של היסוד "שלא כדין" בעברות ובעוולות דו־ערכיות רואה בו רכיב מרובה תפקידים, שהוא מסוגל למלאם בו־זמנית – גם יסוד מיסודות העברה וגם טענת הגנה. עם זאת, המאמר דוחה את פרשנות "שלא כדין" כ"ללא הצדק בדין חיצוני" כפרשנות יחידה בהקשר פלילי, שכן תפיסה זו מעבירה את נטל הראיה אל כתפי ההגנה, בניגוד לדיני הראיות.

משעמדנו על כך שיש לפרש את "שלא כדין" כמסגרת, ראוי ליצוק לתוכה משמעות לאור ההקשר של הוראת החוק הספציפית שהוא משולב בה, תכליתה ונסיבות המקרה. קיימים מקורות מגוּונים שניתן לשאוב מהם את התוכן – בעיקר הוראות חוק, כללי משפט, נוהג והלכה עברית.

באשר לעברת החדירה למחשב כמקרה־בוחן, קיימות חמש מגמות פרשניות שונות בנוגע לביטוי "שלא כדין" בקשר לעברת החדירה למחשב: "אשָם"; "ללא הצדק בדין חיצוני"; "ללא סמכות"; "ללא הסכמה"; ופרשנות ייחודית – "תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי". תפיסת־היסוד שהובעה במאמר היא שפרשנות של ביטוי קדום ורב־ענפי בהקשר מסוים צריכה "להתכתב" עם פרשנותו בכלל, ולא להיות ייחודית להקשר. לפיכך שלוש הפרשנויות המסגרתיות של הביטוי "שלא כדין" תקפות גם בהקשר של חוק המחשבים. בעברת החדירה למחשב (ובכלל) ראוי לאפשר הפעלה משולבת של שלוש הפרשנויות המסגרתיות של הרכיב "שלא כדין", הואיל ויישום כל אחד מהם לבדו "לא עושה את העבודה". לכן התביעה תוכיח שהנאשם חדר למחשב בניגוד לדין אחר או ללא סמכות, ואילו ההגנה תוכיח שיש לחדירה למחשב הצדק בדין חיצוני. לעומת זאת, פרשנות "שלא כדין" כ"תוך פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי" אינה ראויה. מדובר בפרשנות תוכנית, ולא מסגרתית, שאינה מתיישבת עם לשונו של חוק המחשבים, עם תכליתו ועם ההיסטוריה החקיקתית שלו. להסכמה יש משקל סגולי רב בנוגע לעברת החדירה למחשב, במיוחד לנוכח הלכת עזרא, אשר הפכה אותה ליסוד מיסודות העברה.[200] המאמר בחן את האפשרות לפרש "שלא כדין" כ"ללא הסכמה", ודחה אפשרות זו.

את התוכן של הפרשנויות המסגרתיות יש לברור בהתאם להקשר החקיקתי והעובדתי של הנסיבות של כתב האישום. פיצוח מנגנון הגנה טכנולוגי אינו יכול לשמש תוכן של "בניגוד לדין אחר", שכן אין זכות אדם או חוק האוסרים כניסה לרכוש הזולת רק כאשר הוא נעול. לעומת זאת, ההסכמה יכולה לשמש תוכן של "שלא כדין" כ"ללא היתר בדין חיצוני" וכ"בניגוד לדין אחר".

המאמר בחן את ההסכמה כתוכן אפשרי של "בניגוד לדין אחר" ו"ללא הצדק בדין חיצוני". בחינה זו סייעה לעמוד על גבולותיה ומגבלותיה של ההסכמה בעברת החדירה למחשב. ראשית, פרשנות "שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" מאפשרת לייבא לחוק המחשבים זכויות אדם ואת עקרון תום־הלב כמקור לכך שגישה ללא הסכמה למחשב הזולת היא "שלא כדין". עם זאת, מסקנה זו אינה נחרצת, ומחייבת כוונון מדויק יותר לאור נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. שנית, ניתן לפרש את "ללא הצדק בדין חיצוני" כהגנת הסכמה, תוך פנייה לפטור ההלכתי הטמון בהרשאת בעלים בנוגע לפגיעה ברכוש, אך לא בחיים; להגנת ההסתכנות מרצון; ולנוהג המקובל במרשתת שלפיו נהוג לגלוש באתרי מרשתת פתוחים אף ללא הסכמת בעליהם.

*      מרצה בכירה, האקדמית נתניה. ברצוני להודות לפרופ' משה גלברד, לפרופ' רועי גילבר ולעו"ד דניאל אנסקי ז"ל, על הערותיהם המועילות.

[1]      בנוגע לפרשנויות השונות של ביטוי זה ראו הרחבה בפרק א להלן.

[2]      רע"פ 2038/04 לם נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 96, 116 (2006).

[3]      דוד קרצמר דיני הנזיקין – העוולות השונות: מיטרדים 165 (1983).

[4]      ראו ע"פ 106/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' אלוש, פ"ד יט(1) 505 (1965), העוסק בשליחת אש "שלא כחוק". ראו גם ע"פ 480/76 רמתי נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1) 719 (1976); ע"פ 173/51 זהבי נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ו 437 (1952).

[5]      ס' 21(א)(4) לחוק הדיינים, התשט"ו־1955.

[6]      ס' 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א־1971 (להלן: פקודת הראיות): "ראיה שאינה קבילה… ונתקבלה בטעות… לא תשמש הוכחה לאשמה…".

[7]      ס' 452 לחוק העונשין, התשל"ז־1977. עברות נוספות מכילות ביטוי זה. לדוגמה, ס' 456 לחוק העונשין ("נסיון להרוס נכס בחומר נפיץ") מתייחס לאדם "המניח שלא כדין חומר נפיץ… בכוונה להרוס נכס…"; ס' 196 לחוק העונשין ("השחתת פני מקרקעין") מתייחס לאדם "הכותב… על מקרקעין של זולתו שלא כדין…"; וס' 458 לחוק העונשין ("פגיעה בסימן גבול בכוונה להונות") מתייחס לאדם "המסיר… שלא כדין… סימן… לציון גבול…".

[8]      ס' 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה או פקודת הנזיקין). עוולות נוספות מכילות ביטוי זה: ס' 26 לפקודה ("כליאת שוא") עוסק ב"…שלילת חירותו של אדם… שלא כדין…"; ס' 29 לפקודה ("הסגת גבול במקרקעין") עוסק ב"…כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק… למקרקעין שלא כדין"; וס' 49 לפקודה ("עיכוב נכס שלא כדין") עוסק ב"…מניעת מיטלטלין שלא כדין מאדם הזכאי להחזיק בהם מיד".

[9]      ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א, ס' 533 (התשמ"ד).

[10]    שם.

[11]    בניגוד לס' 428 לחוק העונשין.

[12]    ע"פ 257/79 סווירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 757, 773 (1980).

[13]    ראו רע"פ 8736/15 צוברי בר נ' מדינת ישראל, פס' 38 לפסק־הדין (פורסם בנבו, 17.1.2018).

[14]    רע"פ 8464/14 מדינת ישראל נ' עזרא (פורסם בנבו, 15.12.2015).

[15]    שם, פס' 4 לפסק־דינו של השופט מזוז ופס' יח לפסק־דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין.

[16]    עדי אזר "דין היסוד 'שלא כדין' בדין הפלילי" עיוני משפט ח 561 (1982).

[17]    ע"פ 3779/94 חמדני נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 408, פס' 7 לפסק־דינה של השופטת ביניש (1998).

[18]    עניין סווירי, לעיל ה"ש 12, בעמ' 779.

[19]    עניין אלוש, לעיל ה"ש 4, בעמ' 509.

[20]    ד"נ 37/80 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 371, 373–374 (1980) (להלן: ד"נ כהן).

[21]    ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, 368–371 (1999).

[22]    ס' 29 ו־30 לפקודת הנזיקין, בהתאמה. ראו באופן דומה ס' 50 לפקודה.

[23]    בדיון בכנסת בהצעת חוק המחשבים שאל חבר הכנסת רון נחמן מדוע על הנתבע חובת הראיה, ולא על התובע, שהרי יש תלונות שאינן מוצדקות, אך שאלתו נותרה ללא מענה (ד"כ התשנ"ד 9990, 9995).

[24]    R v Cato (1976) 62 Cr App R 41; R v Dias [2002] 2 Cr App R 5 Court of Appeal. לביקורת על החלטה זו ראו Alan Reed, Unlawful Act Manslaughter and Causation, 66 J. Crim. L. 504 (2002).

[25]    ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק, פ"ד מא(3) 169, 177, 181 (1987).

[26]    עניין אלוש, לעיל ה"ש 4, בעמ' 508. וראו גם עמדתו של ממלא־מקום הנשיא זילברג, שם, בעמ' 510.

[27]    עניין צוברי בר, לעיל ה"ש 13, פס' 44 לפסק־הדין.

[28]    ראו גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך א 717 (2009). ראו גם Crofter Hand Woven Harris Tweed Co Ltd v Veitch [1942] AC 435; Total Network SL v Her Majesty’s Revenue and Customs [2008] 2 WLR 711 (להלן: עניין Total Network).

[29]    OBG Ltd v Allan [2007] 2 WLR 920, paras. 6–21, 45–64; Powell v Boladz [1998] Lloyd’s Rep Med 116 at 126.

[30]    A.P. Simester, J.R. Spencer, F. Stark, G.R. Sullivan & G.J. Virgo, Simester and Sullivan’s Criminal Law: Theory and Doctrine 424–425 (7th ed. 2019).

[31]    אך השוו לעניין צוברי בר, לעיל ה"ש 13, פס' 30 לפסק־הדין, שם מצוין כי "יש להתייחס לתנאי זה כדרישה שיתקיים איסור נוסף שחל על ההתנהגות בנורמה נפרדת מזו המגדירה את העבירה, במשפט הפלילי או האזרחי". כלומר, אין התייחסות ליתר ענפי המשפט.

[32]    ע"פ 353/62 אל־פקיר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(4) 200, 216, 222 (1964). ראו גם פלר, לעיל ה"ש 9, בעמ' 416, ס' 530 ו־538.

[33]    פרשת ציזיק, לעיל ה"ש 25, בעמ' 177 ו־181–182.

[34]    ע"פ 645/05 זליגר נ' מדינת ישראל, פס' 25 לפסק־הדין (פורסם בנבו, 5.12.2006).

[35]    מישאל חשין מיטלטלין בדין הנזיקין 84, ס' 80 (התשל"א).

[36]    אזר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 566–567 ו־569.

[37]    ע"פ 2/73 סלע נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 371 (1974). ראו גם ע"פ 324/73 דנוך נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 706, 710 (1974).

[38]    בבג"ץ 546/80 קוזי נ' ראש עיריית פתח־תקוה, פ"ד לה(3) 664 (1981), אִפשר המונח לייבא הגנה מהמשפט המוניציפלי לדיני המטרדים.

[39]    בע"א 187/52 הלפרין נ' ראש העיר ת"א, פ"ד ח 219 (1954), אומצה הגנה מפני עוולת הסגת גבול מהמשפט המקובל, שלפיה הנפגע ממכשול שהושם ברכושו רשאי להסירו כדי ליהנות מרכושו.

[40]    ע"פ 91/80 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 281, 283–284 (1980), שם נקבע כי "שלא כחוק" מתייחס במקרה הנדון לחוק האישי, וחוק זה במקרה של המערער הוא הדין העברי. בדיון הנוסף רוקַן הביטוי ממשמעות במגמה להעניש בעל שאנס את אשתו. ד"נ כהן, לעיל ה"ש 20, בעמ' 373–374.

[41]    הלוי, לעיל ה"ש 28, בעמ' 719.

[42]    פרשת סלע, לעיל ה"ש 37, בעמ' 373–374 ו־378.

[43]    ס' 12א לחוק לתיקון דיני עונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק), התשכ"ג־1963, שהיה אז עדיין בתוקף.

[44]    ראו פלר, לעיל ה"ש 9, ס' 532.

[45]    עניין דנוך, לעיל ה"ש 37, בעמ' 710.

[46]    שם, בעמ' 711.

[47]    פלר, לעיל ה"ש 9, בעמ' 417.

[48]    שם, בעמ' 417.

[49]    פלר, לעיל ה"ש 9, בעמ' 419.

[50]    ס' 13(א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב־1952.

[51]    לעיתים יש התייחסות בנשימה אחת ל"שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר" וכ"ללא הסמכה". כך, בעניין חמדני, לעיל ה"ש 17, נדון עניינו של מנהל שאיים על עובדת כי יפיץ את תמונותיה הפרטיות ויעשה שימוש בתעודותיה הרפואיות, ואשר הואשם בעקבות זאת באיום שלא כדין. השופטת ביניש (שם, בפס' 7 לפסק דינה) העירה כי היא נוטה לפרש רכיב זה כהתנהגות ללא היתר פוזיטיבי בדין. אולם בפועל היא התייחסה ל"שלא כדין" כ"בניגוד לדין אחר", שכן נקבע כי האיום התייחס למעשים אסורים בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א־1981, ובחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה־1965.

[52]    עניין סווירי, לעיל ה"ש 12, בעמ' 771. בתוך כך גם שאל השופט אשר אם רשם הוצאה לפועל המצווה לעצור נושה מתוך הנחה משפטית כנה אך מוטעית שהוא מוסמך לנהוג כך נכנס בגדר עברה לפי ס' 428.

[53]    רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999).

[54]    ראו, לדוגמה, פרשת זהבי, לעיל ה"ש 4, בעמ' 440; ע"פ 63/58 עג'מי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג 421, 430 (1959).

[55]    ע"פ (מחוזי נצ') 52/79 מדינת ישראל נ' דרור, פ"מ תשל"ט(2) 284 (1979).

[56]    שם, בעמ' 288.

[57]    שם.

[58]    ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461, פס' 45, 51, 60, 70 לפסק־דינה של השופטת ביניש (2006).

[59]    שם, פס' 70 לפסק־דינה של השופטת ביניש.

[60]    אך השוו לס' 42 לפקודת הנזיקין ("מיטרד לציבור"), המבחין בין "שלא כדין" לבין הפרת חובה משפטית: "מיטרד לציבור הוא מעשה שאינו כדין או מחדל מחובה משפטית…".

[61]    פרשת זהבי, לעיל ה"ש 4, בעמ' 440.

[62]    שם, בעמ' 441.

[63]    עניין עג'מי, לעיל ה"ש 54, בעמ' 429–430.

[64]    אמנון גולדנברג "התפתחות אלמנט הרשלנות בעוולת הסגת גבול" הפרקליט כ 333 (1964); יצחק אנגלרד "יסודות האחריות בנזיקין" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 124 (מהדורה שנייה, גד טדסקי עורך, התשל"ז); יצחק אנגלרד "חצי יובל לפקודת הנזיקין האזרחיים – בעיות ומגמות" משפטים ה 564, 583 (התשל"ד); מיגל דויטש קניין כרך א 350 ה"ש 4 (1997); דניאל פרידמן "דין הקנין ודין האשם (בעקבות ברנט נ' ברנט)" ספר זוסמן 241, 246–247 (1984).

[65]    רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, פס' 29 לפסק־דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 19.1.2017).

[66]    ראו Wayne R. LaFave & Austin W. Scott, Jr., Criminal Law 478 (2nd ed. 1986), כמובא אצל רות קנאי "הסכמת הנפגע במשפט הפלילי" משפטים כט 389, 414 ה"ש 112 (1988), שלפיהם "שלא כדין" פירושו גם ללא הסכמה. לעומת זאת, בפרשת דרור, לעיל ה"ש 55, בעמ' 288, שימשה ההסכמה לא כהגנה למעשה "שלא כדין", אלא כחלק מניתוח השאלה אם דובר במעשה כדין.

[67]    ת"פ (מחוזי ת"א) 40250/99 מדינת ישראל נ' בדיר (פורסם בנבו, 4.9.2001) (אישום שלישי).

[68]    רע"פ עזרא, לעיל ה"ש 14, פס' 4 לפסק־דינו של השופט מזוז ופס' יח לפסק־דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין.

[69]    ובס"ק (ב) נקבע כי "…חזקה היא כי החזקת אולר הנה למטרה כשרה…".

[70]    פרשת יששכרוב, לעיל ה"ש 58, פס' 70 לפסק־דינה של השופטת ביניש.

[71]    פרשת זליגר, לעיל ה"ש 34.

[72]    Vincent Iacono, By All Unlawful Means? An Inquiry into the Scope of the Unlawful Means Tort, 26 Dalhousie J. Legal Stud. 137 (2018).

[73]    יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך א 281 (מהדורה שלישית, 2014).

[74]    שם, ביחס לפלר, כנזכר בה"ש 9 לעיל.

[75]    ע"ע (ארצי) 363/07 ארביב נ' פואמיקס בע"מ, פס' 19 לפסק־דינה של השופטת רוזנפלד (פורסם בנבו, 26.5.2010). בע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, פס' 19 ו־23 לפסק־הדין (פורסם בנבו, 11.11.2010), נעשה שימוש ב"שלא כדין" בהקשר חוזי, אף שהוא אינו מצוין במפורש בחוק. בג"ץ 1719/11 פונדקי נ' בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב יפו (פורסם בנבו, 19.11.2013) עסק בעובד מדינה שפוטר עקב הרשעתו בפלילים. אף שהחוק הרלוונטי לא הכיל את הביטוי "שלא כדין", קבעה השופטת ברק־ארז כי הפיטורים נעשו שלא כדין, שכן הם נעשו באופן בלתי־סביר ובלתי־מידתי.

[76]    עניין עג'מי, לעיל ה"ש 54, בעמ' 425.

[77]    ראו ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 270 (1988) (להלן: עניין אדרס); עמדתו של השופט חשין ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998) (להלן: עניין א.ש.י.ר.); ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שרותי בריאות כללית, פס' 38 לפסק־הדין (פורסם בנבו, 20.8.2009); ע"א 180/99 מנהל מס קנייה נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נז(3) 625, פס' 2 ו־14 לפסק־דינה של השופטת שטרסברג־כהן (2003).

[78]    לעניין זכות חוזית ראו, לדוגמה, רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 322 (1990). לעניין זכות קניינית ראו את עמדתו של השופט ברק בפרשת אדרס, שם, בעמ' 274.

[79]    ראו עניין א.ש.י.ר., לעיל ה"ש 77, בעמ' 441.

[80]    דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר־אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 99 (מהדורה שלישית, 2015). המבחן השיורי אומץ על־ידי הנשיא שמגר בפרשת ליבוביץ, לעיל ה"ש 78, בעמ' 323, וכן על־ידי הנשיא ברק בעניין א.ש.י.ר., לעיל ה"ש 77, בעמ' 465.

[81]    חנוך דגן "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית" עיוני משפט כ 601, 622 (1997).

[82]    בעניין א.ש.י.ר., לעיל ה"ש 77, ציין השופט חשין, בעמדת מיעוט, כי "שלא על פי זכות שבדין" הוא יסוד נורמטיבי טהור, הכולל לא רק מבחני צדק ויושר, אלא גם עקרונות משפט, כגון הזכות לאוטונומיה וחופש התחרות. דגן, שם, מציין כי מדובר במושג־שסתום, המצריך דיון ערכי.

[83]    ע"פ 103/88 ליכטמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 373, 386 (1989).

[84]    עניין צוברי בר, לעיל ה"ש 13, פס' 33 לפסק־הדין.

[85]    שם, בפס' 30 לפסק־הדין, הסתמכה השופטת ברק־ארז על עניין רמתי, לעיל ה"ש 4, כדוגמה לפסיקה שראתה ב"שלא כדין" רכיב מיותר מבחינת הגדרת העברה. ברם, בעניין רמתי דחה השופט את פירוש הביטוי כ"בניגוד לדין אחר", והעדיף לפרשו כ"ללא הצדק בדין חיצוני". לפיכך מובנת עמדתו שנטל הוכחתו של היסוד רובץ על הסנגוריה, וכי לתביעה אין צורך בהוכחה מיוחדת שלו.

[86]    אריאל בנדור "חיי המשפט הם היגיון, ולכן הכול שפיט – על פורמליזם משפטי ראוי" משפט וממשל ו 591, 593 (2003).

[87]    שם, בעמ' 593.

[88]    אהרן ברק "עקרונות כלליים של המשפט בפרשנות המשפט" ספר ויסמן: מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 9 (2002).

[89]    בנדור, לעיל ה"ש 86, בעמ' 593.

[90]    שם, בעמ' 592 ו־595.

[91]    אנדרי מרמור "ביקורת שיפוטית בישראל" משפט וממשל ד 133, 154 (1997).

[92]    דניאל פרידמן "פורמליזם וערכים – ביטחון משפטי ואקטיביזם שיפוטי" המשפט יא 9, 11 (2007) מצדד בשיטת פרשנות המבוססת על כללים, ולא על מצב שבו השופט פותר כל סכסוך לפי שיקול־דעתו.

[93]    לקשר שבין פורמליזם לפוזיטיביזם ראו שם.

[94]    מנחם מאוטנר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" עיוני משפט יז 503 (1993).

[95]    בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב־ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365, 379 (1965), ציין השופט חיים כהן כי במדינת חוק אין שוללים זכות מאדם אלא בהתאם לחוק. בהעדר הסמכה כזאת מאת המחוקק, אין לשלול זכות מאזרחים.

[96]    ראו ס' 1 לחוק העונשין.

[97]    עניין צוברי בר, לעיל ה"ש 13, פס' 28 לפסק־הדין.

[98]    אהרן ברק תורת הפרשנות הכללית כרך א 97–98 (1992) ציין כי תחושה אינטואיטיבית היא חלק מההבנה המוקדמת שלנו, וכי היא לגיטימית, טבעית והכרחית. ראו גם אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי 197 (1987). ראו באופן דומה ע"א 102/80 פרוכטנבוים נ' מגן דוד אדום בישראל, פ"ד לו(4) 739, 750–751 (דברי השופט ש' לוין) (1982). גם השופט טירקל הדגיש כי דרך ההכרעה היא תולדה לא רק של אנליזה משפטית, אלא גם של אינטואיציה ושכל ישר. בג"ץ 2753/03 קירש נ' ראש המטה הכללי של צה"ל, פ"ד נז(6) 359, פס' 13 לפסק־דינו של השופט טירקל (2003). השופטת שטרסברג־כהן ציינה כי יש להפעיל אינטואיציה ותחושה משפטית בדבר המשמעות הסבירה ההגיונית והיומיומית של מושגים. ע"א 5847/96 חברה ישראלית לקירור והספקה בע"מ נ' סובח, פ"ד נ(3) 819, פס' 4 ו־5 לפסק־דינה של השופטת שטרסברג־כהן (1996). לטעמה, האינטואיציה אינה אקראית, אלא נובעת ממטען פנימי של ידע וניסיון.

[99]    בע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481 (1997) ציין השופט גולדברג כי אין לזהות את הקריאה לשימוש במבחן השכל הישר עם אינטואיציה שיפוטית (שם, בעמ' 499). השופטת שטרסברג־כהן (שם בעמ' 588–589) מסייגת את מבחן האינטואיציה השיפוטית, וממליצה לבדוק אם יש גם פרשנות אחרת, המושתתת על יסודות משפטיים איתנים, שאז יש להעדיפה.

[100]  עניין אלוש, לעיל ה"ש 4, בעמ' 509–510.

[101]  ברק תורת הפרשנות הכללית, לעיל ה"ש 98, בעמ' 410.

[102]  שם, בעמ' 390; בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, פס' 9 לפסק־דינו של המשנה לנשיא ברק (1995).

[103]  אהרן ברק "פרשנות ושפיטה: יסודות לתורת פרשנות ישראלית" מבחר כתבים א 121, 138–139 (חיים ה' כהן ויצחק זמיר עורכים, 2000).

[104]  אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה 186 (2014) מציין כי נקודת המוצא הפרשנית היא של אחדות חוקתית. ההוראה החוקתית הספציפית משפיעה על הבנתו של המכלול החוקתי, והבנה זו משפיעה על פירושה של ההוראה הספציפית המשולבת בו. לדעתו, יש לשאוף לגיבושה של התכלית שתקדם בצורה הראויה ביותר את האחדות החוקתית ותשמור על ההרמוניה החוקתית. ראו גם אסף הרדוף עברת הגנבה 157 (2014), המתייחס לצורך בהרמוניה חקיקתית בין הפלילי לאזרחי, שכן הם רותמים מונחים וערכים דומים.

[105]  ברק תורת הפרשנות הכללית, לעיל ה"ש 98, בעמ' 532. פרשנות הרמונית באה לידי ביטוי גם בפסיקה. ראו, לדוגמה, ע"א 804/80 Sidaar Tanker Corporation נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ, פ"ד לט(1) 393, 440–441 (1985) (להלן: פרשת Sidaar Tanker); בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749 (1993). אומנם, יש שבתי־המשפט ייחסו פרשנות "מקומית" – sui generis – למושג משפטי החוזר ונשנה בענפי משפט שונים. כך, למשל, בע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 813 (1986), כתב השופט ברק כי הרכיב "החזקה" בדיני העונשין מקבל משמעות שונה למדי מאותו מושג בדיני הקניין. לתפיסתו, "החזקה" היא מושג־מפתח בכל שיטת משפט, ומהווה ציר מרכזי בדיני החוקה, בדיני קניין, בדיני נזיקין, בדיני פלילים ובשאר ענפי המשפט. עם זאת, מדובר במושג מעומעם, שכן לא ברור מה נכלל בו. לפיכך הוא הסיק (בעמדת מיעוט) כי אין לתת לביטוי "החזקה" משמעות כוללת, אלא יש לבחון את משמעותו בהקשר הספציפי שבו הוא מתעורר. אך נראה שכאן דובר במושג ספציפי מאוד, שאינו מושג־סל.

[106]  פרשת אל־פקיר, לעיל ה"ש 32, בעמ' 219.

[107]  עניין צוברי בר, לעיל ה"ש 13, פס' 25–27 לפסק־הדין.

[108]  ס' 34יג(1) לחוק העונשין ("צידוק") מתייחס להסמכה על־פי דין – "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה באחד מאלה: (1) הוא היה חייב או מוסמך, לפי דין, לעשותו"; ס' 34יג(2) לחוק העונשין מתייחס להסמכה על־פי צו של רשות –"…עשהו על־פי צו של רשות מוסמכת שהיה חייב לפי דין לציית לה…"; ובאופן דומה, ס' 6 לפקודת הנזיקין ("מעשה לפי חיקוק") קובע כי "בתובענה שהוגשה על עוולה, חוץ מרשלנות, תהא הגנה שהמעשה שמתלוננים עליו היה לפי הוראות חיקוק ובהתאם להן או שנעשה בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית…".

[109]  ס' 22(א) לחוק העונשין ("אחריות קפידה והיקפה") קובע כי "אדם נושא באחריות קפידה בשל עבירה, אם נקבע בחיקוק שהעבירה אינה טעונה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות…".

[110]  ס' 19 לחוק העונשין קובע כי "אדם מבצע עבירה רק אם עשאה במחשבה פלילית, זולת אם – (1) נקבע בהגדרת העבירה כי רשלנות היא היסוד הנפשי הדרוש לשם התהוותה; או (2) העבירה היא מסוג העבירות של אחריות קפידה".

[111]  ראו את עמדתו של השופט ברק בע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113 (1985).

[112]  ס' 1 לחוק יסודות המשפט. ראו גם ברק תורת הפרשנות הכללית, לעיל ה"ש 98, בעמ' 515–516 ו־518.

[113]  ס' 18(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט־1969.

[114]  פלר, לעיל ה"ש 9, בעמ' 416–418.

[115]  שם, בעמ' 417.

[116]  פרשת Sidaar Tanker, לעיל ה"ש 105.

[117]  רע"א 1272/05 כרמי נ' פלוני, פ"ד סב(3) 396, פס' לד לפסק־דינו של השופט רובינשטיין (2007).

[118]  ע"פ 57/53 גולד נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ז 1126 (1953); ע"פ 486/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מד(2) 353, 381 (1990).

[119]  ע"א 609/68 נתן נ' עבדאללה, פ"ד כד(1) 455, 464 (1970).

[120]  ע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 421, 427 (1980).

[121]  ס' 3 לחוק הפרשנות מגדיר "דין" כ"כל אחד מאלה: (1) חיקוק; (2) דינים דתיים – בין שבעל פה ובין שבכתב – כפי תקפם במדינה; (3)(א) אקט של הפרלמנט הבריטי או דבר המלך במועצתו או חלק מהם, או תקנות לפיהם, ודיני המשפט המקובל ועקרוני היושר של אנגליה, כפי תקפם במדינה; (ב) דינים עותמאניים כפי תקפם במדינה". "חיקוק" מוגדר כ"חוק או תקנה". ס' 1 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] (להלן: פקודת הפרשנות) מגדיר "דין" כ"לרבות כל אחד מאלה: (1) חיקוק; (2) אקט של הפרלמנט הבריטי או חלק ממנו, ודבר־המלך־במועצה או חלק ממנו, בין שניתנו לפני תחילת תקפה של פקודה זו ובין שניתנו לאחריה, וכפי תקפם בארץ ישראל לפני הקמת המדינה או כפי תקפם במדינה; (3) צווים, תקנות, כללים, חוקי עזר, מינשרים, הוראות, הודעות וכל מסמך אחר, שניתנו מכוח 'דין'… ואינם בגדר חיקוקים; (4) דינים עותומניים, דינים דתיים בין שבכתב ובין שבעל־פה, דיני המשפט המקובל ועקרוני היושר של אנגליה, כפי תקפם בארץ ישראל לפני הקמת המדינה או כפי תקפם במדינה".

[122]  במיוחד לאור ס' 1 לחוק יסודות המשפט.

[123]  ס' 1 לפקודת הפרשנות.

[124]  ראו עניין הלפרין, לעיל ה"ש 39.

[125]  "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין בשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה".

[126]  פרשת זהבי, לעיל ה"ש 4, בעמ' 440.

[127]  פרשת יששכרוב, לעיל ה"ש 58, פס' 15 לפסק־דינה של השופטת ביניש.

[128]  שם.

[129]  JSC BTA Bank v Khrapunov [2018] UKSC 19.

[130]  השוו לעניין Total Network, לעיל ה"ש 28, שם הורחבה קשת המקרים שבאה בגדר "שלא כדין" גם למקרים שבהם יש הפרת חוזה שמתלווה אליה יסוד נפשי של כוונה לגרום נזק (intentionally inflicting harm).

[131]  עניין עג'מי, לעיל ה"ש 54; עניין זהבי, לעיל ה"ש 4; עניין רמתי, לעיל ה"ש 4.

[132]  ברק תורת הפרשנות הכללית, לעיל ה"ש 98, בעמ' 373.

[133]  קנאי, לעיל ה"ש 66, בעמ' 422.

[134]  הל"א הארט חוק, חירות ומוסר (אליה גילדין מתרגמת, 2006).

[135]  ע"א 8489/12 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 29.10.2013).

[136]  פרשת זהבי, לעיל ה"ש 4, בעמ' 440.

[137]  The Queen v. Clarence, (1888), 22 Q.B.D, 23, 40, כמובא בפרשת זהבי, לעיל ה"ש 4, בעמ' 441.

[138]  עניין רמתי, לעיל ה"ש 4, בעמ' 725–726.

[139]  פלר, לעיל ה"ש 9, ס' 533.

[140]  אזר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 562.

[141]  עניין עג'מי, לעיל ה"ש 54.

[142]  עניין א.ש.י.ר., לעיל ה"ש 77, בעמ' 468.

[143]  מרמור, לעיל ה"ש 91, בעמ' 155. ראו באופן דומה את עמדת הנשיא שמגר בעניין ליבוביץ, לעיל ה"ש 78.

[144]  John C. Jr. Coffee, Does “Unlawful” Mean “Criminal”?: Reflections on the Disappearing Tort/Crime Distinction in American Law, 71 B.U. L. Rev. 193, 225 (1991).

[145]  ת"פ (שלום י-ם) 40102-06-10 מדינת ישראל נ' עזרא, פס' 6ו לפסק־הדין (פורסם בנבו, 12.2.2012).

[146]  אסף הרדוף "חומר מחשב, חומר למחשבה: מבט תכליתי באיסור החדירה לחומר מחשב" משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים 651 (אלון הראל ואח' עורכים, 2017). כן ראו אסף הרדוף "מסע בין רשויות: חדירה לחומר מחשב וחדירה לבית המחוקקים – בעקבות רע"פ עזרא" הסניגור 228, 4 (2016), המבקר את פרשנות המונח "שלא כדין" כ"ללא הסכמה", בניגוד ללשון החוק המפורשת.

[147]  אסף הרדוף "עבירה מאיימת – מבט ביקורתי בעבירת האיומים (בעקבות רע"פ צוברי)" משפטים על אתר יג 33, 42 (2020) (להלן: הרדוף "עבירה מאיימת").

[148]  ראו עניין צוברי בר, לעיל ה"ש 13, פס' 44 לפסק־הדין.

[149]  הרדוף "עבירה מאיימת", לעיל ה"ש 147, בעמ' 44.

[150]  להבחנה שבין חדירה פנימית למחשב לבין חדירה חיצונית אליו ראו אייל כהן "על עברת החדירה למחשב בעידן הסייבר" משפט מפתח – כתב העת של פרקליטות המדינה 4, 121, 130 (2016).

[151]  פרשת בדיר, לעיל ה"ש 67.

[152]  עותק של הטיוטה מצוי בידי המחברת.

[153]  נעמי אסיא ורחל אלקלעי "עבירות מחשב בעשור החולף" שערי משפט ד 397, 399 (התשס"ה–התשס"ו). ראו גם בד"ם (משמעת עו"ד י-ם) 19/00 ועד מחוז ירושלים של לשכת עורכי־הדין נ' עו"ד 1, עמ' 8 (פורסם בנבו, 20.11.2003). הערעור נדחה מבלי לדון בשאלת האשָם. בד"א (ארצי) 144/03 ועד מחוז ירושלים של לשכת עורכי־הדין נ' פלוני (פורסם בנבו, 15.6.2004).

[154]  מיגל דויטש "חקיקת מחשבים בישראל" עיוני משפט כב 427, 437 (1999).

[155]  שרון אהרוני־גולדנברג "חדירה למערכות מחשב – היקפה הרצוי והמצוי של העברה" ספר דיויד וינר 429, 483 (דרור ארד־אילון, יורם רבין ויניב ואקי עורכים, 2009).

[156]  Convention on Cybercrime, ETS No. 185 (להלן: האמנה לפשעי מחשב).

[157]   דויטש "חקיקת מחשבים בישראל", לעיל ה"ש 154, בעמ' 437.

[158]  רע"פ עזרא, לעיל ה"ש 14, פס' 4 לפסק־דינו של השופט מזוז.

[159]  מיכאל בירנהק "משפט המכונה: אבטחת מידע וחוק המחשבים" שערי משפט ד 315, 337–338 (התשס"ה–התשס"ו).

[160]  ת"פ (שלום י-ם) 9497/08 פרקליטת מחוז ירושלים נ' הלוי (הלמו), פס' 87 לפסק־הדין (פורסם בנבו, 29.11.2009).

[161]  שם.

[162]   דויטש "חקיקת מחשבים בישראל", לעיל ה"ש 154, בעמ' 437.

[163]   שם, בעמ' 431.

[164]  אהרוני־גולדנברג, לעיל ה"ש 155, בעמ' 463.

[165]  פרשת בדיר, לעיל ה"ש 67 (אישום שלישי – פרשת "ערוץ הקניות").

[166]  ע"פ (מחוזי י-ם) 51468-01-14 בן שושן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 14.8.2014).

[167]  רע"פ עזרא, לעיל ה"ש 14.

[168]  שם, פס' כב לפסק־דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין.

[169]  דנ"פ 965/16 עזרא נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 15.2.2016).

[170]  רע"פ עזרא, לעיל ה"ש 14, פס' כב לפסק־דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין.

[171]  אסף הרדוף "דיני העונשין גולשים באינטרנט: היסוד הפיזי הווירטואלי" הפרקליט נב 67, 86 (2013).

[172]  רע"פ עזרא, לעיל ה"ש 14, פס' יז–יח לפסק־דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין.

[173]  במבוא לדברי ההסבר להצעת חוק המחשבים נאמר כי הצורך בפרק עברות מחשב נובע משתי סיבות: ראשית, הגנה על אינטרסים מופשטים; שנית, האינטרס החברתי בהגנה מיוחדת מפני שימוש לרעה במחשב.

[174]  ס' 2 לאמנה לפשעי מחשב, לעיל ה"ש 156.

[175]  רע"פ עזרא, לעיל ה"ש 14.

[176]  לסקירה ראו Christopher Dodson, Authorized: The Case for Duty of Loyalty Suits against Former Employees under the Computer Fraud and Abuse Act, 5 Drexel L. Rev. 207 (2012). להיסטוריה החקיקתית של ה־CFAA ראו Orin S. Kerr, Vagueness Challenges to the Computer Fraud and Abuse Act, 94 Minn. L. Rev. 1561 (2010). עם זאת, בשנת 2015 הוגשה הצעת חוק (Aaron’s Law Act, S. 1030, 114th Cong. (2015)) המציעה להגדיר חדירה לא־מורשית (unauthorized access) כחדירה תוך עקיפת מכשול הגנה טכנולוגי במטרה להשיג גישה לא־מורשית (ס' 2). https://www.congress.gov/bill/113th-congress/house-bill/2454/text.

[177]  ס' 11 לחוק המחשבים.

[178]  ס' 70(א)(2) לחוק משק הגז הטבעי, התשס"ב־2002.

[179]  רע"א 4447/07 מור נ' ברק א.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3) 664, פס' 24 לפסק־דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (2010).

[180]  ס' 2(א) לחוק השבת אבידה, התשל"ג־1973.

[181]  ס' 24 לפקודת הנזיקין.

[182]  ראו עניין דנוך, לעיל ה"ש 37.

[183]  שרון אהרוני־גולדנברג "פרטיות באינטרנט בפריזמה הלכתית" הפרקליט נב 151, 210–221 (2013).

[184]  שרון אהרוני־גולדנברג "האקר כהלכה? חדירה למחשב בראי המשפט העברי" מאזני משפט ח 237, 271–281 (2012).

[185]  פרשת גנימאת, לעיל ה"ש 102, פס' 9 לפסק־דינו של המשנה לנשיא ברק.

[186]  ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999).

[187]  רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(3) 305, פס' 21 לפסק־דינה של הנשיאה (בדימ') ביניש (2012).

[188]  ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד(4) 221, 328 (1995).

[189]  למעט הצידוק הקבוע בס' 34יג(3) לחוק העונשין, הקובע כי "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה באחד מאלה:… במעשה הטעון לפי דין הסכמה, כאשר המעשה היה דרוש באופן מיידי לשם הצלת חיי אדם, שלמות גופו, או למניעת נזק חמור לבריאותו, ואם בנסיבות הענין לא היה בידו להשיג את ההסכמה".

[190]  נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24, 56–57 (1995). לדעתה, "ההסכמה הנלמדת משתיקתו של בעל המקרקעין מטהרת את ההחזקה או השימוש מיסוד אי־החוקיות שדבק בו, והופכת את מעשה העוולה למעשה ברשות. רשות הנלמדת בדיעבד אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין, אלא טענת הגנה בלבד מפני תביעה בגין השגת גבול".

[191]  ע"פ 478/72 פנקס נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 617 (1973).

[192]  שם, בעמ' 627.

[193]  שם. ס' 298 לחוק העונשין קבע כי "הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם, יאשם בהריגה…". (ס' 298 לחוק העונשין נמחק מחוק העונשין בתיקון משנת 2019.)

[194]  פרשת פנקס, לעיל ה"ש 191. ע"א 11172/05 אלון נ' חדד, פס' 13 ואילך לפסק־הדין (פורסם בנבו, 21.10.2009).

[195]  פרשת בן חיים, לעיל ה"ש 187, פס' 21 לפסק־דינה של הנשיאה (בדימ') ביניש.

[196]  חאלד גנאים "כמה ביקורות על תחולתם, הצדקתם והיקפם של הסייגים לאחריות פלילית" המשפט יז 567, 577 וה"ש 36 (2013). ראו גם ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 353, 403 (2005).

[197]  שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שפ, סעיף א.

[198]  בכפוף לחריג הקבוע בס' 5(ב) לפקודת הנזיקין, הקובע כי "הוראות סעיף זה לא יחולו על תובענה שהוגשה על עוולה הנובעת מאי־מילוי חובה שהיתה מוטלת על הנתבע מכוח חיקוק". לסקירת תחולתה המצומצמת של הגנה זו ראו פרשת אלון, לעיל ה"ש 194.

[199]  רע"פ עזרא, לעיל ה"ש 14, פס' 4 לפסק־דינו של השופט מזוז.

[200]  שם.