"פחיתות כבוד": יובל של מגמות בדיני לשון הרע – כרוניקה של איזון דינמי

בועז שנור,* אייל כתבן**

תקציר

מאמר זה מנסה לזהות ולנתח, בכלים אמפיריים, את המגמות השונות הקיימות אצל הרשויות השונות בכל הקשור למתח שבין הכבוד או השם הטוב (honor) לבין חופש הביטוי בדיני לשון הרע. המאמר מתחיל את ניתוח המגמות בשנת 1967, אך מתמקד בשני העשורים האחרונים. מחד גיסא, בבית־המשפט העליון ניכרת מגמה אצל רוב השופטים להעניק הגנה מוגברת לחופש הביטוי, לנוכח חשיבותו למשטר הדמוקרטי, תוך הפחתת ההגנה שניתנת לכבוד (ואולי אף זלזול בו). מגמה זו חזקה אף יותר בכל הקשור לפרסומים תקשורתיים. מגמה דומה ניתנת לזיהוי גם במשרד המשפטים. מאידך גיסא, בכנסת ניכר מאמץ מתמשך של חלק מחברי הכנסת לנסות לבצר (ללא הצלחה) את מעמדו של הכבוד כערך מרכזי המממש את אחד הצרכים האנושיים הבסיסיים. מגמה דומה ניתנת לזיהוי אצל הציבור, אשר פונה יותר ויותר לערכאות כדי להגן על כבודו.

מבוא

א.   רקע תיאורטי

1. דיבה ושם טוב – מאז ועד בכלל
2. בין חקיקה לפסיקה

(א)  המחוקק

(ב)  בית־המשפט

ב.   מגמות בעבודת המחוקק

ג.    מגמות בעבודת בית־המשפט

1. מספרי התיקים לאורך זמן
2. ביצוע עוולה/עברה – נצחונות והפסדים
3. הנכונוּת להפוך את פסיקתו של בית־המשפט המחוזי
4. שינוי הדין והאיזונים הערכיים
5. היחס לעיתונאים
6. מספר תביעות לשון הרע המוגשות לבית־משפט השלום

ד.   מגמות בעבודת הרשות המבצעת

סיכום

נספח: פסקי־הדין שבמאגר

מבוא

חופש הביטוי ושם טוב הם שני ערכים בסיסיים ולעיתים מתחרים. המקום שניתן לערכים אלה וחשיבותם היחסית משתנים מחברה לחברה ומזמן לזמן. אחד ההקשרים המרכזיים שבהם איזונים אלה מתחרים הוא דיני לשון הרע. לפיכך על דינים אלה להתפתח ולהשתנות כדי להתאים את עצמם לשינויים במציאות, בחברה ובערכים השולטים.[1] דיני לשון הרע נובעים מפעולותיהן של שלוש רשויות השלטון: הכנסת, שחוקקה את חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה־1965 (להלן גם: החוק), שתיקנה אותו פעמים אחדות, ואשר עוסקת בהצעות לתיקון החוק והאיזונים הערכיים שבו; בית־המשפט, אשר עוסק בפרשנותו של חוק איסור לשון הרע, ויוצר הלכות המשנות את האיזונים הערכיים שקבע המחוקק; והפרקליטות והיועץ המשפטי לממשלה, שהם חלק ממשרד המשפטים, ואשר ממלאים במסגרת עיסוקם חלק מהתפקידים הקלסיים של הרשות המבצעת – קביעת מדיניות לגבי העמדה לדין בעברות שמגינות על השם הטוב מפני פגיעת חופש הביטוי בכפוף להוראות החוק, קביעת מדיניות לגבי האפשרות להגיש קובלנות פליליות בגין עברות כאלה, ויישום קווי מדיניות אלה.

במאמר הנוכחי אנו מבקשים להראות כי למן סוף המאה העשרים (ולפי הבדיקות שהצלחנו לערוך – כבר למן סוף שנות השישים של המאה העשרים) קיימות מגמות שונות בקרב רשויות השלטון השונות (בית־המשפט העליון מזה והכנסת מזה) באשר לאיזון הראוי בין חופש הביטוי לשם הטוב בדיני לשון הרע.[2] את תיאור המגמות נבסס בעיקר על ניתוח אמפירי של עבודת שלוש הרשויות. נבחן את תיקוני החקיקה שהתקבלו בחוק איסור לשון הרע וכן את יוזמות החקיקה שלא צלחו, במטרה לעמוד על המגמות בתפיסת דיני לשון הרע אצל המחוקק. באופן דומה, נבחן גם את החלטות בית־המשפט העליון בנושא לשון הרע בעשורים האחרונים, כדי לעמוד על המגמות שהשפיעו על הפסיקה, ולאחר־מכן את הפרקטיקה בתחום זה בערכאות הנמוכות יותר. לבסוף, נבחן גם את התפתחות מדיניותם של היועץ המשפטי לממשלה ומשרד המשפטים בכל הקשור לעברות לשון הרע, כדי לעמוד על המגמות שהשפיעו על הרשות המבצעת.

הנתונים שאספנו לגבי חקיקת הכנסת ופסיקת בית־המשפט העליון לפי חוק איסור לשון הרע מתחילים בשנת 1967. לגבי היבטים אחרים של עבודת שלוש הרשויות (הצעות חקיקה שלא צלחו, מספר ההתדיינויות בבתי־המשפט הדיוניים ומדיניות ההעמדה לדין) אי־אפשר לאתר נתונים מקיפים מתקופות קודמות, ועל־כן הסתפקנו בנתונים שאפשר להגיע אליהם, ואשר מתייחסים ככלל למאה העשרים ואחת. לפיכך, ומתוך רצון להתמקד במגמות העכשוויות, נתמקד בעיקר בהתפתחויות במאה הנוכחית. עם זאת, במקומות שבהם ניתן לאתר נתונים מתקופות קודמות, ניתחנו נתונים אלה והצגנו את המגמות העולות מהם, וזאת כדי לקבל רקע שיאפשר לשים את ההתפתחויות הנוכחיות בהקשר ההיסטורי השלם.

את איסוף הנתונים לגבי חקיקת הכנסת ופסיקת בית־המשפט העליון התחלנו כאמור בשנת 1967. זאת, אף שהחוק עצמו התקבל בכנסת שנתיים קודם. הסיבה לכך היא שעם קבלת החוק הוא נתקל בביקורת נוקבת, שהובילה לתיקון מקיף בשנת 1967. רק מאותו רגע ניתן לומר שהכנסת השלימה את קביעת האיזונים הערכיים בין השם הטוב והכבוד לבין חופש הביטוי. איזונים אלה יהיו הבסיס שכנגדו נבדוק את המגמות העולות מפעולותיהם של המחוקקים, השופטים והרשות המבצעת.

שילוב הממצאים על פעולותיהן של רשויות השלטון השונות יאפשר לנו להציג תובנות חשובות על המגמות השולטות בכל הקשור להתפתחותה של תפיסת האיזון בין חופש הביטוי לבין הכבוד והשם הטוב בדיני לשון הרע, ואף להשתמש במחקר זה כמקרה מבחן שיאפשר להבין טוב יותר את התפתחותן של מערכות היחסים בין הכנסת, בית־המשפט והפרקליטות לאורך חמישים השנים האחרונות.

על קצה המזלג, מניתוח עבודת הכנסת משנת 1967 ועד היום עולות שתי מגמות מרכזיות, אשר קיימות (ואולי אף ביתר שאת) במאה הנוכחית. המגמה האחת נוגעת בעמדתו הערכית של המחוקק. מניתוח עבודת הכנסת עולה תמונה ברורה שלפיה אין כמעט נסיונות ליזום שינויי חקיקה שיפעלו לטובת נתבעים בלשון הרע. רוב הצעות החוק נועדו לעשות אחת משתיים: להקל עם תובעים בתביעות לשון הרע או לשדר מסר חברתי כלשהו לציבור באמצעות החוק ולהדגיש את שמן הטוב של קבוצות אלה או אחרות. המגמה האחרת, והצפויה, שניתן לדלות מעבודת הכנסת נוגעת בקשר שבין עמדות פוליטיות לבין האיזון בין השם הטוב לחופש הביטוי: בעוד חברי הכנסת מן הימין ומהמפלגות הדתיות נוטים להגן על השם הטוב ולראות בו ערך חשוב ומרכזי לא פחות מחופש הביטוי, אצל חברי כנסת מן המרכז והשמאל נטייה זו, אף שהיא קיימת, חלשה הרבה יותר.

לצד המחוקק פועל בית־המשפט, המעצב את דיני לשון הרע על־ידי פרשנות החוק הקיים. למרות מספרם הקטן של התיקים המגיעים לבית־המשפט העליון בתביעת לשון הרע ומעוררים שאלות עקרוניות, יצר בית־המשפט העליון הלכות חדשות שעיצבו מחדש את דיני לשון הרע. למעשה, מספרן של הלכות מכוננות אלה כפול כמעט ממספר שינויי החקיקה שעשתה הכנסת בדיני לשון הרע. ניתוח הפסיקה מעלה כמה מגמות מרכזיות:

מגמה ראשונה היא פיחות מתמשך במעמדו של השם הטוב אצל שופטי בית־המשפט העליון. בעוד שבעבר נטו רוב השופטים לאזן בין שני הערכים, תוך העדפה מסוימת של השם הטוב, כיום רוב השופטים נוטים לטובת חופש הביטוי בכל מקרה שבו מתעורר הצורך לאזן בין שני הערכים. אומנם, לאורך השנים קיימת אסכולת מיעוט של שופטים אשר מעניקים משקל יחסי רב יותר לשם הטוב, אך אסכולה זו משפיעה בעיקר בדרך של כתיבת חווֹת־דעת מיעוט, ואין לה השפעה של ממש על המצב המשפטי.

מגמה שנייה היא יצירת הבחנה נמשכת בין פרסום לשון הרע על־ידי אמצעי תקשורת ועיתונאים לבין פרסום לשון הרע על־ידי אנשים שאינם חלק מהמדיה. עמדת בית־המשפט העליון כלפי אמצעי התקשורת היא רכה, והוא מעניק להם חופש פעולה רב יחסית בשם חופש העיתונות. לעומת זאת, כאשר הנתבע הוא אדם פרטי, בית־המשפט נוקט עמדה קשוחה הרבה יותר, ונוטה להחמיר עם הנתבע. זאת, אף שברוב המקרים פרסום עיתונאי פוגעני גורם נזק רב לאין שיעור מזה הנגרם מפרסום פרטי.

מגמה שלישית, בעיקר מהעשור האחרון, היא עלייה נמשכת במספר המקרים שבהם מוגשות תביעות לשון הרע לבתי־המשפט הדיוניים. מגמה זו אומנם אינה מייצגת את עמדת הפסיקה, אלא את עמדת הציבור, המשקפת ככל הנראה גם צורך חברתי, אך היא משפיעה על העשייה השיפוטית.

לצד השפעתן של הרשות המחוקקת והרשות השופטת, גם הרשות המבצעת משפיעה על האיזון שבין חופש הביטוי לבין השם הטוב. הרשות המבצעת משפיעה הן על העשייה השיפוטית, באמצעות מדיניותם של היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה בכל הקשור להעמדה לדין פלילי בעברות המגינות על השם הטוב תוך פגיעה בחופש הביטוי, והן על המחוקק, באמצעות השפעתו של משרד המשפטים על הליכי החקיקה בכנסת. מניתוח פעולותיהם של גופים אלה של הרשות המבצעת עולה מגמה ברורה של הענקת משקל מרכזי ביותר לחופש הביטוי, תוך ביטול כמעט מוחלט של ערך השם הטוב.

בפרק א "נמסגר" את הסוגיות הנדונות במאמר ברקע העיוני שלהן; בפרק ב ננתח את ההיסטוריה החקיקתית של התיקונים שהתקבלו לחוק איסור לשון הרע (ושל הצעות החוק שנדחו); בפרק ג נעסוק במגמות שעולות מפסיקת בית־המשפט העליון בחמישים השנים האחרונות; ובפרק ד נציג את ההתפתחויות בעמדתם של הפרקליטות והיועץ המשפטי לממשלה. בפרק האחרון נסכם את ממצאינו לאור תמונה היסטורית רחבה יותר.

א. רקע תיאורטי

1. דיבה ושם טוב – מאז ועד בכלל

שמו הטוב של אדם, המיצב החברתי שלו, המידה שבה אחרים מעריכים אותו,[3] שייכים כולם למושג "כבוד". מושג זה מעורר עניין מחקרי רב בארץ, בין היתר לנוכח המקום המרכזי שהוא תופס בשיטת המשפט הישראלית מאז נחקק חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו.[4] "כבוד" הוא מונח טעון, שקיבל לאורך השנים משמעויות רבות ויחס שונה בחברות שונות.[5] גם בשפה העברית יש לו משמעויות רבות, וניתן לסווגו לסיווגים שונים. קמיר, למשל, מציעה ארבע משמעויות שונות למושג זה, התואמות את המילים הלועזיות honor, dignity, respect ו־glory.[6] גם חוקרים ישראלים אחרים הציעו המשגות שונות לסוגי הכבוד השונים, בהתאם למטרת הניתוח ולהקשרו.[7] העניין המחקרי במושג הכבוד אינו מוגבל כמובן רק לישראל, וגם בעולם הוצעו המשגות שונות לסוגי הכבוד השונים.[8]

ברשימה זו אנו מנתחים מגמות הנוגעות בחוק איסור לשון הרע. חוק זה אינו עוסק בכבוד, על שלל מושגיו ומובניו (למעשה, המילה "כבוד" אינה מופיעה בו כלל), אלא רק בשם הטוב, כלומר, בכבוד כ־honor בלבד. לפיכך סקירה מקיפה של מושגי הכבוד חורגת מתחומי מאמר זה. עם זאת, אנו מבקשים להציג את ההקשר ההיסטורי־ההתפתחותי של מושגי הכבוד, שכן הקשר זה יאפשר להבין טוב יותר את מגמות הפסיקה והחקיקה שאנו מתארים.

לפני הולדתו באמצע המאה הקודמת של המושג "כבוד" במובן dignity, כלומר הכבוד המחייב להתייחס לאדם כאדם ("כבוד סגולי" במינוחה של קמיר),[9] משלו בכיפה מושגי כבוד אחרים, ובמיוחד ה־honor.[10] הכבוד במובנו זה הוא ההערכה החברתית שאדם נהנה ממנה, המיצב החברתי שלו – מיצב אשר בחברה המודרנית אינו מושפע ממוצאו של אדם, אלא ממעשיו ומעמדותיו. הצורך של אדם בהערכה חברתית למעשיו הוא חלק מהצרכים הפסיכולוגיים הבסיסיים אשר מניעים כל אדם,[11] ומימושו בדרך זו או אחרת חיוני לכל אדם בחברה מודרנית.

בהגנה על כבוד זה חל שינוי במרוצת המאות התשע־עשרה והעשרים. אפּיה (Appiah) מתאר כיצד הדו־קרב, ששיקף מסורת של תביעת כבוד, נהפך לבלתי־מקובל מבחינה חברתית, הוצא אל מחוץ לחוק ונעלם מן העולם.[12] אבל החוק שאסר זאת הוא גם החוק שהתיר את זירת המאבק האחרת. כלומר, בני־האדם (בוודאי בני המעמדות שהמיצב החברתי היה חשוב בעיניהם) היו צריכים לתבוע את עלבונם ולהשיב את כבודם במקום אחר, ומקום אחר זה היה הזירה המשפטית.[13] כך, במקביל לירידת הדו־קרב החלו להתפתח דיני לשון הרע, אשר עד היום מגינים על המיצב החברתי של האדם.

מהלך זה של התפתחות דיני לשון הרע כמכשיר המודרני להגנת המיצב החברתי, במקום הדו־קרב, משתקף היטב בפקודת החוק הפלילי משנת 1936. הפקודה הטילה איסור פלילי על הוצאת דיבה.[14] בה־בעת אסרה הפקודה קיום דו־קרב:

"כל המזמין אדם אחר לדו־קרב או מנסה לגרות אדם אחר לצאת לדו־קרב או המנסה לגרות אדם להזמין אדם אחר לדו־קרב, יאשם בעוון."[15]

במקום אחר[16] אנו מראים שהמחוקק המנדטורי ראה בכבוד (honor) ערך מרכזי ביותר. לפיכך עסקה החקיקה המנדטורית, באופן אובססיבי כמעט, בנושא השמירה על הכבוד: בין פרטים, בין אומות, בין התושבים לבין הפקידות הבריטית ועוד. חקיקה זו הגבילה במידה רבה גם את חופש הביטוי, אף ששלטונות המנדט ראו בחופש הביטוי ערך שיש לכבדו (במידה מוגבלת).[17]

שלטונות המנדט ראו בדיני לשון הרע כלי שמעניק לנפגע את האפשרות לתבוע את כבודו בבית־המשפט וכך לתעל את רגשותיו הפגועים לאפיק משפטי, במקום לגלוש לאלימות פיזית.[18] במציאות זו דנו בתי־המשפט הממשלתיים במספר רב של תביעות לשון הרע. גם "ערכאות חלופיות", דוגמת בית־משפט השלום העברי ובית־דין החברים של ההסתדרות, דנו במאות תיקים שהוגדרו "תביעות כבוד", קרי, תביעות שעניינן דיבה או עלבון.[19]

על חשיבות השם הטוב לאוכלוסיית אותם ימים יעיד שיעור התיקים שעסקו אז בנושא. בדיקות מדגמיות שערכנו מבססות את ההערכה כי כ־5% מתיקי הערכאות החלופיות בשנות העשרים והשלושים של המאה הקודמת עסקו בתביעות כבוד, וגם בבתי־המשפט המנדטוריים היה אחוז תביעות הכבוד גבוה מאוד יחסית למצב כיום.[20]

החשיבות הרבה של השם הטוב נמשכה גם עמוק לתוך ימי המדינה, כפי שניתן ללמוד מן המקום הנרחב שתפסו תביעות הכבוד, חלקן בפרופיל תקשורתי גבוה, בבתי־המשפט.[21] עד לאמצע שנות השישים טיפלה מערכת המשפט הישראלית בהגנה על השם הטוב באמצעות שני דברי חקיקה מנדטוריים: פקודת החוק הפלילי, שטיפלה בהיבט הפלילי של פרסום לשון הרע, ופקודת הנזיקין, שטיפלה בהיבט האזרחי שלו. בתחילת שנות השישים החליט המחוקק לאחד את התייחסותן של שתי הפקודות ללשון הרע, תוך שמירה על יסודות הדין הישן ועריכת שינויים שיתאימו אותו למדינה מודרנית.[22] חקיקת חוק איסור לשון הרע ארכה שנים מספר, ולוּותה במהפכים רבים ובדיון ציבורי ער.[23] ראשיתו של תהליך החקיקה בכנסת (לאחר נסיונות קודמים של חיים כהן, היועץ המשפטי לממשלה דאז, אשר לא הגיעו אל הכנסת) בהצעת חוק ממשלתית משנת 1962. על הצעת חוק זו נמתחה ביקורת רבה, בטיעון שהיא עלולה לשמש את הממשלה לסתימת פיות. לפיכך הוגשה הצעת חוק ממשלתית חדשה בשנת 1963. גם הצעה זו נתקלה בביקורת דומה, ולכן נמשכו הדיונים בכנסת על הצעת החוק כשנתיים נוספות, עד שבסופו של דבר חוקַק חוק איסור לשון הרע בשנת 1965. אך בכך לא תמה סוגיית החוק, שכן מייד לאחר חקיקתו התעוררה שוב ביקורת ציבורית נוקבת.[24] ביקורת זו הובילה למינויה של ועדת מומחים בראשות השופט ויתקון, שחבריה לצידו היו פרופ' אביגדור לבונטין וזאב שרף (שנבחר מאוחר יותר לכנסת).[25] ועדת המומחים הגישה מסקנות שבהן המליצה על שינויים שונים, ובעקבות זאת עבר החוק רוויזיה מקיפה בשנת 1967.[26]

אולם אפשר שהביקורת הציבורית על נוסחו המקורי של חוק איסור לשון הרע, שהתמקדה בחשש שהחוק ישמש לסתימת פיות ולצמצום חופש הביטוי וחופש העיתונות,[27] הביאה לקדמת הבמה את האינטרס המתחרה, הלא הוא חופש הביטוי.[28] איננו עוסקים כאן בניסיון ליישב את המחלוקת בשאלה מה עומקה, מהותה, מקורה וראשיתה[29] של מסורת חופש הביטוי בישראל,[30] אלא מתמקדים במגמות של העשורים האחרונים. עמדתנו היא שהתפתחות חופש הביטוי בתקופה זו, ולצידה הדגשת הכבוד במובן dignity, החלישו את מושגי הכבוד הוותיקים יותר.

עד לשנות השבעים הושפע האיזון בין חופש הביטוי לשם הטוב מהחקיקה הבריטית שהגיעה לארץ עם שלטון המנדט ומהמסורת הגרמנית של שופטי בית־המשפט העליון, שהתחנכו בשיטות משפט גרמניות.[31] אולם משנות השבעים ואילך, בהנהגתם של השופטים שמגר וברק, התגברה השפעת החשיבה האמריקאית אצל חלק ניכר משופטי בית־המשפט העליון.[32] מגמה זו נמשכת עד היום,[33] והובילה, כפי שנראה להלן, לתזוזת נקודת האיזון אל עבר חופש הביטוי, אף שבכנסת ובציבור נותר האיזון בעינו.

2. בין חקיקה לפסיקה

שני גופים עוסקים בעיצוב הדין – המחוקק ובית־המשפט. לכאורה, לכל אחד מגופים אלה שמור תפקיד ייחודי: המחוקק מחוקק חוקים, ובית־המשפט מפרש אותם.[34] אולם הליך קביעת הדין בפועל הוא מהלך מתמשך שבו כל רשות מנסה להשפיע על קביעת הדין, גם אם מתוך כיבוד הרשויות האחרות וקבלת זכותן להשפיע על הדין.[35] לאורך השנים נכתבה ספרות ענפה שניתחה את מערכת היחסים המתמשכת שבין המחוקק לבית־המשפט ואת השפעתה על הדין.[36] במסגרת ספרות זו מתנהל גם דיון בשאלה איזה מבין סוגי הדין – הדין החקוק או זה הפסוק – מוביל לתוצאות טובות יותר.[37] להלן נציג את מאפייני קבלת ההחלטות של המחוקק ושל בתי־המשפט.

(א) המחוקק

המחוקק הוא גוף פוליטי שאמור לקבל החלטות בהתבסס על יכולתם של חברים בו לגייס רוב לטובת הצעת חקיקה. עם זאת, מעבר לדרישה לגיוס רוב, קיימות מגבלות רבות נוספות בנוגע ליכולתם של חברי כנסת ליזום חקיקה. חלק מהמגבלות מהותיות;[38] חלקן פרוצדורליות;[39] וחלקן פוליטיות בעיקרן – בהסכמים הקואליציוניים נכללים לרוב סעיפים אשר מגבילים את יכולתם של חברי כנסת מן הקואליציה להציע הצעות חוק שלא זכו בהסכמת הממשלה.[40]

בנושא לשון הרע נראה שמגבלות אלה אינן משמעותיות כל־כך ברובן. חקיקה בנושא לשון הרע אינה כרוכה בהוצאה תקציבית, והצעות חקיקה בנושא לשון הרע גם אינן מנוגדות לקווי־היסוד של קואליציות. לפיכך מפתיע שלמרות יוזמות החקיקה הרבות בנושא, אין כמעט חקיקה בתחום. ייתכן שהמפתח לפתרון התעלומה נעוץ בגורמים המשפיעים על חבר הכנסת היחיד לפעול למען יוזמת חקיקה.

מעבר לכל הדרישות הפורמליות, כדי שחקיקה פרטית תעבור בכנסת דרושים בראש ובראשונה חבר כנסת או קבוצה של חברי כנסת אשר ירגישו מחויבים להצעת החוק, ירצו ליהפך למזוהים איתה בתקשורת ויסכימו להשקיע בה את שעות העבודה הרבות הנדרשות לצורך העברתה במסלול המכשולים המפרך עד להיהפכותה לחוק.[41]

מוכנותם של חברי כנסת לתמוך בהצעת חוק, קל וחומר להנהיג מהלך להעברתה, תלויה בשני גורמים מרכזיים.[42] ראשית, קיים כמובן הגורם האידיאולוגי. ככלל, קיים מתאם בין הצבעותיו של חבר כנסת לבין עמדותיו האידיאולוגיות. מתאם זה אמור להתחזק ככל שמעורבותו של חבר הכנסת בהעברת החוק גדֵלה.[43] שנית, כל פוליטיקאי תלוי בציבור לפרנסתו.[44] לפיכך כל חבר כנסת ייטה להצביע בעד הצעות חוק, ואף לקדם הצעות חוק, שיזכו לדעתו באהדה בקרב ציבור המצביעים הפוטנציאלי שלו, ולא ירצה לקדם הצעות חוק שלדעתו אינן פופולריות בקרב ציבור זה. השפעה זו של עמדות ציבור המצביעים הפוטנציאלי על פעולותיהם של חברי הכנסת עשויה לעמוד לעיתים בניגוד לנטייתו הערכית של חבר הכנסת עצמו. לפיכך יהיו מצבים שבהם חבר הכנסת יזדהה מבחינה ערכית עם הצעת חוק מסוימת אך לא יהיה מוכן לקדמה או להצביע בעדה, בשל החשש שפעולה כזו תגרום לכך שציבור המצביעים הפוטנציאלי שלו יצביע נגדו. בהקשר זה יש לשים לב שהתקשורת נוטה באופן טבעי לסקר באופן שלילי הצעות חוק שפועלות למען נפגעי לשון הרע, שכן הצעות חוק כאלה פוגעות בתקשורת. יתר על כן, חברי הכנסת עשויים לחשוש (בצדק או לא בצדק) שאם התקשורת תתפוס הצעת חוק שהגישו ככזו שעתידה לפגוע בה, יוביל הדבר להתעלמות של התקשורת מכלל פעילותם – הן בנוגע להצעת חוק זו והן בתחומים אחרים – או אף לסיקור ההצעה (או לסיקורם הכללי) באופן שלילי. "פעולת גמול" כזו של התקשורת (אם תהיה) עשויה כמובן לפגוע בתדמיתו הציבורית הכוללת של חבר הכנסת ובסיכוייו להיבחר שנית, ועלולה להוות גורם מרתיע שימנע חברי כנסת מלתמוך בהצעות חוק שמרחיבות את חוק איסור לשון הרע, גם אם באופן אישי הם נוטים לתמוך בהן.

(ב) בית־המשפט

קיימים כמה מודלים תיאורטיים שמנתחים את קבלת ההחלטות של בתי־המשפט.[45] בין המשתנים שמשפיעים על קבלת ההחלטות של בתי־המשפט נמצא כמובן החוק. כלומר, בית־המשפט אמור לשפוט לפי חוק,[46] ולהחיל את החוק על עובדות המקרה שלפניו.[47] מכאן שבית־המשפט אמור לעקוב אחר השינויים הערכיים הגלומים בשינויים בחוק איסור לשון הרע, ולנסות להתאים את החלטותיו אליהם.

משתנה נוסף שעשוי להשפיע על ההחלטה השיפוטית הוא האידיאולוגיה של השופטים ומאפייניהם האישיים.[48] כך, בשורה ארוכה של מחקרים על בתי־משפט פדרליים ומדינתיים מכל הרמות[49] נמצא כי האידיאולוגיה הפוליטית של שופטים והשתייכותם המפלגתית משפיעה על היבטים רבים של קבלת ההחלטות שלהם.[50] עם זאת, נראה כי בישראל השפעה זו חלשה יותר מאשר בארצות־הברית.[51] גם מינם של השופטים משפיע על עמדותיהם ועל קבלת ההחלטות שלהם.[52] במחקר על בתי־המשפט הישראליים נמצא כי גם זהותם האתנית של השופטים משפיעה על קבלת ההחלטות שלהם.[53] עמדתם הערכית של השופטים (בעיקר של שופטי בית־המשפט העליון) בקשר לאיזון בין חופש הביטוי לשם הטוב משפיעה כמובן על הפרשנות שהם ייתנו לחוק איסור לשון הרע, שכן חוק זה מאפשר חופש נרחב לשופטים לעצב את הדין לפי רצונם.

בית־המשפט עשוי להיות מושפע גם מהאידיאולוגיה של רשויות השלטון האחרות[54] ומהפוליטיקה במדינה.[55] במקרה שלנו השופטים יכולים לדעת מהי האידיאולוגיה של המחוקק בנוגע לאיזונים בין חופש הביטוי לשם הטוב מתוך הצהרותיהם של חברי הכנסת ומתיקוני החקיקה שהם מקדמים; והם יכולים לדעת מהי האידיאולוגיה של הרשות המבצעת לפי מדיניות ההעמדה לדין של היועץ המשפטי לממשלה בעברות על חוק איסור לשון הרע ולפי מספר כתבי האישום המוגשים לבתי־המשפט בנושא זה.

גם הרצון לחזק את אמון הציבור בבית־המשפט יכול להשפיע על השופטים, ואף להביא לידי כך שבית־המשפט יושפע מדעת־הקהל ומהעיתונות.[56] השפעה זו דומה להשפעת העיתונות על חברי הכנסת בהקשר של חקיקה בנושא לשון הרע, אולם היא תהיה כמובן חלשה יותר אצל שופטים (ובעיקר אצל שופטי העליון), מכיוון שהקריירה שלהם מושפעת מדעת־הקהל ומהעיתונות הרבה פחות מאשר הקריירה של חברי הכנסת.

במצב שבו שתי רשויות שלטוניות (או אפילו שלוש, שכן לרשות המבצעת יש השפעה הן על הפסיקה והן על החקיקה)[57] מעצבות יחד את הדין עשויים להיווצר מתחים ביניהן על רקע חילוקי־דעות באשר לדין הרצוי, ואף באשר לדרך עיצוב הדין.[58] אכן, מצבים שבהם מתקיים מאבק בין הרשויות על עיצוב הדין מוכרים לא רק מישראל, אלא גם ממדינות אחרות, ומעוררים דיון אקדמי וציבורי מתמשך.[59]

מסוף המאה התשע־עשרה ועד היום מתקיים דיון ער על תפקידם של בתי־המשפט ביצירת הדין, ובמסגרתו מועלה טיעון הקושי האנטי־רובי (counter-majoritarian difficulty), שלפיו בית־המשפט, שאינו גוף נבחר, אינו אמור לפסול חוקים שנקבעו על־ידי הרוב במוסד שנבחר לשם כך.[60] מעבר לטיעון התיאורטי, הועלה חשש שפסילה נרחבת של חוקים תשפיע לרעה על שיקול־הדעת של המחוקק, אשר יימנע מלהפעיל שיקול־דעת עצמאי, בהסתמכו על שיקול־דעתו של בית־המשפט בכל הקשור לפרשנות החוקה.[61]

גם במקרים של פסיקות שאינן פוסלות חוקים, אלא רק מפרשות אותם בדרך שאינה רצויה לדעת הרוב בבית־המחוקקים, עשויה לעלות הטענה שעל בית־המשפט להתחשב בדעות המובעות על־ידי רשויות השלטון האחרות (או לפחות שאי־התחשבות בהן תיחשב אקטיביזם שיפוטי).[62] לפי הטענה, בפרשנות פסיקתית כזו בית־המשפט חורג מתפקידו במסגרת עקרון הפרדת הרשויות, פועל בניגוד לדעת הרוב במוסדות הנבחרים, ומכשיל את שלטון הרוב.[63] אומנם, במקרים כאלה עשויה לכאורה לעלות טענה נגדית שלפיה אם המחוקק סבור כי פרשנותו של בית־המשפט אינה נכונה או אינה ראויה, הוא יכול לחוקק חוק שיאמץ את הפרשנות הנכונה או הראויה. עם זאת, במקרים רבים אפשרות זו אינה מעשית, מפאת קשיים פוליטיים שונים. יתר על כן, גם במקרים שבהם המחוקק מחוקק חוק אשר מתיימר לשנות פרשנות של בית־המשפט לחוק קודם, אין ביטחון בכך שפרשנותו של בית־המשפט לחוק החדש לא תחזור על הפרשנות לחוק הישן.[64]

לאחר סקירת התפתחותו של הדין בנושא האיזון בין השם הטוב לבין חופש הביטוי בדיני לשון הרע, ולאחר הצגת התיאוריות העוסקות ביחסי המחוקק ובית־המשפט, נפנה עתה לראות את המגמות העולות מעבודתם של המחוקק ובית־המשפט הישראליים בדיני לשון הרע בעשורים האחרונים.

ב. מגמות בעבודת המחוקק

כאמור, חוק איסור לשון הרע נחקק בשנת 1965 ועבר שינוי מקיף שנתיים לאחר־מכן. בחמישים השנים שחלפו למן תיקון מקיף זה – אשר השלים למעשה את עבודת החקיקה על החוק המקורי – התקבלו תשעה תיקונים נוספים לחוק (ראו טבלה 1).

טבלה 1: תיקונים לחוק איסור לשון הרע לפי שנה, נושא, השפעה צפויה ויוזם

מתוך תשעת התיקונים, שניים (תיקונים 4 ו־10) היו תיקונים עקיפים שהיו טכניים במהותם, ולא שינו – ולא נועדו לשנות – את האיזונים הערכיים שבין חופש הביטוי לבין השם הטוב והכבוד. שלושה תיקונים נוספים (תיקונים 5, 8 ו־9) תיקנו את סעיף 1(4) לחוק, שאמר במקורו כי "לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול… (4) לבזות אדם בשל מוצאו או דתו". התיקונים צירפו לסעיף־קטן (4) קטגוריות נוספות שלגביהן חל איסור ביזוי. תיקונים אלה היו הצהרתיים בעיקרם, ונועדו רק להכריז על הפסול שיש בדעות קדומות נגד קבוצות באוכלוסייה.[68] הם לא שינו את המצב המשפטי בפועל, שכן גם לפניהם היה הביזוי אסור, בין אם הוא התייחס לקטגוריה זו או אחרת ובין אם לאו. עם זאת, חשוב לשים לב כי בעוד שבמהלך חקיקתם של תיקונים 8 ו־9 הייתה מודעות בכנסת לכך שמדובר בתיקונים הצהרתיים, שנעשו בעיקרם כמהלך הצהרתי למען קבוצות מוחלשות,[69] במהלך הדיון בתיקון 5 ההנחה הייתה כי הוא משנה את המצב המשפטי ומגן בפועל על חברי קבוצות מוחלשות מפני השפלה.[70] ארבעת התיקונים הנוספים הם תיקונים מהותיים שבכולם התכוון המחוקק לפעול למען נפגעים מפרסום לשון הרע, להקל עליהם לזכות בתביעתם או לאפשר להם לקבל סעדים נוספים.

אם כן, המגמה הראשונה שניתן לאתר בעבודת החקיקה של הכנסת בחמישים השנים האחרונות בהקשר של איסור לשון הרע היא פעולה למען השם הטוב והכבוד, גם במחיר של פגיעה מסוימת בחופש הביטוי. מגמה זו מקבלת ביסוס נוסף כאשר בודקים את הצעות החוק שהוגשו לתיקון חוק איסור לשון הרע אך לא נהפכו לחוק. מאחר שברצוננו להתמקד במגמות העדכניות, החלטנו להתמקד בחמש הכנסות שמשנת 2003 ועד שנת 2016.[71]

לפי נתוני המאגר הלאומי, בשנים אלה הונחו על שולחן הכנסת בסך־הכל ארבעים הצעות חוק לתיקון חוק איסור לשון הרע.[72] מתוך הצעות אלה, שבע־עשרה מהוות שכפול של הצעות קודמות. כך, הצעת חוק איסור לשון הרע (תיקון – המועד הקובע להגנת אמת הפרסום) הונחה על שולחן הכנסת חמש פעמים על־ידי חברי כנסת מסיעות מר"ץ והרשימה המשותפת (ובמקרה אחד גם קדימה), אך מעולם לא קודמה אפילו לשלב ההצבעה בקריאה טרומית; הצעת חוק אחת (אשר מבקשת להוסיף לסעיף 1(4) גם את המילים "השתייכות חברתית") הוגשה עד היום ארבע פעמים על־ידי חבר כנסת מסיעת יהדות התורה (ובאחת הפעמים הצטרפו אליו גם חברי כנסת מש"ס ומהעבודה), ורק פעמיים מתוכן היא הגיעה להצבעה טרומית (פעם אחת היא עברה לוועדת החוקה, חוק ומשפט, ופעם אחרת היא הוסרה מסדר־היום); שבע הצעות חוק אחרות (ששתיים מהן נהפכו לתיקונים מס' 8 ו־9) הוגשו פעמיים; ובשלושה מקרים דובר בשתי הצעות חוק שהיו דומות זו לזו עד כדי כך שהדיון בהן אוחד. התוצאה היא שבפועל הוגשו עשרים ושלוש הצעות חוק שונות לתיקון החוק.

מתוך עשרים ושלוש הצעות אלה, רק אחת נועדה לצמצם את החוק לטובת חופש הביטוי. עם זאת, מתוך עשרים ושתיים הצעות החוק שנועדו להרחיב את החוק, ארבע הצעות (שמתוכן שתיים התקבלו – תיקונים 8 ו־9) ביקשו להרחיבו לא מתוך דאגה לשם הטוב באופן כללי, אלא מתוך רצון לקדם את מעמדן של קבוצות מוחלשות בחברה. בסופו של דבר, אם כן, שמונה־עשרה מתוך עשרים ושלוש הצעות החוק (79%) נועדו לתמוך בשם הטוב, ארבע הצעות (17%) נועדו לקדם קבוצות מוחלשות באמצעות שימוש בחוק איסור לשון הרע, ורק הצעה אחת (4%) נועדה לקדם את חופש הביטוי.

מספרים אלה מלמדים כי המגמה הברורה והחד־משמעית של בית־המחוקקים, לפחות בעת האחרונה, היא לנסות לקדם את השם הטוב והכבוד על־חשבון חופש הביטוי במסגרת דיני לשון הרע (במסגרת דינים אחרים ייתכן כמובן שתתקבל תמונה שונה), עקב ראיית האיזון שקיים כיום בדיני לשון הרע כנוטה יתר על המידה לכיוון חופש הביטוי. קיומה של מגמה כה חד־משמעית מעלה את שאלת זהותם הפוליטית של מציעי התיקונים. לצורך בדיקת שאלה זו נטלנו את כל תיקוני החקיקה והצעות החוק, החל בכנסת השש־עשרה, שנועדו לשנות את האיזון הערכי שבחוק, ובדקנו מאילו סיעות הגיעו חברי הכנסת שהציעו אותן.[73] את תוצאות בדיקה זו ניתן לראות בטבלה 2.[74]

מספר הצעות החוק אינו מאפשר הסקת מסקנות סטטיסטיות תקפות מהנתונים, ולפיכך הניתוח המוצע להלן מצריך אישוש מחקרי נוסף. עם זאת, ניתן להצביע באופן ראשוני על מגמה שעולה מהנתונים, ולפיה ההעדפה הערכית של השם הטוב והכבוד חזקה הרבה יותר אצל חברי הכנסת הדתיים וחברי הכנסת מן הימין מאשר אצל חברי הכנסת מן המרכז והשמאל (91% מהצעות החוק שהגישו הראשונים נועדו לקדם את הכבוד והשם הטוב). עם זאת, גם אצל חברי הכנסת מן המרכז והשמאל העדפה זו קיימת, אם כי ברמה פחותה (61% מהצעות החוק שהגישו נועדו לקדם את הכבוד והשם הטוב, ורק 11% נועדו לקדם את חופש הביטוי).

נובע מן הדברים כי המגמה של העדפת השם הטוב והכבוד אינה ייחודית רק לחברי כנסת מצד זה או אחר של המפה הפוליטית, וכי באופן כללי חברי כנסת שאינם מרוצים מן החוק הקיים נוטים לרצות לשנותו לכיוון העדפת השם הטוב והכבוד.

טבלה 2: השתייכות פוליטית של מציעי תיקונים לחוק איסור לשון הרע

ג. מגמות בעבודת בית־המשפט

כדי לבדוק את דרך פעולתו ועמדותיו של בית־המשפט העליון בנושא לשון הרע, הוכן מאגר של כלל פסקי־הדין שבהם נדונה תביעה לפי חוק איסור לשון הרע[79] לפני בית־המשפט העליון החל ב־1.1.1970 ועד ל־1.8.2017.[80] מאחר שהמטרה הייתה לבדוק את עמדותיו העקרוניות של בית־המשפט, הוכנסו למאגר רק פסקי־דין שאורכם עלה על עשרה עמודים, מתוך מחשבה שפסקי־דין עקרוניים יהיו ארוכים יותר. בסופו של תהליך נשארו חמישים ושישה פסקי־דין שענו על התנאים (רשימת פסקי־הדין נמצאת בנספח).

הבחירה להתחיל את המחקר דווקא בשנת 1970 נובעת מכך שיש להניח שפסקי־דין שניתנו עד שנת 1969 מתייחסים ברובם המכריע לדין שהיה קיים לפני התיקון הראשון לחוק איסור לשון הרע, שהתקבל כאמור בשנת 1967. מאחר שהמחקר שלנו מתמקד במגמות למן תיקון זה, לא ראינו טעם לנתח פסקי־דין מוקדמים יותר.

הבחנה חשובה שערכנו במאגר היא בין פסקי־דין שגרתיים, אשר מיישמים את הדין הקיים על עובדות המקרה, לבין פסקי־דין יוצרי דין. פסקי־דין יוצרי דין הם פסקי־דין שבהם בית־המשפט משנה את הדין הקיים או יוצר הלכה חדשה בנושא מסוים אשר עד אותו זמן לא הייתה בו הלכה של בית־המשפט העליון. פסקי־הדין שבמאגר נחלקים לשלושים ושמונה פסקי־דין שגרתיים ולשמונה־עשר פסקי־דין יוצרי דין. כבר מחלוקה בסיסית זו ניתן לראות כי נושא לשון הרע הוא נושא שבו קצב היצירה והשינוי של הדין הוא מהיר ביותר. קרוב לשליש מהמקרים שבהם נתן בית־המשפט העליון פסק־דין שאורכו עשרה עמודים ויותר הם מקרים שבהם נוצרה הלכה חדשה. כלומר, הלכה כזו נוצרה בממוצע מדי כשנתיים וחצי. בהתחשב במספר המקרים הקטן יחסית שמגיעים מדי שנה לבית־המשפט העליון בנושא לשון הרע, אלה מספרים גבוהים ביותר.

מניתוח פסקי־הדין עולות כמה מגמות הנוגעות בנושאים שונים, החל במספרי ההחלטות לאורך התקופה ועד מגמות מהותיות, כפי שיפורט להלן.

1. מספרי התיקים לאורך זמן

כפי שניתן לראות בתרשים 1, המספר השנתי הממוצע של פסקי־הדין של בית־המשפט העליון שניתנו בתביעות מכוח חוק איסור לשון הרע ואשר אורכם עולה על עשרה עמודים נמצא בעלייה מתמדת וחדה ביותר: בעשור האחרון הוא היה גבוה פי 5.25 מהמספר בשנות השבעים, פי 4.2 מהמספר בשנות השמונים, פי 1.78 מהמספר בשנות התשעים, ופי 1.11 מהמספר בשנות האלפיים.

תרשים 1: מספרם השנתי הממוצע של פסקי־הדין בלשון הרע בבית־המשפט העליון, לפי עשור

לשם השוואה, במספרם השנתי הממוצע של כלל פסקי־הדין שניתנו בבית־המשפט העליון חלה עלייה מתונה בהרבה, ובשנים האחרונות יש אף ירידה בנתון זה.[81] כך, מספר פסקי־הדין השנתי הממוצע למן שנת 2010 גדול רק פי 2.77 מהמספר בשנות השבעים, פי 2.05 מהמספר בשנות השמונים, פי 1.33 מהמספר בשנות התשעים, ומהווה רק 0.85 ממספר פסקי־הדין השנתי הממוצע בשנות האלפיים.[82]

מגמה זו בולטת בעיקר לנוכח העובדה שלאורך השנים למן 1970 ועד היום פחת מאוד שיעור תביעות לשון הרע שמתחילות את דרכן בבית־המשפט המחוזי מתוך כלל תביעות לשון הרע המוגשות לבתי־המשפט. כלומר, בעוד שבשנות השבעים הייתה למפסיד בתביעת לשון הרע זכות ערעור לבית־המשפט העליון באחוז גבוה מהמקרים, כיום זה המצב רק בחלק קטן מהמקרים. לפיכך היה לכאורה מקום לצפות שמספר פסקי־הדין של העליון העוסקים בתביעות לשון הרע יֵרד, אולם בפועל הוא נמצא כאמור במגמת עלייה חדה.

למגמת גידול חדה זו יש כמה הסברים אפשריים. ראשית, ייתכן שלאורך השנים קיימת מגמה של הארכת פסקי־הדין של בית־המשפט העליון, כך שבתקופות מוקדמות יש אחוז גבוה יותר של פסקי־דין שאינם מגיעים לרף עשרת העמודים. עם זאת, ספק גדול אם הארכת פסקי־הדין יכולה להסביר את מלוא היקף הגידול שנמצא במספר פסקי־הדין העוסקים בתביעות לשון הרע. שנית, ייתכן שיש הטיית בחירה של מאגר "נבו" לגבי פסקי־דין מתקופות מוקדמות. עם זאת, סביר שההטיה אינה כה משמעותית לגבי פסקי־דין ארוכים.

לפיכך הנחה סבירה היא כי קיימת מגמת גידול במספר התביעות המוגשות למערכת בתי־המשפט בנושא לשון הרע, ומגמת גידול זו מסבירה לפחות חלק מהגידול העצום במספר פסקי־הדין בנושא בבית־המשפט העליון.[83] גם כאשר בודקים רק את פסקי־הדין שנובעים מערעורים שהוגשו על־ידי תובעים (שהם אלה המנסים להגן על הכבוד והשם הטוב), עולה תמונה דומה, ואף חדה עוד יותר, של גידול פי 5.67 במספר פסקי־הדין השנתי הממוצע משנות השבעים ועד לעשור האחרון, כפי שעולה מתרשים 2. נתון זה מרמז על החשיבות הגוברת של ההגנה על השם הטוב לגבי הנפגעים.

תרשים 2: מספרם השנתי הממוצע של הערעורים שהוגשו לבית־המשפט העליון על־ידי תובעים בלשון הרע, לפי עשור

2. ביצוע עוולה/עברה – נצחונות והפסדים

מגמה נוספת שניתן לאתר בפסיקת העליון נוגעת בעצם ההחלטה שנעשתה עוולה או עברה. מתוך חמישים ושש ההחלטות שבמאגר, בעשרים ושש (46%) נקבע שהנתבעים (או חלקם) ביצעו עוולה (או עברה) לפי חוק איסור לשון הרע ושלא עומדת להם הגנה,[84] בעוד שבשלושים (54%) נקבע שאף לא אחד מהנתבעים ביצע עוולה (או עברה) או שלכל הנתבעים עומדת הגנה.

אין בישראל נתונים בדוקים לגבי אחוז המקרים שבהם תובעים מנצחים בתביעות אזרחיות בבית־המשפט העליון, אולם ממחקר שהתייחס לתיקים שהתנהלו בבית־המשפט העליון מאמצע 2006 ועד לסוף 2007 ניתן להסיק בזהירות כי בכ־65% מהמקרים האזרחיים שבהם דן בית־המשפט העליון בערעור בזכות ניצחו התובעים.[85] אם מביאים בחשבון שכאשר נקבע כי נעשתה עוולה אך התובע לא קיבל פיצוי או קיבל פיצוי סמלי בלבד דווקא הנתבע עשוי להיחשב כמנצח האמיתי, אזי הנתונים מתחדדים עוד יותר. זאת, מכיוון שבשלושה ממקרי לשון הרע שבהם נקבע כי הנתבע ביצע עוולה הוא לא שילם פיצוי או שילם פיצויים סמליים בלבד.[86] מכאן שרק בכ־41% מהמקרים שבמאגר ניצח התובע, בעוד שב־59% מהמקרים ניצחו הנתבעים. משמעות הדבר היא שבבית־המשפט העליון אחוזי ההצלחה של תובעים בתיקי לשון הרע נמוכים במידה משמעותית מאחוזי ההצלחה של תובעים בתביעות אזרחיות בכלל.

בדיקה של ההחלטות יוצרות הדין לבדן מלמדת כי בהחלטות אלה המגמה לפסוק לטובת הנתבעים רק מתחזקת. מתוך שמונה־עשרה החלטות יוצרות דין, רק בשש נקבע כי הנתבעים ביצעו עוולה (33% מהמקרים), בעוד שבשתים־עשרה (67% מהמקרים) נקבע כי הנתבעים לא ביצעו עוולה. כלומר, בית־המשפט העליון מוכן להתאמץ ולשנות את הדין בעיקר לטובת הנתבעים, ולא לטובת התובעים.

3. הנכונוּת להפוך את פסיקתו של בית־המשפט המחוזי

מגמה נוספת שניתן לאתר נוגעת בסיכויים שבית־המשפט העליון ישנה את פסיקת המחוזי. ב־55% מהמקרים נדחו הערעורים, ובית־המשפט העליון השאיר את הכרעת המחוזי על כנה. מתוך עשרים וחמישה המקרים שבהם התקבל לפחות חלק מהערעור, בשישה־עשר (64% מהמקרים שבהם התקבל הערעור ו־29% מכלל המקרים) התקבל הערעור לטובת הנתבעים, בעוד שבתשעה (36% מהמקרים שבהם התקבל הערעור ו־16% מכלל המקרים) התקבל הערעור לטובת התובעים.[87]

נתונים אלה שונים מאוד מהנתונים לגבי כלל הערעורים האזרחיים בישראל. באופן כללי, ערעורים אזרחיים מתקבלים בכשליש מהמקרים שבהם ניתן פסק־דין.[88] כלומר, בית־המשפט העליון נוטה להפוך פסיקות בנושא לשון הרע הרבה יותר מאשר בנושאים אחרים.

חשוב יותר, בעוד הפער בין ערעוריהם של תובעים אזרחיים לבין אלה של נתבעים אזרחיים מבחינת הסיכוי שהם יתקבלו אינו משמעותי,[89] בדיונים שבדקנו פער זה משמעותי מאוד: רק 23% מערעורי התובעים התקבלו (האחרון מביניהם בשנת 2008), בעוד ש־51% מערעורי הנתבעים התקבלו.[90] מעניין גם לבדוק את המצב בחמישה־עשר המקרים שבהם ערערו שני הצדדים גם־יחד על פסק־דינו של בית־המשפט המחוזי. מבין מקרים אלה, רק ב־13% מהמקרים קיבל בית־המשפט את ערעורו של התובע, בעוד שב־67% מהמקרים קיבל בית־המשפט את ערעורו של הנתבע, וב־20% מהמקרים נדחו שני הערעורים גם־יחד.

מממצאים אלה עולה מגמה ברורה של בית־המשפט העליון להתערב בהחלטות של בית־המשפט המחוזי לטובת הנתבעים הרבה יותר מאשר לטובת התובעים. מגמה זו מתחזקת מאוד בחמש־עשרה השנים האחרונות שנבדקו (2002 ואילך). ניתוח של שלושים ושלושה פסקי־הדין שניתנו משנת 2002 ועד יולי 2017 מלמד כי בשנים אלה התקבלו רק שלושה ערעורים של התובעים (בשנים 2002, 2006 ו־2008), שהם 9% מהמקרים ו־12.5% מערעורי התובעים. יתר על כן, מתוך שלושה מקרים אלה, במקרה אחד ניצח התובע בערעורו אך קיבל פיצוי של שקל אחד בלבד, במקרה אחר התבססה הפסיקה בעיקרה דווקא על חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א־1981, ורק במקרה אחד של תביעת לשון הרע טהורה התהפך פסק־הדין לטובת התובע בצורה מלאה. לעומת זאת, בשנים־עשר מקרים התקבל ערעורם של הנתבעים, שהם 36% מהמקרים ו־63% מערעורי הנתבעים. באחד־עשר המקרים שבהם הוגשו ערעורים על־ידי שני הצדדים לא זכה התובע ולוּ במקרה אחד, בעוד שהנתבעים זכו בעשרה (91%).[91]

מנתונים אלה עולה כי בחמש־עשרה השנים האחרונות שנבדקו סיכוייו של תובע לזכות בערעור בבית־המשפט העליון בתביעת לשון הרע קלושים, בעוד סיכוייו של נתבע לזכות בערעור כזה מצוינים. נתונים אלה מקבלים משמעות מיוחדת כאשר מביאים בחשבון שבאחד־עשר מתוך תשעה־עשר ערעורי הנתבעים בתקופה זו (58%) דובר בערעורים הדדיים, מה שמלמד כי גם פסיקת בית־המשפט המחוזי לא קיבלה בצורה בלתי־מסויגת את עמדת התובעים, ולא העדיפה בצורה חדה את השם הטוב והכבוד על חופש הביטוי.

סיכומם של דברים הוא שהמגמה הברורה של בית־המשפט העליון היא להתערב בנושאי לשון הרע רק לטובת חופש הביטוי, כלומר, בית־המשפט העליון רואה בחופש הביטוי ערך חשוב הרבה יותר בהשוואה לבתי־המשפט המחוזיים.

4. שינוי הדין והאיזונים הערכיים

בדיקת ההחלטות יוצרות הדין מעלה כי ברובן המכריע ההלכה החדשה מטה את האיזון בין הערכים לטובת חופש הביטוי. כך, מתוך שמונה־עשרה הלכות חדשות שנפסקו בנושא לשון הרע, שלוש לא שינו את האיזון,[92] אחת־עשרה (61%) שינו את הדין לכיוון חופש הביטוי, ורק ארבע (22%) שינו את הדין לכיוון השם הטוב והכבוד. יתר על כן, מתוך ארבע ההלכות האחרונות, אחת נהפכה בדיון נוסף,[93] אחת היא דיון נוסף שהשיב על כנה הלכה קודמת לאחר הרחבה לטובת חופש הביטוי שנקבעה בערעור,[94] ואחת היא דיון נוסף שביטל הלכה חדשה לטובת חופש הביטוי שנקבעה בערעור, תוך שימור הלכה אחרת שנקבעה שם לטובת חופש הביטוי, כך שבסופו של דבר הובילה הפרשה כולה להרחבה משמעותית של חופש הביטוי.[95] אם נסתכל על כל אחת מפרשיות אלה כמכלול, התוצאה תהיה שמתוך שלוש־עשרה פרשיות שבהן השתנתה ההלכה, בשלוש לא שינתה ההלכה החדשה את האיזון, באחת בלבד (8%) השתנה הדין לכיוון השם הטוב והכבוד, בעוד שבתשע (69%) השתנה הדין לכיוון חופש הביטוי.

מגמה ברורה זו של העדפת חופש הביטוי על הכבוד בפסיקת בית־המשפט העליון אינה מגמה מקרית. היא נובעת כנראה מההעדפות הערכיות של שופטי העליון, שאותן ניתן לראות הן בשינויים שנעשו בדין והן ברטוריקה המלווה את ההחלטות. נדגים מגמה זו בעזרת שלוש פרשיות שונות שנדונו בבית־המשפט העליון לאורך השנים.[96] הפרשה הראשונה (הארץ נ' חברת החשמל) מייצגת את האיזון הקודם ואת תחילת הניסיון לערערו – ניסיון שהצליח בערעור האזרחי אך נכשל בסופו של דבר בדיון הנוסף; הפרשה השנייה (אבנרי נ' שפירא) היא הפרשה שבה הפך הנשיא ברק את המגמה, תוך יצירת דין חדש; והפרשה השלישית (פלוני נ' דיין־אורבך) מייצגת את המגמה הנוכחית, ומראה כי האיזון החדש ממשיך להוביל להלכות חדשות אשר ממשיכות להרחיב את חופש הביטוי על־חשבון השם הטוב.

נושא האיזון הערכי בין חופש הביטוי לבין השם הטוב נדון בהרחבה בפרשת הארץ נ' חברת החשמל,[97] אשר מייצגת את עמדת בית־המשפט העליון בנושא עד שנות השמונים אך מסמלת גם את תחילת הניסיון לערוך שינוי באיזון ערכי זה. בפסק־הדין בערעור האזרחי כתב השופט שמגר, תוך הסתמכות על המשפט האמריקאי, כי לחופש הביטוי יש מעמד על־משפטי.[98] אולם בדיון הנוסף נהפכה הקערה, והמשנה לנשיא לנדוי דחה איזון זה בצורה חדה, וכתב כי מדובר באיזון אופקי בין שתי זכויות שוות, וכי אם יש להעדיף אחת מהן במישור החוקתי, יש להעדיף דווקא את השם הטוב.[99] עמדה זו התקבלה על דעת שלושה שופטים נוספים, ורק השופט שמגר נשאר במיעוט.

שנים לא־רבות לאחר־מכן עלה הנושא שוב בפרשה המכוננת של אבנרי נ' שפירא.[100] השופט ברק (בהסכמת השופטים גולדברג ומצא) משלם שם מס־שפתיים לעמדת הרוב בדיון הנוסף בפרשת הארץ נ' חברת החשמל, אך אז אומר כי "באיזון זה בין הערך האישי והציבורי לשם טוב לבין הערך האישי והציבורי לחופש הביטוי יש ליתן משקל מיוחד לערך בדבר חופש הביטוי".[101] השופט ברק מוסיף כי במקרים שבהם החוק שותק "יש לחזור לאיזון החוקתי הכולל – אשר האיזון של חוק איסור לשון הרע הוא חלק ממנו – המעניק משקל סגולי מיוחד לעיקרון של חופש הביטוי".[102] ובהמשך הוא כותב כי "בהתנגשות בין השניים יש ליתן משקל מיוחד לחופש הביטוי, שהוא תנאי ויסוד לזכויות אדם אחרות, לרבות השם הטוב, ולמשטר הדמוקרטי כולו… מכאן גם תפיסתי, כי במקרה של ספק עדיף 'לטעות' לטובת חופש הביטוי".[103]

עמדה זו, אשר שינתה את האיזון החוקתי הקודם (עוד בטרם נחקקו חוקי־היסוד של זכויות האדם), נהפכה עם השנים לעמדה אשר מקובלת על רוב שופטי העליון במידה זו או אחרת.[104] ניתן לבחון את עמדות השופטים בנושא על־ידי עיון בפסקי־הדין שניתנו בפרשת פלוני נ' דיין־אורבך,[105] שבהם ביטאו את עמדתם בנושא לא פחות מתשעה שופטים שונים של בית־המשפט העליון.[106] שישה מבין תשעת השופטים סברו כי באיזון בין שתי הזכויות חופש הביטוי הוא שגובר,[107] שני שופטים כתבו כי מדובר באיזון אופקי בין שתי זכויות שוות־משקל,[108] ורק השופט רובינשטיין כתב כי אף שמדובר בזכויות שוות, אם יש לתת עדיפות לאחד משני הערכים, היא צריכה להינתן לשם הטוב.[109] יתר על כן, השופטים שסברו כי לחופש הביטוי יש עדיפות תפסו איזון חדש זה כמעשה עשוי שאין להרהר אחריו.[110]

פרשות הארץ נ' חברת החשמל ופלוני נ' דיין־אורבך מדגימות כי השינוי באיזונים הערכיים מוביל גם לשינויים בדין. שתי הפרשות עסקו במקרים שבהם נעשה פרסום עיתונאי שגוי. בפרשת הארץ נ' חברת החשמל נפסק, לנוכח משקלם השווה של שני הערכים, כי אין להעניק הגנה לעיתונאי במקרה כזה.[111] לעומת זאת, בפרשת פלוני נ' דיין־אורבך התהפך הדין, ונקבע כי העיתונאי ייהנה מהגנה.[112]

דוגמה נוספת להשפעה הגלויה של האיזונים הערכיים על הדין היא צווי המניעה הזמניים. בעניין אבנרי נ' שפירא נדונה האפשרות להוציא צווי מניעה זמניים בעוולת פרסום לשון הרע.[113] כאמור לעיל, השופט ברק קבע כי לחופש הביטוי יש עדיפות על השם הטוב, ובהסתמך על כך פסק כי אין להוציא צו מניעה זמני שיאסור פרסום המתייחס לאיש ציבור. מאוחר יותר שימשה עדיפותו של חופש הביטוי להרחבת ההלכה ולביטול צו מניעה שאסר פרסום תחקיר עיתונאי לגבי רופא, וזאת אף שהתצהירים שהוגשו לבית־המשפט רמזו כי התחקיר אינו נכון כנראה,[114] ואף שהרופא לא היה "איש ציבור" כמובנו בעניין אבנרי. פסיקה אחרונה זו סתמה את הגולל על האפשרות להוציא צווי מניעה זמניים נגד פרסומים בטענת לשון הרע.[115]

5. היחס לעיתונאים[116]

מגמה אחרונה שראוי לציין בפסיקה היא ההיפוך שחל ביחסם של בתי־המשפט לעיתונאים בהשוואה לנתבעים אחרים. בעוד שבעבר החמירו בתי־המשפט עם עיתונאים, לנוכח הנזק הגדול שעלול להיגרם מפרסומיהם, בשנים האחרונות הנטייה היא דווקא להקל עם עיתונאים יותר מאשר עם מפרסמים פרטיים, מתוך רצון להגן על חופש העיתונות. כך, למשל, בדיון הנוסף בפרשת פלוני נ' דיין־אורבך נקבע כי על עיתונאים מוטלת חובה חברתית כלפי כל הציבור לעשות פרסומים בעלי עניין ציבורי לפי סעיף 15(2) לחוק, ולפיכך אם ינהגו כעיתונאים אחראים, הם ייהנו מהגנת תום־הלב. מטבע הדברים, הגנה זו ניתנת רק לעיתונאים, וכך מיטיבה את מצבם בהשוואה לאנשים אחרים שפרסמו פרסומים שגויים.

את מגמת ההגנה על עיתונאים אפשר לראות גם בירידה המתמשכת באחוזי ההצלחה של תובעים בפסקי־דין הנוגעים בפרסומים במדיה מול העלייה באחוזי ההצלחה בפסקי־דין שאינם נוגעים בפרסומים כאלה. לצורך כך הבדלנו בין פסקי־דין שבהם הנתבעים היו עיתונאים לבין פסקי־דין שבהם הנתבעים לא היו עיתונאים. בעוד שעד 1999 רק 29% מהתביעות נגד מי שאינם עיתונאים הצליחו, למן 2000 הצליחו 50% מתביעות אלה. בניגוד לכך, עד 1999 הצליחו 64% מהתביעות נגד עיתונאים, ואילו למן 2000 ירד אחוז ההצלחה בתביעות כאלה ל־38%. אם מביאים בחשבון רק תביעות נגד עיתונאים במדיה ארצית, אזי עד 1999 הצליחו 64% מהתביעות, בעוד שמשנת 2000 הצליחו רק 31% מהתביעות.

6. מספר תביעות לשון הרע המוגשות לבית־משפט השלום

כדי לבחון אם מגמת הגידול בתיקי לשון הרע מוגבלת רק לבית־המשפט העליון, בדקנו כמה פסקי־דין מאזכרים את חוק איסור לשון הרע בכל שנה, לפי ערכאה. את הבדיקה התחלנו בשנת 2000, מתוך הנחה כי עד אז לא כל (או אפילו רוב) פסקי־הדין מהערכאות הנמוכות נכללו במאגר הרלוונטי שנבדק.^[117] מהממצאים ניתן להתרשם שגם לגבי השנים 2000–2004 המאגר אינו כולל את כל פסקי־הדין הרלוונטיים. לפיכך נציג להלן את הממצאים לשנים 2000–2016 אך תוך הסתייגות ביחס לשנים 2000–2004. את העלייה במספר פסקי־הדין העוסקים בטיפול בלשון הרע אנו משווים לשינוי שחל במספרם של כלל פסקי־הדין במערכת בתי־המשפט.

כפי שניתן לראות בתרשים 3, קיימת מגמת עלייה משמעותית עם השנים בטיפולם של בתי־המשפט בתיקי לשון הרע. אין מדובר אומנם בקו עלייה רציף, אולם בתוך עשור (2005–2015) הוכפל מספר פסקי־הדין המאזכרים את החוק. מגמה זו עומדת בניגוד למגמה של יציבות יחסית במספרם של כלל פסקי־הדין במערכת בתי־המשפט בשנים אלה (למעט חריגה בשנת 2004).[118]

תרשים 3: מספר פסקי־הדין המאזכרים את חוק איסור לשון הרע בכלל הערכאות, לפי שנה

תרשים 4 מלמד כי הרוב המוחלט של פסקי־הדין המאזכרים את החוק מגיעים כצפוי מבית־משפט השלום. ניתן גם לראות כי בשאר הערכאות קיימת יציבות יחסית במספר התיקים (למעט עלייה קלה בבית־הדין לעבודה), מה שמרמז כי רוב פסקי־הדין מסתיימים בערכאה הראשונה ואינם מגיעים לערעור.

תרשים 4: מספר פסקי־הדין המאזכרים את חוק איסור לשון הרע, לפי שנה וערכאה

אזכור חוק בפסק־דין אינו אומר כשלעצמו כי פסק־הדין אכן עסק בתביעה לפי אותו חוק. לפיכך דגמנו את פסקי־הדין שנדונו בערכאה העיקרית (בית־משפט השלום)^[119] בחודשי ינואר של השנים 2005, 2010 ו־2015, ובדקנו כמה מהם אכן עוסקים בתביעת לשון הרע. בינואר 2005, 79% מפסקי־הדין הסופיים (אחד־עשר מתוך ארבעה־עשר שנדגמו) שבהם אוזכר חוק איסור לשון הרע אכן עסקו בתביעת לשון הרע; בינואר 2010 היה שיעורם של פסקי־דין אלה 81% (שלושה־עשר מתוך שישה־עשר שנדגמו); ובינואר 2015 עמד שיעורם על 94% (חמישה־עשר מתוך שישה־עשר שנדגמו). אומנם מדובר במדגם בלבד, אך אפשר להסיק ממנו כי ברוב המקרים אזכור החוק משמעו גם דיון בחוק כעילת תביעה, כך שהעלייה במספר פסקי־הדין המאזכרים את החוק אכן משקפת מגמה של עלייה במספר התביעות המוגשות בנושא.

באשר לתוכן התביעות בבית־המשפט השלום ולתוצאתן, ניתן לומר, על בסיס אותו מדגם, כי רוב התביעות היו תביעות בין פרטים, ולא בין פרטים לבין אמצעי תקשורת, ורוב התביעות נדחו: בינואר 2005 נדחתה התביעה בעשרה מבין אחד־עשר פסקי־הדין של בית־משפט השלום שעסקו בתביעות לשון הרע, ובכלל זה בשני פסקי־הדין שעסקו בתביעות נגד אמצעי תקשורת; בינואר 2010 נדחתה התביעה בשבעה מבין שלושה־עשר התיקים שעסקו בתביעת לשון הרע, אולם התקבלה בשני התיקים שבהם הוגשה התביעה נגד התקשורת; ובשנת 2015 נדחתה התביעה בשמונה מבין חמישה־עשר התיקים שעסקו בתביעת לשון הרע, שכללו תיק אחד שעסק בתביעה נגד התקשורת (שהתקבלה באופן חלקי) ושני תיקים נוספים שעסקו בתביעות נגד אתרי מרשתת (שאחת מהן נדחתה והאחרת הסתיימה בפשרה). אומנם מדובר במדגם בלבד, אך אפשר ללמוד ממנו כי קיימת ככל הנראה עלייה במספר התביעות, רובן בין פרטים, וגם בשיעור התביעות שמתקבלות – מסר שמחלחל ככל הנראה גם לתקשורת וגם לציבור.

ד. מגמות בעבודת הרשות המבצעת

את הרשות המבצעת מגלמים בהקשר של דיני לשון הרע היועץ המשפטי לממשלה ומשרד המשפטים. היועץ המשפטי לממשלה מעורב בפיתוחם של דינים אלה בשני כובעים שונים: האחד, הוא שמחליט על העמדה לדין פלילי בגין עברת פרסום לשון הרע, ובכך הוא משפיע על הפסיקה; והאחר, נציגי משרד המשפטים מעורבים בהליכי חקיקה הן כיוזמים של הצעות חוק והן כמי שמחווים דעה על הצעות חוק בשלבים שונים, ובכך הוא משפיע על החקיקה.

מדיניותו של היועץ המשפטי לממשלה היא להימנע מהעמדה לדין בגין עברת פרסום לשון הרע למעט במקרים חריגים ונדירים.[120] אכן, בבדיקה במאגר "נבו" ניתן לאתר רק פסק־דין אחד, משנת 2000 ועד היום, שבו הוגש כתב אישום על־ידי המדינה בגין פרסום לשון הרע.[121]

הסיבה המרכזית למדיניות זו היא שלפי היועץ המשפטי לממשלה, "עקרון חופש הביטוי נקבע על ידי הפסיקה כעומד בראש החירויות עליהן מושתת משטר דמוקרטי".[122] דהיינו, מבין הגישות השונות שניתן למצוא אצל שופטי בית־המשפט העליון באשר לאיזון בין חופש הביטוי לבין השם הטוב, היועץ המשפטי לממשלה מאמץ את העמדה הנוטה לטובת חופש הביטוי במידה הרבה ביותר,[123] ומציג אותה כביסוס לעמדתו בנושא ההעמדה לדין. בהתאם למגמת בית־המשפט העליון להקל עם עיתונאים בתביעות לשון הרע, מוסיף היועץ המשפטי וכותב כי "שיקול זה מתעצם במקרים בהם קיים חשש לפגיעה בעקרון 'חופש העיתונות' ו'זכות הציבור לדעת' (כגון: כתבה עיתונאית וכיו"ב)".[124] לנוכח העדפה ערכית זו של חופש הביטוי, קובע היועץ המשפטי כי ראוי להשאיר את הדיונים בנושא לשון הרע לדין האזרחי בלבד.

עמדה זו של היועץ המשפטי לממשלה משפיעה אף על תפקידו השני, שכן בדיונים בוועדות הכנסת מביעים נציגי משרד המשפטים את עמדתם נגד תיקוני חקיקה שיש בהם כדי להיטיב את מצבם של נפגעי פרסום לשון הרע, תוך אמירה כי בחקיקה כזו יש כדי לפגוע בחופש הביטוי ולפיכך ספק אם היא חוקתית.[125] עמדה זו, שיש לה משקל רב בדיוני הוועדות, מביאה לידי כך שהצעות חוק שמנסות לפעול למען השם הטוב מצומצמות, מבוטלות או נדחות.

יתר על כן, הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 74) (ביטול קובלנה), התשע"ו־2016,[126] אשר מאיימת לבטל את אפשרות הגשתה של קובלנה פלילית, מושפעת גם היא מעמדה ערכית זו, שכן אחת העברות המרכזיות שבגינן מוגשות קובלנות פליליות היא פרסום לשון הרע, שאת הטיפול בה מן הראוי להשאיר, לפי התזכיר,[127] למשפט האזרחי.

סיכום

המהלך להגנת כבודו של אדם, המוניטין שלו, המיצב החברתי שלו ושמו הטוב – קרי, ה־honor שלו – מפני פגיעות שמקורן בחופש הביטוי עבר טרנספורמציות שונות לאורך ההיסטוריה. האמצעי הברברי של דו־קרב תורבת והועבר לזירה אחרת – דיני לשון הרע, הפועלים בזירה המשפטית. במציאות המקומית, הארצישראלית, של סוף התקופה העות'מאנית וימי המנדט שקקה זירה זו פעילות, הן בחקיקה והן בבתי־המשפט, הן הממשלתיים והן החלופיים, מתוך הבנה לליבו של הנעלב, ולא פחות מכך לאפשרות שפגיעה בכבוד תוביל גם לפגיעה בגוף ולהפרת הסדר הציבורי־השלטוני.

מן הפרקים הקודמים עולה כי בעשורים האחרונים יש פער ערכי ניכר ומתמשך בין הכנסת לבין בית־המשפט. למרות פער זה, בנושא לשון הרע לא הגיעו המתחים בין הרשויות בנושא זה למשבר. עד היום לא פסל בית־המשפט שום תיקון חקיקה בנושא לשון הרע, והכנסת לא חוקקה שום חוק שנועד לעקוף פסיקה של בית־המשפט העליון בנושא זה.[128] עם זאת, הפערים האידיאולוגיים בין הרשויות אכן גורמים למתח. כך, חברי הכנסת נוקטים רטוריקה שקוראת תיגר על האיזונים הערכיים של בית־המשפט ומבקשת להחליפם. לעומת זאת, בתי־המשפט אינם מהססים לפרש את תיקוני החקיקה של הכנסת בדרך שמעקרת אותם מתוכן, מבלי לפוסלם. כך, למשל, בעשרים השנים האחרונות קבעה הפסיקה כי צווי איסור פרסום לא יינתנו בתביעות לשון הרע אלא במקרים נדירים ביותר, כך שבפועל האפשרות להוצאת צווים כזו אינה קיימת כמעט. זאת, אף שתיקון 2 לחוק נועד, בין היתר, להרחיב את האפשרות להוציא צווים כאלה בדיוק.[129]

מאז נחקק חוק איסור לשון הרע ניכר פיחות במעמדו של הכבוד במובן honor בבית־המשפט ובמשרד המשפטים (אף שניתן לזהות קו של עמדת מיעוט מתמשכת בבית־המשפט העליון), כאילו היה זה ערך או מושג "פרימיטיבי", השייך לספרות האנתרופולוגית[130] יותר מאשר למשפט המודרני, המקדש במידה רבה את שתי זכויות־היסוד: זו של חופש הביטוי וזו של הכבוד במובן dignity.[131] נראה שמגמה זו מושפעת מהספרות התיאורטית על־אודות חופש הביטוי וחשיבותו לדמוקרטיה יחסית לכבוד במובן honor. מגמה זו חזקה במיוחד בכל הקשור לפרסומים במדיה, לעומת מקרים של פרסומים בין פרטים, שבהם בתי־המשפט מוכנים להגן על הכבוד.

לעומת זאת, המגמות במישור החקיקה ובקרב הציבור נראות כתמונת־ראי של המגמות אצל המשפטנים. אומנם, חוק איסור לשון הרע הוא חוק יציב שעבר תיקונים מעטים יחסית. עם זאת, נסיונות רבים לשינוי החוק נעשו ונעשים, ורובם משקפים מגמה של שמירה או קידום של ערך הכבוד במובן honor. מגמה זו מתחברת גם למגמה העולה מ"המשפט בשטח" של עלייה במספר תיקי לשון הרע המתבררים בבתי־משפט השלום, כשיקוף של צורכי הציבור. ייתכן שמגמה זו משקפת את הספרות הפסיכולוגית, אשר רואה בהכרה החברתית בפועלו של אדם צורך פסיכולוגי בסיסי גם בימינו.[132]

מגמות אלה של הכנסת והציבור דומות למגמות הקיימות גם במקומות אחרים של חזרה לערש הכבוד במובנו הקדום. כדבריו של באומן (Bowman):

“The long view of human history suggests that our choice is eventually going to be not between the liberal, unisex, pacifistic society of the feminist ideal and some throwback to cave-man honor, but between some throwback to caveman honor and some more civilized and feminist variant of the long-dormant Western variety.”[133]

אם תימשך מגמת העלייה במספרי תביעות לשון הרע בערכאות הדיוניות, נראה אולי חזרה למציאות של ימי המנדט של טיפול ביריבויות כבוד בבתי־המשפט, קרי, באותן זירות שהיוו את התחליף התרבותי לדו־קרב המפורסם.[134] לדעתנו, בוודאי כאשר מדובר בסכסוכי כבוד בין פרטים (שבהם בתי־המשפט הם אמצעי לתיעול רגשות ולמניעת אלימות), שבהם הטעמים העומדים בבסיס חופש הביטוי חלשים יחסית, העובדה שהציבור פונה מחדש לבתי־המשפט בניסיון להגן על כבודו מעידה לא רק על צורך אנושי בסיסי, אלא אולי אף על הבנה שגם כבוד במובן honor הוא ערך ראוי להגנה, במיוחד בחברה רב־תרבותית.[135]

נספח: פסקי־הדין שבמאגר

*      מרצה בכיר, המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט.

**    פרופסור חבר, המרכז האקדמי פרס.

אנו מבקשים להודות למערכת כתב־העת על העבודה היסודית ולקוראים האנונימיים על הערותיהם החשובות.

[1]      ראו, למשל, תמר גדרון "מפת תיירות הדיבה העולמית ודיני לשון הרע בישראל" המשפט טו 385, 393–407 (2010); אורי שנהר דיני לשון הרע 19–21 (1997); חאלד גנאים, מרדכי קרמניצר ובועז שנור לשון הרע – הדין המצוי והרצוי 15–21 (2005).

[2]      מהלך זה הוא חלק מפרויקט ארוך־טווח שבו אנו בוחנים את השתנותם של מושגי הכבוד והשם הטוב בתנועה הציונית, ולאחר־מכן במדינת־ישראל, מתחילת המאה העשרים ועד ימינו. חלק מרכזי בפרויקט העוסק בתקופת המנדט מומן על־ידי הקרן הלאומית למדע (תקציב מס' 736/13).

[3]      גנאים, קרמניצר ושנור, לעיל ה"ש 1, בעמ' 29–37 ו־186–187.

[4]       ראו, למשל, אהרן ברק "כבוד האדם" המשפט ז 517 (2002); יצחק בנבג'י "שוויון וכבוד כאידיאלים מתחרים: השופטת דורנר בעניין אליס מילר" מחקרי משפט כב 445 (2006); אורית קמיר שאלה של כבוד: ישראליוּת וכבוד האדם (2004) (להלן: קמיר שאלה של כבוד); אורית קמיר "'יש סקס אחר – הביאוהו לכאן'׃ עברת האינוס בין הדרת כבוד (honor), שוויון וכבודו הסגולי של האדם (dignity), והצעה לחקיקה חדשה ברוח ערך כבוד האדם" משפט וממשל ז 669 (2004); אורית קמיר "על פרשת דרכי כבוד – ישראל בין מגמות של הדרת־כבוד (honor), כבוד סגולי (dignity), הילת־כבוד (glory) וכבוד־מחיה (respect)" תרבות דמוקרטית 9, 169 (2005); אורית קמיר כבוד אדם וחוה – פמיניזם ישראלי משפטי וחברתי (2007); אורית קמיר "מדוע עדיף (שוויון) כבוד האדם על שוויון החירות? משמעויותיה החברתיות של הבחירה הישראלית בכבוד האדם הסגולי כערך יסוד" המשפט יג 263 (2008); דני סטטמן "שני מושגים של כבוד" עיוני משפט כד 541 (2001). ראו במיוחד את האוספים המוקדשים לנושא הכבוד, כגון אלוף הראבן וחן ברם כבוד האדם או השפלתו? מתח כבוד האדם בישראל (2000); שאלה של כבוד: כבוד האדם כערך מוסרי עליון בחברה המודרנית (יוסף דוד עורך, 2006). לדיונים מתוך המשפט העברי ראו, למשל, מנחם אֵלון "כבוד האדם וחירותו במורשת ישראל" מחניים 10, 19 (התשנ"ה); יעקב בלידשטיין "'כבוד הבריות' וכבוד האדם" שאלה של כבוד: כבוד האדם כערך מוסרי עליון בחברה המודרנית 97 (יוסף דוד עורך, 2006(; יצחק ברנד "'גדול כבוד הבריות'" סידרא כא 5 (התשס"ו).

[5]      James Bowman, Honor: A History (2006); Frank Henderson Stewart, HONOR 31 (1994). היחס לכבוד בחברות שונות היה גם נושא למחקרים אנתרופולוגיים. ראו, למשל, Honor and Grace in Anthropology (J.G. Peristiany & Julian Pitt-Rivers eds., 1992); Lila Abu-Lughod, Veiled Sentiments: Honor and Poetry in a Bedouin Society (updated ed. 1999). ראו גם Honor, Status, and Law in Modern Latin America (Sueann Caufield, Sarah C. Chambers & Lara Putnam eds., 2005).

[6]      קמיר שאלה של כבוד, לעיל ה"ש 4.

[7]      ראו, למשל, סטטמן, לעיל ה"ש 4; אמנון רייכמן "כבוד האדם מלא עולם: הזכות לכבוד האדם כחברות בקהילייה המוסרית" משפט וממשל ז 469 (2004); לימור זר־גוטמן, אייל כתבן ובועז שנור "על הפרטי והמקצועי אצל עורכי דין ועל הכבוד שביניהם" דין ודברים יא 457, 466–471 (2018); גנאים, קרמניצר ושנור, לעיל ה"ש 1, בעמ' 79–86.

[8]      Kwame Anthony Appiah, The Honor Code: How Moral Revolutions Happen 14, 130, 177 (2010); Stephen Darwall, Honor, History, and Relationship (2013). ראו גם Charles Taylor, The Politics of Recognition, in Multiculturalism 25 (Amy Gutmann ed., 1994).

[9]      Catherine Dupre, The Age of Dignity: Human Rights and Constitutionalism in Europe (2015).

[10]    Bowman, לעיל ה"ש 5; Nancy Shields Kollmann, By Honor Bound: State and Society in Early Modern Russia (1999).

[11]    כפי שציין אברהם מסלו במאמרו הקנוני: A.H. Maslow, A Theory of Human Motivation, 50 Psychological Rev. 370, 381–382 (1943) (“All people in our society… have a need or desire for a stable, firmly based… self-esteem, and for the esteem of others. By firmly based self-esteem, we mean that which is soundly based upon real capacity, achievement and respect from others… we have what we may call the desire for reputation or prestige (defining it as respect or esteem from other people), recognition, attention, importance or appreciation. These needs have been relatively stressed by Alfred Adler and his followers… More and more today however there is appearing widespread appreciation of their central importance”). ראו גם Cameron Anderson, John Angus D. Hildreth & Laura Howland, Is the Desire for Status a Fundamental Human Motive? A Review of the Empirical Literature, 141 Psychol. Bull. 574 (2015).

[12]    Appiah, לעיל ה"ש 8, בעמ' 44.

[13]    ראו, למשל, Ute Frevert, Men of Honour: A Social and Cultural History of the Duel 208 (1995).

[14]    יש לציין כי איסור כזה היה קיים גם בחקיקה העות'מאנית.

[15]    ס' 99 לפקודת החוק הפלילי, 1936, ע"ר תוס' 1, 263, 288.

[16]    בועז שנור ואייל כתבן "על כבודו של השלטון המנדטורי בארץ ישראל" (בהכנה).

[17]    לדעה אחרת, שלפיה חופש הביטוי לא היה חשוב לשלטונות המנדט, ראו עלי זלצברגר ופניה עוז־זלצברגר "מסורת חופש הביטוי בישראל" שקט, מדברים! התרבות המשפטית של חופש הביטוי בישראל 27, 33 (מיכאל בירנהק עורך, 2006).

[18]    נעסוק בכך בקצרה בסיכום למאמר זה.

[19]    אייל כתבן ובועז שנור "'שרוי עובד ברוגז': כבוד, כעס ורגשות העובדים במשפט הלא פורמלי בתקופת המנדט" משפט, חברה ותרבות ג 191 (2020).

[20]    מסיבות שונות ניתנו רוב הפסיקות המנדטוריות בסוגיה זו בשנות הארבעים, עם ירידת מעמדו של בית־משפט השלום העברי. ראו רונן שמיר "'לקס מוריאנדי': על מותו של משפט ישראלי" רב־תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית 589 (מנחם מאוטנר, אבי שגיא ורונן שמיר עורכים, 1998).

[21]    בועז שנור ואייל כתבן "בין מפא"י לבין הרוויזיוניסטים: הדרך לחקיקת חוק איסור לשון הרע" (בהכנה).

[22]    דבריו של שר המשפטים דב יוסף בדיון בקריאה הראשונה בהצעת חוק לשון הרע, ד"כ התשכ"ג 2403.

[23]    ראו, למשל, את דבריו של משה אונא, יושב־ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, בדיון בקריאות השנייה והשלישית בחוק המקורי, ד"כ התשכ"ה 2680.

[24]    ראו, למשל, להלן ה"ש 27.

[25]    דברי ההסבר לתיקון הראשון לחוק – הצעת חוק לשון הרע (תיקון), התשכ"ו־1966, ה"ח 122, 123.

[26]    להליך החקיקה של החוק ושל התיקון הראשון לו ראו שנהר, לעיל ה"ש 1, בעמ' 23–27.

[27]    את המאבק נגד חקיקת החוק בארץ הוביל בטאון העולם הזה. במהלך השנים פורסמו עשרות (אם לא מאות) כתבות בביטאון נגד החוק. ראו, למשל, את גיליון 1455 מ־28.7.1965, שבו נכתב על שער הגיליון "חופש העיתונות ז"ל". מאמר המערכת באותו גיליון עסק בחוק זה, והחוק הוזכר בכתבות רבות נוספות בו. עורך העיתון אורי אבנרי אף נבחר לכנסת על בסיס מצע שבמרכזו היה המאבק נגד חוק איסור לשון הרע ובעד חופש העיתונות.

[28]    יצחק זמיר "חרות הביטוי כנגד לשון הרע ואלימות מילולית" ספר זוסמן 149 (אהרן ברק ואח' עורכים, 1984).

[29]    רבים וטובים כבר עסקו בכך. ראו, למשל, גיא פסח "הבסיס העיוני של עיקרון חופש הביטוי ומעמדה המשפטי של העיתונות" משפטים לא 895 (2001); הלל סומר "הזכויות הבלתי־מנויות – על היקפה של המהפכה החוקתית" משפטים כח 257 (1997). ראו גם Guy E. Carmi, Dignity Versus Liberty: The Two Western Cultures of Free Speech, 26 B.U. Int’l L.J. 277 (2008). כן השוו James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty, 113 Yale L.J. 1151 (2004).

[30]    ראו אהרן ברק "המסורת של חופש הביטוי בישראל ובעיותיה" משפטים כז 223 (1996); זלצברגר ועוז־זלצברגר, לעיל ה"ש 17, בעמ' 27.

[31]    זלצברגר ועוז־זלצברגר, לעיל הערה 17, בעמ' 47–52.

[32]    ראו, למשל, אמנון רייכמן "קול אמריקה בעברית? פנייתו של בית־המשפט הישראלי אל הדין האמריקני בסוגיית חופש הביטוי" שקט, מדברים! התרבות המשפטית של חופש הביטוי בישראל 185 (מיכאל בירנהק עורך, 2006); זלצברגר ועוז־זלצברגר, לעיל ה"ש 17, בעמ' 52–62.

[33]    כך, למשל, בע"א 751/10 פלוני נ' דיין־אורבך, פ"ד סה(3) 369 (2012) (להלן: ע"א דיין־אורבך), פתח המשנה לנשיאה ריבלין את דיונו בחופש הביטוי (שם, פס' 61 לפסק־דינו) במילים הבאות: "בעת הזו יש לשוב למושכלות ראשונים אשר דומה כי נשתכחו במחוזותינו. מדוע מוגן חופש הביטוי בחברות החופשיות? מדוע ייחשב הוא כזכות אדם ראשונית? מדוע בחרה הגדולה שבאומות החופשיות לפתוח את מגילת הזכויות שלה בהוראה האבסולוטית – 'הקונגרס לא יחוקק שום חוק המצר את חופש הביטוי או את חופש העיתונות'? שאלות אלה שסבור הייתי כי לא תישאלנה עוד צריכות תשובה מחדש, להזכיר את שנשכח." ראו גם את הערתו של השופט פוגלמן (שם, פס' 6 לפסק־דינו) על הסתמכותו הבלעדית של המשנה לנשיאה ריבלין על המשפט האמריקאי.

[34]    "בית המשפט הוא הפרשן המוסמך של הדין." דנג"ץ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נ' כהן, פ"ד סו(2) 240, פס' 50 לפסק־דינה של המשנָה לנשיא נאור (2013).

[35]    ראו, למשל, את דברי המשנָה לנשיא נאור שם, שלפיהם בית־המשפט מודע לכך שהוא רק אחד מבין השחקנים היוצרים את הדין, וכי לשחקנים האחרים שמורה הזכות להמשיך לשנות את הדין גם לאחר פסיקת בית־המשפט העליון, אך אפשרות זו אינה צריכה להשפיע בהכרח על זכותו שלו לפרש את הדין כראות עיניו. למושג "המשחק החוזר" ולשימושיו ראו, למשל, אביעד חפץ חשיבה אסטרטגית – תורת המשחקים ושימושיה בכלכלה ובניהול 491–564 (2008).

[36]    ראו, למשל, Congress Confronts the Court: The Struggle for Legitimacy and Authority in Lawmaking (Colton C. Campbell & John F. Stack, Jr. eds., 2000); Stefanie A. Lindquist & Frank B. Cross, Measuring Judicial Activism (2009); Grégoire C.N. Webber, The Unfulfilled Potential of the Court and Legislature Dialogue, 42 Can. J. Pol. Sci. 443 (2009); Jeffrey A. Segal, Chad Westerland & Stefanie A. Lindquist, Congress, the Supreme Court, and Judicial Review: Testing a Constitutional Separation of Powers Model, 55 Am. J. Pol. Sci. 89 (2011); Steven G. Calabresi, The Congressional Roots of Judicial Activism, 20 J.L. & Pol. 577 (2004); Raoul Berger, Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment (1977); Evan H. Caminker, Thayerian Deference to Congress and Supreme Court Supermajority Rule: Lessons from the Past, 78 Ind. L.J. 73 (2003); Margit Cohn & Mordechai Kremnitzer, Judicial Activism: A Multidimensional Model, 18 Can. J.L. & Juris. 333 (2005); אהרן ברק "תפקידו של בית־משפט עליון בחברה דמוקרטית" הפרקליט מא 5 (1993); אהרן ברק "הפרלמנט ובית־המשפט העליון – מבט לעתיד" הפרקליט מה 5 (2000); שמעון שטרית "בית המשפט העליון על פרשת דרכים – המודל הראוי לביקורת שיפוטית על חוקים בישראל" מאזני משפט ה 23 (2006); שחר ליפשיץ וגדעון ספיר "מיהו המחליט בשאלה מיהו יהודי? על פרשת שליט ותפקידו הראוי של בית המשפט בחברה דמוקרטית" מחקרי משפט כב 269 (2006); משה לנדוי "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית־המשפט" משפט וממשל ג 697 (1996).

[37]    ראו, למשל, Frederick Schauer, Do Cases Make Bad Law?, 73 U. Chi. L. Rev. 883 (2006); Jeffrey J. Rachlinski, Bottom–Up Versus Top–Down Lawmaking, 73 U. Chi. L. Rev. 933 (2006).

[38]    ראו, למשל, ס' 3ג לחוק־יסוד: משק המדינה; ס' 4 ו־7 לחוק־יסוד: חופש העיסוק; ס' 8 לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו.

[39]    ס' 75–80, 85(ב), 86(א), 91(א), 92(ב) ו־99 לתקנון הכנסת.

[40]    ראו, למשל, ס' 10 להסכם בין סיעות הליכוד ויהדות התורה בכנסת החמש־עשרה וס' 3 ו־4 לנספח לאותו הסכם על דרכי עבודת הקואליציה (6.3.2001); ס' 2 ו־3 לנספח להסכם הקואליציוני בין הליכוד לבין שינוי, האיחוד הלאומי ומפד"ל בדבר דרכי עבודת הקואליציה (26.2.2003); ס' 12, 23 ו־25 לנספח להסכם הקואליציוני לכינון הממשלה השלושים ואחת של מדינת־ישראל בדבר דרכי עבודת הקואליציה (1.4.2006).

[41]    בתרשים זרימה שהופק בכנסת, המתאר את ההליכים שהצעת חוק פרטית עוברת מרגע שחבר כנסת מגיש אותה ועד להיהפכותה לחוק, יש יותר משלושים תחנות. חלק לא־מבוטל מתחנות אלה כולל מעורבות של גופים חיצוניים לכנסת, כגון מזכירות הממשלה, משרד המשפטים, משרדי ממשלה אחרים והציבור. קידום הצעת החוק מותנה במשא־ומתן עם כל אחד מהם בנפרד, עד להגעה לנוסחה מוסכמת שתאפשר את המשך חקיקת החוק.

[42]    ראו, למשל, Marshall H. Medoff, Constituencies, Ideology, and the Demand for Abortion Legislation, 60 Pub. Choice 185, 186 (1989).

[43]    James B. Kau & Paul H. Rubin, Self-Interest, Ideology and Logrolling in Congressional Voting, 22. J.L. & Econ. 365 (1979).

[44]    להשפעתן של קבוצות־אינטרס על החקיקה ראו George J. Stigler, The Theory of Economic Regulation, 2 Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 3 (1971).

[45]    Keren Weinshall-Margel, Attitudinal and Neo-Institutional Models of Supreme Court Decision Making: An Empirical and Comparative Perspective from Israel, 8 J. Empirical Legal Stud. 556 (2011); Paul Brace, & Melinda Gann Hall, Integrated Models of Judicial Dissent, 55 J. Pol. 914 (1993); T. Jacobi, Competing Models of Judicial Coalition Formation and Case Outcome Determination, 1 J. Legal Analysis 411 (2009).

[46]    ראו ס' 2 לחוק־יסוד: השפיטה, הקובע כי "בעניני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין".

[47]    Jeffrey A. Segal & Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited 48–53 (2002).

[48]    Paul J. Wahlbeck, The Life of the Law: Judicial Politics and Legal Change, 59 J. Pol. 778 (1997).

[49]    Segal & Spaeth, לעיל ה"ש 47; Jeffrey A. Segal & Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model (1993); Gregory C. Sisk & Michael Heise, Judges and Ideology: Public and Academic Debates About Statistical Measures, 99 Nw. L. Rev. 743 (2005); Gregory C. Sisk, Michael Heise & Andrew P. Morriss, Searching for the Soul of Judicial Decisionmaking: An Empirical Study of Religious Freedom Decisions, 65 Ohio St. L.J. 491 (2004).

[50]    Melinda Gann Hall & Paul Brace, Justices’ Responses to Case Facts: An Interactive Model, 24 Am. Pol. Q. 237 (1996); Carlos Berdejó, It’s the Journey, Not the Destination: Judicial Preferences and the Decision-Making Process, 51 U. Louisville L. Rev. 271 (2013).

[51]    קרן וינשל־מרגל אידאולוגיה וחוק בפסיקת בית המשפט העליון: ניתוח כמותי והשוואתי 33–38 (2016).

[52]    Suzanna Sherry, Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional Adjudication, 72 Va. L. Rev. 543 (1986); David W. Allen & Diane E. Wall, Role Orientations and Women State Supreme Court Justices, 77 Judicature 156 (1993); Steven A. Peterson, Dissent in American Courts, 43 J. Pol. 412 (1981); Donald R. Songer & Kelley A. Crews-Meyer, Does Judge Gender Matter? Decision Making in State Supreme Courts, 81 Soc. Sci. Q. 750 (2000); Elaine Martin & Barry Pyle, State High Courts and Divorce: The Impact of Judicial Gender, 36 U. Tol. L. Rev. 923 (2005). נוכחותה של אישה בהרכב משפיעה גם על הצבעתם של השופטים האחרים. ראו, למשל, Christina L. Boyd, Lee Epstein & Andrew D. Martin, Untangling the Causal Effects of Sex on Judging, 54 Am. J. Pol. Sci. 389, 402 (2010); Jennifer L. Peresie, Female Judges Matter: Gender and Collegial Decisionmaking in the Federal Appellate Courts, 114 Yale L.J. 1759 (2005).

[53]    Oren Gazal-Ayal & Raanan Sulitzeanu-Kenan, Let My People Go: Ethnic In-Group Bias in Judicial Decisions—Evidence from a Randomized Natural Experiment, 7 J. Empirical Legal Stud. 403 (2010).

[54]    Brace & Hall, לעיל ה"ש 50; Wahlbeck, לעיל ה"ש 48; Denise M. Keele & Robert W. Malmsheimer, A Strategic Model of Judicial Behavior in the Lower Federal Courts (5th Annual Conference on Empirical Legal Studies Paper, 2010), available at http://ssrn.com/abstract=1631829; Mario Bergara, Barak Richman & Pablo T. Spiller, Judicial Politics and the Econometrics of Preferences (Working Paper, Center for the Study of Institutional Development, 1999); Jeffrey A. Segal, Separation-of-Powers Games in the Positive Theory of Congress and Courts, 91 Am. Pol. Sci. Rev. 28 (1997); Boaz Shnoor & Naomi Bacon-Shnoor, Cases, Judges, States, or Politics—What Is It that Changes the Law? A Study of States’ Supreme Courts Decisions to Accept or Reject the Loss of Chance Doctrine (July 8, 2011), available at https://ssrn.com/abstract=1881652.

[55]    Joanna M. Shepherd, The Influence of Retention Politics on Judges’ Voting, 38 J. Legal Stud. 169 (2009).

[56]    ראו, למשל, Lindquist & Cross, לעיל ה"ש 36, בעמ' 10; Robert H. Durr, Andrew D. Martin & Christina Wolbrecht, Ideological Divergence and Public Support for the Supreme Court, 44 Am. J. Pol. Sci. 768, 772–773 (2000).

[57]    ראו פרק ד להלן.

[58]    בקנדה ובאנגליה הועלו מודלים – "הדיאלוג הדמוקרטי" בקנדה ו"הריבונים המשולבים" באנגליה – שלפיהם הן למחוקק והן לבית־המשפט שמור מראש תפקיד בקביעת הדין, וזו נעשית בדרך של דיאלוג (Cohn & Kremnitzer, לעיל ה"ש 36, בעמ' 335–336 והמקורות המאוזכרים שם). גם לפי מודלים אלה ברור שכאשר שני הגופים מחזיקים בדעות שונות ייווצר מתח בין הגופים, והחלטה מודעת של אחד מהם לסתור את עמדת הגוף האחר לא תתקבל על־ידי האחרון בברכה.

[59]    ראו, למשל, את תזכיר חוק־יסוד: החקיקה שפרסם משרד המשפטים ב־8.4.2012 ואת הדיון הציבורי שהתעורר בעקבותיו, אשר התמקד במקרים שבהם אין הסכמה בין הכנסת לבין בית־המשפט: מני מזוז "הזדמנות שאין להחמיץ" עורך הדין 16, 20 (2012); מרדכי קרמניצר ועמיר פוקס "המהפכה האנטי־חוקתית" עורך הדין 16, 24 (2012); ברק מדינה "לחיזוק יסודות החוקה" עורך הדין 16, 28 (2012); גדעון ספיר "טובל ותזכיר בידו" עורך הדין 16, 32 (2012). כן ראו זאב סגל "בית־המשפט הגבוה לצדק – בית־משפט כמעצב חברתי" חברה במראה 297 (חנה הרצוג עורכת, 2000).

[60]    James B. Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harv. L. Rev. 129 (1893); Suzanna Sherry, Too Clever by Half: The Problem with Novelty in Constitutional Law, 95 Nw. U. L. Rev. 921 (2001).

[61]    Lindquist & Cross, לעיל ה"ש 36, בעמ' 21.

[62]    Cohn & Kremnitzer, לעיל ה"ש 36, בעמ' 343–347.

[63]    ראו, למשל, Lindquist & Cross, לעיל ה"ש 36, בעמ' 21–24; זאב סגל ולילך ליטור אקטיביזם ופסיביזם שיפוטי – במבחן בג"ץ ובית הדין הארצי לעבודה 20 (2008).

[64]    דוגמה למהלך מעין זה ניתן למצוא בתיקון לס' 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג־1973, אשר נחקק במטרה מוצהרת להפוך את דרך פרשנות החוזה שנקבעה על־ידי בית־המשפט בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995). ראו דברי ההסבר להצעת חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2) (כללי פרשנות חוזה), התש"ע־2010, ה"ח 198. כן ראו נילי כהן "הניסוח בעייתי, התכלית ברורה" עורך הדין 11, 102 (2011). כאשר הגיעה פרשנות הסעיף החדש אל בית־המשפט העליון (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ (פורסם באר"ש, 26.2.2012)), קבע בית־המשפט ברוב דעות כי התיקון לא שינה את דרך הפרשנות שנקבעה בעניין אפרופים (שם, פס' 28 לפסק־דינו של המשנה לנשיאה ריבלין וכן פסק־דינו של השופט ג'ובראן).

[65]    חלק מסעיפי התיקון יועדו לפעול לטובת חופש הביטוי, בעוד שחלק אחר יועדו לפעול לטובת השם הטוב.

[66]    מדיוני הכנסת נראה שלפחות חלק מחברי הכנסת חשבו כי התיקון יוביל לשינוי מהותי של החוק לטובת הגנה על שמן הטוב של קבוצות, ולא ראו בו תיקון הצהרתי גרידא.

[67]    קיים ספק אם התיקון אכן היטיב את מצבם של תובעים. ראו רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה(5) 510, 527 (2001); יובל קרניאל ועמירם ברקת "הפיצויים בדיני לשון הרע: השם והשמן" עלי משפט ב 205, 218–219 (2002). עם זאת, אין ספק שמטרתם של מחוקקי התיקון הייתה לשפר את ההגנה על השם הטוב, גם אם בגלל חוסר ידע של חברי הכנסת לא עלה הדבר בידם. ראו שם.

[68]    לאפשרות לרתום את חוק איסור לשון הרע כדי להילחם בגזענות לסוגֵיה ראו יובל קרניאל "גזענות, תקשורת ולשון הרע – האם מותר לומר על גזען שהוא 'נאצי'?" המשפט יא 409 (2007).

[69]    ראו, למשל, את דבריו של יושב־ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת חבר הכנסת דוד רותם, וכן את דבריה של נציגת משרד המשפטים עו"ד ליאת בן מאיר שלום, בדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת לקראת ההצבעה על תיקון מס' 9 בקריאה הראשונה: פרוטוקול ישיבה מס' 53 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה־18, 3–5 (5.8.2009). כן ראו את דבריה של היועצת המשפטית של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, עו"ד תמי סלע, בדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת לקראת ההצבעה על תיקון מס' 8 בקריאה הראשונה: פרוטוקול ישיבה מס' 167 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה־17, 2 (5.8.2009).

[70]    ראו, למשל, את דבריה של חברת הכנסת יעל דיין בדיונים בקריאה הטרומית בתיקון 5: פרוטוקול ישיבה מס' 366 של הכנסת ה־13, 106 (19.7.1995); פרוטוקול ישיבה מס' 38 של הכנסת ה־14, 75 (13.11.1996). כן ראו את דבריה של חברת הכנסת תמר גוז'נסקי בדיון בקריאה הראשונה בתיקון 5: פרוטוקול ישיבה מס' 70 של הכנסת ה־14, 80–81 (4.2.1997).

[71]    סיבה נוספת לקו גבול זה היא שבשלב זה הנתונים במאגר החקיקה הלאומי מדויקים ומלאים יותר לגבי הכנסות האחרונות, ולפי שעה אין עדיין אפשרות להגיע להצעות חוק שהוגשו קודם לכן (main.knesset.gov.il/Activity/Legislation/Laws/Pages/LawAboutSite.aspx?g=2).

[72]    בשנים אלה הוגשו הצעות חוק נוספות שקבלתן הייתה משנה בעקיפין את דיני לשון הרע. עם זאת, מאחר שקשה מאוד לאתר הצעות חוק כאלה, נמנענו מלנתחן.

[73]    כל הצעת חוק נספרה פעם אחת לטובת כל נטייה פוליטית, בלי קשר לשאלה כמה פעמים היא הוגשה או כמה חברי כנסת בעלי אותה נטייה פוליטית הגישו אותה.

[74]    המספרים בטבלה משקפים את כלל חברי הכנסת שנרשמו כמציעיה של הצעת חוק מסוימת. לפיכך, אם חברי כנסת מהימין ומהשמאל התאחדו לצורך הגשת הצעת חוק מסוימת, היא זכתה בקידוד כפול. לנוכח זאת ברור שהמספרים בטבלה גדולים ממספר הצעות החוק שהוגשו. הבחירה בצורת קידוד זו נשענת על כך שמטרתנו היא לברר עד כמה היו חברי כנסת מאגף מסוים מוכנים לעמוד מאחורי הצעות חוק עם מטרה ערכית זו או אחרת.

[75]    המפלגות הנכללות כאן הן מרץ, העבודה והמחנה הציוני, הרשימה המשותפת.

[76]    המפלגות הנכללות כאן הן שינוי, גמלאים, קדימה, כולנו, יש עתיד.

[77]    המפלגות הנכללות כאן הן הליכוד, האיחוד הלאומי, ישראל ביתנו.

[78]    המפלגות הנכללות כאן הן מפד"ל והבית היהודי, יהדות התורה, ש"ס.

[79]    שיטת עבודה זו סיננה החוצה גם פסקי־דין שבהם נעשה ניתוח משמעותי וחשוב של דיני לשון הרע אך לא במסגרת תביעה לפי החוק. ראו, למשל, בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817 (1999), שבו נעשה ניתוח מקיף של ס' 5 לחוק איסור לשון הרע במסגרת עתירה לבג"ץ למניעת שידור תוכנית טלוויזיה. עם זאת, הכללת פסקי־דין אלה במאגר הייתה גורמת לקושי משמעותי בקביעת גבולותיהם של פסקי־הדין שיוכנסו למאגר, מכיוון שיש מאות פסקי־דין אשר לא הוגשו מכוח חוק איסור לשון הרע אך החוק מאוזכר בהם. ברוב פסקי־הדין הללו הדיון בדיני לשון הרע הוא אגבי, ונעשה בהקשר משפטי שונה מתביעת לשון הרע. לפיכך הושארו פסקי־דין אלה מחוץ למאגר.

[80]    המאגר נוצר על־ידי חיפוש במאגר "נבו" תוך שימוש בפונקציית "אזכור חקיקה". לאחר־מכן נעשה סינון ידני של פסקי־הדין, כדי להשאיר בתוך המאגר רק פסקי־דין שבהם יש תביעה (פלילית או אזרחית) שהוגשה בשל טענה לעברה או לעוולה לפי חוק איסור לשון הרע.

[81]    יצוין כי אפילו מהשוואה בין שנות השיא של מספר התיקים הכולל (2000–2009) לבין השנים שקדמו להן עולה כי הגידול במספר השנתי הממוצע של פסקי־הדין בלשון הרע גבוה מהגידול במספר השנתי הממוצע של כלל פסקי־הדין.

[82]    הנתונים לגבי מספרם השנתי הממוצע של כלל פסקי־הדין מתייחסים לשנים 1970–2014: הנתונים עד שנת 1998 מתבססים על השנתונים הסטטיסטיים לישראל (www.cbs.gov.il/he/Pages/search/yearly.aspx); והנתונים משנת 1999 ועד שנת 2014 מתבססים על הדוחות השנתיים לפי חוק חופש המידע של הרשות השופטת (www.gov.il/he/Departments/publications/?OfficeId=b7f4cf74-9ceb-454d-a057-e9bdc1dcdae9&blockCollector=true&publicationType=9698793e-48f5-4941-8555-b67ca738db63&skip=0&limit=10). בשנת 2015 הוחלפה שיטת הדיווח של הנהלת בתי־המשפט, והיא מדווחת את הנתונים רק לגבי תיקים עיקריים. נתונים אלה אינם בני השוואה לנתונים הקיימים לגבי התקופות הקודמות, ולפיכך העדפנו להתעלם מהם.

[83]    במחקר שבדק את מספר פסקי־הדין בשנים 2004–2011 שבהם זכו תובעים בתביעת לשון הרע לא נמצאה עלייה לאורך השנים. תמר גדרון, רועי אילוז ורועי ריינזילבר "הפיצויים בלשון הרע – תמונת מצב אמפירית" משפטים מג 453, 470, 485 (2013). אנו, לעומת זאת, מצאנו כאמור עלייה במספר התביעות שבהן פסק־הדין מאזכר את חוק איסור לשון הרע. ייתכן שהסיבה להבדל נעוצה במאגר המידע השונה (בעוד שגדרון ועמיתיה השתמשו במאגר "תקדין", אנו השתמשנו במאגר "נבו"), וייתכן שהיא נעוצה בכך שגדרון ועמיתיה ניתחו רק פסקי־דין שבהם זכו התובעים בפיצוי, שכן אחוז התביעות המוצלחות בלשון הרע הולך ויורד, כפי שנראה להלן.

[84]    אין משמעותה של קביעה זו שהתובעים זכו בסעד שבו רצו, שכן בחלק מהמקרים הוחזר התיק לבית־המשפט המחוזי, ובחלק מהמקרים לא נפסקו פיצויים כלל, נפסקו פיצויים סמליים או הוקטנו הפיצויים שנפסקו בערכאה דלמטה.

[85]    Theodore Eisenberg, Talia Fisher & Issi Rosen-Zvi, Israel’s Supreme Court Appellate Jurisdiction: An Empirical Study, 96 Cornell L. Rev. 693, 715 (2011). הנתון שבטקסט אינו נמצא ישירות בטבלה 4 שמ, ת6עליון, אולם ממחקר שהתייחס לתיקים שהתנהלו בבית המשפט העליון מאמצע  שממנה הוא הוסק. הוא נובע מסיכום המקרים שבהם ערערו התובעים וזכו והמקרים שבהם ערערו הנתבעים (ככל הנראה משום שהתובעים ניצחו במחוזי) והפסידו. סכום זה הוא כלל המקרים שבהם זכו התובעים בעליון, והוא הושווה לנתון המתקבל מסיכום המקרים שבהם ערערו הנתבעים וזכו והמקרים שבהם ערערו התובעים (ככל הנראה משום שהם הפסידו במחוזי) והפסידו, קרי, לכלל המקרים שבהם זכו הנתבעים בעליון. הנתון שבטקסט מצריך בדיקות נוספות, שכן ייתכן שצדדים ערערו לאחר זכייה חלקית בלבד של הצד האחר במחוזי. כמו־כן הוא מחייב זהירות מכיוון שהוא מתייחס לשנה אחת בלבד ולכל המשפט האזרחי, וייתכן שלאורך השנים הוא השתנה, וכן שהנתון לגבי דיני הנזיקין שונה מהנתון לגבי כלל המשפט האזרחי. עם זאת, הנתון שבטקסט יכול לשמש בסיס להשוואה ראשונית.

[86]    בע"א 334/89 מיכאלי נ' אלמוג, פ"ד מו(5) 555 (1992), נפסקו פיצויים של 100 ש"ח; בע"א 6138/93 הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי נ' אברהמי, פ"ד נ(1) 441 (1996), לא נפסקו פיצויים; וברע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר (פורסם באר"ש, 12.11.2006) נפסקו פיצויים של שקל חדש אחד.

[87]    מתוך שנים־עשר הערעורים ברשות, בשבעה (58%) נדחו הערעורים, בשלושה (25%) התקבל ערעור התובעים, ובשניים (17%) התקבל ערעור הנתבעים.

[88]    בערעורים ברשות האחוז נמוך עוד יותר. Eisenberg, Fisher & Rosen-Zvi, לעיל ה"ש 85, בעמ' 714.

[89]    שם, בעמ' 715.

[90]    לצורך ניתוח זה נחשבו מקרים של ערעור וערעור שכנגד וכן מקרים של שני ערעורים נגדיים הן כערעור של התובע והן כערעור של הנתבע. מגמה דומה, אם כי חלשה יותר (ובאחוזים נמוכים יותר), קיימת גם בערעורים ברשות בלבד: מתוך כלל הערעורים ברשות של התובעים התקבלו רק שליש, בעוד ש־40% מהערעורים ברשות של הנתבעים התקבלו.

[91]    הנתונים המקבילים לגבי ערעורים ברשות הם כדלקמן: שניים מתוך שבעת ערעורי התובעים התקבלו; שניים מתוך חמשת ערעורי הנתבעים התקבלו; ולגבי שני המקרים שבהם הוגשו ערעורים הדדיים – במקרה אחד נדחו שני הערעורים ובמקרה אחד התקבל ערעור הנתבעים.

[92]    ראו עניין אמר, לעיל ה"ש 67 (אשר קבע את פרשנות ס' 7א לחוק איסור לשון הרע בפעם הראשונה, ולא על רקע פסיקה קודמת), וכן ע"א 6871/99 רינת נ' רום (פורסם באר"ש, 21.4.2002) ורע"א 8019/06 ידיעות אחרונות בע"מ נ' לוין (פורסם באר"ש, 13.10.2009) (אשר עסקו שניהם בנושאים שאינם בליבתו של חוק איסור לשון הרע ואשר אין בהם כדי לשנות את האיזון האמור).

[93]    פרשת קראוס: ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 843 (1995); דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב(3) 1 (1998) (להלן: דנ"א קראוס).

[94]    ע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לא(2) 281 (1977) (להלן: ע"א הארץ); ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ, פ"ד לב(3) 337 (1978) (להלן: ד"נ הארץ). בפרשה זו פרסם עיתון הארץ ידיעה שבה נכתב כי חברת החשמל, שנמתחה עליה ביקורת בשל רכישת רכב יקר לאחד ממנהליה, נמנעת מלמוכרו אף שהצהירה כי תעשה כן. בעוד שבערעור האזרחי נקבע בדעת רוב כי אין מקום לחייב את העיתון בתשלום פיצויים, בדיון הנוסף התהפכה התמונה ונקבע (בתמיכת ארבעה שופטים כנגד אחד) כי חברת החשמל זכאית לפיצויים מהעיתון.

[95]    פרשת פלוני נ' דיין־אורבך: ע"א דיין־אורבך, לעיל ה"ש 33; דנ"א 2121/12 פלוני נ' דיין־אורבך (להלן: דנ"א דיין־אורבך).

[96]    לעניין האיזון הערכי והשפעתו על פסיקת הדין ראו גם תמר גדרון "חופש הביטוי וחוק איסור לשון הרע תשכ"ה־1965 – נקודת איזון חדשה?" המשפט ה 9 (2000).

[97]    ע"א הארץ, לעיל ה"ש 94; ד"נ הארץ, לעיל ה"ש 94.

[98]    ע"א הארץ, לעיל ה"ש 94, בעמ' 294–295.

[99]    ד"נ הארץ, לעיל ה"ש 94, בעמ' 342–344.

[100]  ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 (1989). לביקורת על פסק־הדין ראו אריאל בנדור "חופש לשון־הרע" משפטים כ 549, בעיקר 559–567 (1991). פסק־הדין עסק בבקשתו של חבר הכנסת אברהם שפירא לקבל צו מניעה נגד פרסום ספר שכתב אריה אבנרי ובו טען כי שפירא מושחת. הספר היה אמור להתפרסם לקראת הבחירות. בקשתו של שפירא נדחתה פה אחד.

[101]  עניין אבנרי, לעיל ה"ש 100, בעמ' 863.

[102]  שם, בעמ' 869.

[103]  שם, בעמ' 874.

[104]  ראו פס' לו לפסק־דינו של השופט רובינשטיין בדנ"א דיין־אורבך, לעיל ה"ש 95; פס' 2 לפסק־דינו של השופט עמית בע"א דיין־אורבך, לעיל ה"ש 33; וכן את האסמכתאות המופיעות במקומות אלה.

[105]  שם. פרשה זו עסקה בפרסומים שבהם הואשם סרן ר' בתקשורת, בין היתר על־ידי אילנה דיין־אורבך בתוכנית "עובדה", כי ביצע וידוא הריגה בילדה אימאן אל־האמס כאשר שכבה פצועה. הפרסומים נעשו במקביל להגשת כתב אישום נגד סרן ר'. בסופו של דבר זוּכּה סרן ר' מכל אשמה, ואז הגיש את התביעה. בית־המשפט קבע בע"א דיין־אורבך, לעיל ה"ש 33, כי אף שהעובדות אינן נכונות, יש לפטור את הנתבעים. חלק מהשופטים ביססו את עמדתם על הגנת "אמת דיברתי", מתוך הבנה כי אם המפרסם סבור שהוא אומר אמת, הוא יכול ליהנות מההגנה, אף אם מבחינה אובייקטיבית הדברים אינם נכונים (הגנת "אמת לשעתה"); וחלקם ביססו את הדברים על כך שלעיתונאי יש חובה לפרסם פרסומים שיש בהם עניין ציבורי, כל זמן שהוא סבור בתום־לב (לאחר בדיקה) כי הם אכן נכונים. בדיון הנוסף נדחתה פה אחד הגנת ה"אמת לשעתה", אך התקבלה ברוב דעות (שמונה נגד אחד) ההגנה המתבססת על החובה העיתונאית לפרסם. רק השופט רובינשטיין, בדעת מיעוט, סבר כי אין מקום להגנה זו.

[106]  השופט דנציגר נמנע מלהביע עמדה עקרונית באשר לאיזון הראוי.

[107]  המשנה לנשיאה ריבלין (פס' 61–82 לפסק־דינו בע"א דיין־אורבך, לעיל ה"ש 33); השופט פוגלמן (שם, פס' 5 לפסק־דינו); השופט גרוניס (פס' 50–52 לפסק־דינו בדנ"א דיין־אורבך, לעיל ה"ש 95); השופטת נאור (אשר כתבה "אני מסכימה" לפסק־דינו של השופט גרוניס, שם); והשופט הנדל (שם, פס' 13 לפסק־דינו). השופטת ארבל הביעה גם היא עמדה דומה (שם, פס' 1 לפסק־דינה), אף שהדגישה כי יש לערוך את האיזון בכל מקרה לגופו (שם, פס' 13 לפסק־דינה). ניתן למצוא הבדלים בין ששת השופטים, כאשר בקצה האחד עומד המשנה לנשיאה ריבלין, המתאר את חופש הביטוי כערך עליון, ובקצה האחר עומדת השופטת ארבל, הסבורה כי יש לאזן בין הערכים בכל פעם מחדש. עם זאת, כולם מסכימים כי יש עדיפות לחופש הביטוי על השם הטוב.

[108]  השופט עמית (פס' 3 ו־27 לפסק־דינו בע"א דיין־אורבך, לעיל ה"ש 33, ופס' 2 ו־6 לפסק־דינו בדנ"א דיין־אורבך, לעיל ה"ש 95); והשופט ג'ובראן (שם, פס' 3 לפסק־דינו).

[109]  פס' א–ב לפסק־דינו בדנ"א דיין־אורבך, לעיל ה"ש 95. דברים אלה מזכירים את עמדתו של המשנה לנשיא לנדוי בד"נ הארץ, לעיל ה"ש 94.

[110]  פס' 5 לפסק־דינו של השופט פוגלמן בע"א דיין־אורבך, לעיל ה"ש 33; פס' 119 לפסק־דינו של המשנה לנשיאה ריבלין שם.

[111]  ד"נ הארץ, לעיל ה"ש 94.

[112]  קיים הבדל בין שני פסקי־הדין שניתנו בפרשת דיין־אורבך בנוגע להנמקה שמאחורי מתן הפטור לעיתונאי. בעוד שבערעור האזרחי התבסס הפטור על הגנת "אמת דיברתי" (לביקורת על ההחלטה ראו אלעד פלד "אופייה הראוי של ההגנה על פרסומי לשון הרע שגויים בכלי התקשורת: בעקבות ע"א 751/10 פלוני נ' דיין־אורבך" משפטים על אתר ה 23, 31–33 (2013); בועז שנור "אמת, שקר ומה שביניהם – התפתחויות בדיני לשון הרע בשנת תשע"ב" דין ודברים ח 197 (2014)), בדיון הנוסף נקבע כי לא עומדת לעיתונאי הגנת "אמת דיברתי", אלא רק הגנת תום־הלב, וכי הפטור מותנה בכך שהעיתונאי נהג לפי נורמות של עיתונות אחראית.

[113]  למשפט משווה בסוגיה זו ראו גדרון, לעיל ה"ש 1, בעמ' 410–414.

[114]  רע"א 10771/04 רשת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' אטינגר, פ"ד נט(3) 308 (2004).

[115]  לפסק־דין דומה שביטל צו מניעה שאסר פרסום כתבה על־אודות הליך שיפוטי תלוי ועומד, למרות הפגיעה הנטענת בכשרותו, ראו 409/13 שידורי קשת בע"מ נ' קופר, פ"ד סו(2) 215 (2013). לביקורת על ההחלטה ראו דון סוסונוב ודורון מנשה "'משפט מתנהל בבית־המשפט ושם בלבד': על עבֵרת הסוב יודיצה בעקבות ע"א 409/13 שידורי קשת בע"מ נ' קופר" שערי משפט ח 9 (2015); בועז שנור "על איסור הסוביודיצה וחופש הביטוי– מילים פורחות ואותיות מתות: בעקבות ע"א 409/13 שידורי קשת נ' קופר" עלי משפט יב 261 (2016); Boaz Shnoor & Doron Menashe, Sub Judice and Free Speech: Balancing the Right to a Fair Trial Against Freedom of Expression in Israel, 19 San Diego Int’l L.J. 39 (2017).

[116]  להצדקות להתייחסות שונה לעיתונאים מאשר למפרסמים אחרים ראו קרניאל וברקת, לעיל ה"ש 67, בעמ' 211–214.

[117]  ראו לעניין זה רינה בוגוש, רות הלפרין־קדרי ואייל כתבן "'הפסקים הסמויים מן העין': השפעתם של המאגרים הממוחשבים על יצירת גוף הידע המשפטי בדיני המשפחה בישראל" עיוני משפט לד 603 (2011).

[118]  הנהלת בתי המשפט דוח שנתי 2016 37 (2017). הנתונים לגבי מספרם של כלל פסקי־הדין שניתנו במערכת בתי־המשפט לקוחים מן הדוחות השנתיים והחצי־שנתיים של מערכת בתי־המשפט, כמו־גם מדוחות חופש המידע (www.gov.il/he/Departments/publications/?OfficeId=b7f4cf74-9ceb-454d-a057-e9bdc1dcdae9&blockCollector=true&publicationType=9698793e-48f5-4941-8555-b67ca738db63&skip=20&limit=30). הנתונים בדוחות אלה מתייחסים לכלל פסקי־הדין שניתנו על־ידי בתי־המשפט, למעט בית־המשפט העליון. מאחר שמספר פסקי־הדין של העליון זניח ביחס לכלל פסקי־הדין שניתנים על־ידי בתי־המשפט, ניתן להתעלם מהם. הנתונים מתייחסים רק לשנים 2002–2013. הנתונים לגבי שנים מאוחרות יותר מוצגים בפילוח שונה, שאינו מאפשר השוואה לנתונים קודמים. לא הצלחנו לאתר נתונים לגבי השנים 2000–2001.

[119]  בשנים האחרונות תשומת־הלב המחקרית האמפירית לערכאות הנמוכות הולכת ורבה. ראו, למשל, Sharyn Roach Anleu & Kathy Mack, Performing Judicial Authority in the Lower Courts (2017); בוגוש, הלפרין־קדרי וכתבן, לעיל ה"ש 117.

[120]  "חקירה והעמדה לדין בעבירה לפי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה־1965" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 4.1107, ס' 1, 8–10 (התשס"ו) (להלן: "הנחיות העמדה לדין").

[121]  ת"פ (שלום פ"ת) 33837-09-13 מדינת ישראל נ' כהן (פורסם בנבו, 2.6.2015). כתב האישום ייחס לנאשם עברות של פגיעה בפרטיות ופרסום לשון הרע, לאחר שזה העלה למרשתת סרטוני מין של חברותיו לשעבר וכן תמונות שבהן הודבקו פניהן של חברות אחרות לשעבר (חלקן קטינות) לתמונות עירום. בחלק מהמקרים הוא אף העלה בצמוד לתמונות את פרטי החברות.

במקרה של הסרט ג'נין ג'נין הייתה עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה בבית־המשפט כי נגרמה לחיילים פגיעה קשה שמאפשרת להם הגשת תביעה אישית (ע"א 8345/08 בן נתן נ' בכרי, פ"ד סה(1) 567, פס' 10 לפסק־הדין (2011)). למרות זאת, ואף שבית־המשפט קבע כי מדובר בביטוי שקרי ציבורי, נמנע היועץ המשפטי לממשלה מהגשת תביעה פלילית.

[122]  ס' 10(א) ל"הנחיות העמדה לדין", לעיל ה"ש 120.

[123]  השוו לטקסט ליד ה"ש 107–110, ובמיוחד בה"ש 107 עצמה.

[124]  ס' 10(א) ל"הנחיות העמדה לדין", לעיל ה"ש 120.

[125]  ראו, למשל, את דבריה של המשנָה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד אורית קורן, בישיבות שונות של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת: "העמדה שלנו היא שלקביעה של עילת תביעה אזרחית בגין לשון הרע על הציבור יש אפקט מצנן רב משקל על הביטוי, וזה דבר שמעורר קושי חוקתי מעצם טיבו" (פרוטוקול ישיבה מס' 31 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה־19, 6 (25.6.2013)); "אנחנו חושבים שההצעה הזאת היא מעוררת קשיים חוקתיים משמעותיים… כמובן אל מול חופש ביטוי", "האמירה שלנו היא שוודאי, אני חושבת שקשה לחלוק על זה שכל חוק איסור לשון הרע, וגם ההצעה הזאת היא פוגעת בחופש הביטוי", "העמדה שלנו היא שהצעת החוק חורגת מהפגיעה המותרת מבחינת חוקי היסוד בלשון הרע" (פרוטוקול ישיבה מס' 267 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה־19, 3–4 (26.11.2014). כן ראו את דבריו של נציג משרד המשפטים עו"ד אייל זנדברג: "אני כבר אומר, כדי להבהיר, שהנוסח כפי שהוא מבחינתנו אכן מעורר קשיים, לא בתחום המדיניות אלא בתחום המשפטי־חוקתי" (פרוטוקול ישיבה מס' 458 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה־18, 23 (10.10.2011). מדבריו של נציג משרד המשפטים לאורך הדיון עולה כי הגנה על שמם הטוב של הנפגעים היא עניין של מדיניות, בעוד הגנה על חופש הביטוי היא עניין חוקתי.

[126]  ה"ח הממשלה 500.

[127]  תזכיר חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס'…) (ביטול קובלנה), התשע"א־2011.

[128]  תיקון 7 לחוק הפך את תוצאתו המעשית של דנ"א קראוס, לעיל ה"ש 93. אולם, מאחר ששניים מחמשת שופטי הרוב בדיון הנוסף בבית־המשפט העליון קראו להסדרת הנושא בחקיקה (שם, פס' 10 לפסק־דינו של המשנה לנשיא ש' לוין) או השאירו אפשרות כזאת לשיקול־דעתו של המחוקק (שם, פס' 43–45 לפסק־דינו של השופט אור), ואליהם הצטרפו שני שופטי המיעוט והנשיא שמגר (אשר דעתו בערעור האזרחי הייתה כדעת המיעוט בדיון הנוסף), לא הייתה בחקיקה זו משום קריאת־תיגר אמיתית על פסיקתו של בית־המשפט העליון.

[129]  רע"א 3788/06 יפת נ' ידיעות אחרונות בע"מ (פורסם בנבו, 19.1.2012); רע"א 3614/97 אבי יצחק נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, פ"ד נג(1) 26, 66 (1998). השוו לפסיקה מוקדמת יותר שבה, למרות האמירה כי צו כזה לא יינתן דרך שגרה, הייתה מוכנות לאפשר עיכוב פרסום בנוגע לתביעת דיבה שהגיש עורך־דין, מתוך תפיסה כי עצם העובדה שהוא עורך־דין מלמדת על הפגיעה שתיגרם לו מפרסום נוסף של הדיבה. ע"א 772/88 הוצאת מודיעין בע"מ נ' חובב, פ"ד מו(5) 441, 445 (1992).

[130]  Honor and Grace in Anthropology, לעיל ה"ש 5; Bertram Wyatt-Brown, Southern Honor: Ethics and Behavior in the Old South (2007) (1982); Richard E. Nisbett & Dov Cohen, Culture of Honor: The Psychology of Violence in the South (1996).

[131]  יש לשים לב שהכבוד במובן honor נשמר בחוק רגיל, ואילו הכבוד במובן dignity זכה, יחד עם חופש הביטוי, במעמד חוקתי על־חוקי.

[132]  Anderson, Hildreth & Howland, לעיל ה"ש 11. ראו גם Taylor, לעיל ה"ש 8.

[133]  Bowman, לעיל ה"ש 5, בעמ' 323.

[134]  ואשר ייתכן שמנעו הגברת אלימות. ראו, למשל, Robert A. Nye, How the Duel of Honour Promoted Civility and Attenuated Violence in Western Europe, in Honour, Violence and Emotions in History 183 (Carolyn Strange, Robert Cribb & Christopher E. Forth eds., 2014).

[135]  זאת, לעומת התפיסה שלפיה המעבר מ־honor ל־dignity הוא בגדר התפתחות רצויה ומעבר אבולוציוני של חינוך ותִרבּות של האוכלוסייה, ואילו הגנה על ה"כבוד" במובנו הישן אינה אות כבוד במשטר דמוקרטי מתקדם. ראו Darwall, לעיל ה"ש 8; Anna Bryson, From Courtesy to Civility: Changing Codes of Conduct in Early Modern England (1998); Margrit Pernau, Helge Jordheim et al., Civilizing Emotions: Concepts in Nineteenth Century Asia and Europe (2015). השוו Menachem Mautner, From “Honor” to “Dignity”: How Should a Liberal State Treat Non-Liberal Cultural Groups?, 9 Theoretical Inq. L. 609 (2008). יודגש כי איננו טוענים שהדבר נכון לכל רוחב יריעת ה"כבוד" או לכל שימוש בכבוד כהגנה תרבותית, בוודאי לא בתחום הרצח על כבוד המשפחה. ראו Badi Hasisi & Deborah Bernstein, Multiple Voices and the Force of Custom on Punishment: Trial of ‘Family Honor Killings’ in Mandate Palestine, 34 Law & Hist. Rev. 115 (2016).