שופט פוליטי בחברה דמוקרטית

שאול שארף*

תקציר

מאמר זה מבקש לבחון מחדש את מקומה של הפוליטיקה במשפט הישראלי כאמצעי להפגת המתח הקיים סביב הרשות השופטת בכלל ובית־המשפט העליון בפרט מבלי להידרש לשינויים מוסדיים מרחיקי־לכת, וזאת במסגרת הדיאלוג הפוליטי שצריך להתפתח בין רשויות השלטון. הגדרת המקצועיות השיפוטית, כפי שהיא עודנה מנוסחת בממסד השיפוטי ונתפסת בחלקים נרחבים בציבור, נשזרת עם יכולותיו של השופט לבחון "מקרים קשים" באופן ניטרלי ואובייקטיבי ועם כישוריו לחלץ את האמת בסיטואציה המשפטית הנקרית בדרכו. מאמר זה מציע לבחון את האפשרות לזנוח הגדרה זו, ובמקום זאת לנסח את תפקידו של השופט כ"שחקן פוליטי בעל כישורים ייחודיים". זאת, בהתבסס על הרעיון שכל שופט, ככל אדם, גדל ברקע תרבותי מסוים, ולכן ראוי שבמדינה דמוקרטית הוא יביע את עמדתו הפוליטית במערך השיפוטי – לא כרע במיעוטו, אלא כאידיאל. הצעתי המעשית היא שהשופט – אשר מכריע ב"מקרים קשים" ואינו מושך ידיו מהכרעה בסוגיות חברתיות רגישות – יפרט וינמק את עמדתו הפוליטית בעבודתו השיפוטית, וימעט את השימוש בביטויים ערטילאיים ומופשטים, וזאת מבלי לחשוש מפני תגובת הציבור, ומבלי שהציבור יידרש לחשוד שהוא מסווה את עמדתו הפוליטית ומסתיר אותה ממנו.

מבוא

א.   עמדה פוליטית

1. מינוח
2. הרקע התיאורטי: הקשר בין תרבות ופוליטיקה לבין משפט

ב.   חלום האובייקטיביות ושברו

1. מנגנון אובייקטיבי לבחירת שופטים
2. התנהלות אובייקטיבית מחוץ לכותלי בית־המשפט
3. ניסוח אובייקטיבי של פסקי־הדין

ג.    שופט פוליטי

1. המתח בין הסובייקטיבי לאובייקטיבי בריאליזם המשפטי
2. ההצדקה הדמוקרטית בקבלת החלטות פוליטיות
3. שופט במדינה דמוקרטית – שחקן פוליטי בעל כישורים ייחודיים

ד.   טענות־הנגד כלפי פוליטיזציה של המערכת השיפוטית והמענה להן

1. טענות־הנגד
2. הצעות למענה לטענות־הנגד

ה.   "היום שאחרי": דיאלוג פוליטי הגון במסגרת שינוי תודעתי

אפילוג

מבוא

למן "המהפכה החוקתית" בשנות התשעים של המאה הקודמת, עת נהפך בית־המשפט העליון בישראל לרשות הדומיננטית מבין רשויות השלטון, מוטחות כלפיו ביקורות קשות, שבמסגרתן מתבקשים שינויים מוסדיים בהרכבו, במעמדו, בהיקף סמכויותיו ועוד. גם אם יש סיכוי כלשהו שהצעות אלו יעלו יפה, קיימת סכנה שדחיית הישגי העבר בכינון המוסד השיפוטי ישפכו את התינוק עם המים. על רקע זה המאמר מבקש לבחון מחדש את מקומה של הפוליטיקה במשפט הישראלי, במטרה להפיג את המתח הקיים סביב הרשות השופטת בכלל וסביב בית־המשפט העליון בפרט מבלי להידרש לשינויים מוסדיים מרחיקי־לכת, וזאת במסגרת הדיאלוג הפוליטי שצריך להתפתח בין רשויות השלטון.

אחת הביקורות המרכזיות היא שבמסגרת מחלוקות פוליטיות הרשות השופטת מקדמת תפיסת־עולם מסוימת על־פני תפיסות אחרות לגיטימיות במסווה של פסיקה אובייקטיבית. לטענת המבקרים, האמצעי המרכזי המשמש את בית־המשפט לקידום מערך עמדות מסוים הוא רטוריקה פסיקתית הנחזית כאובייקטיבית, דוגמת שימוש בביטויים אמורפיים ("מושגי־שסתום") כגון "האדם הסביר", "תכלית אובייקטיבית", "נורמה חברתית", "הציבור הנאור", "סבירות", "מידתיות" ועוד. רטוריקה זו מאפשרת לבית־המשפט לבסס את פסקי־הדין מבלי להידרש כמעט לתוכן הפוליטי הכלול בהם.[1]

השימוש במונחים אלו אינו זניח. למשל, במהלך שנות השמונים, לפני "המהפכה החוקתית", השתמש בית־המשפט העליון בביטוי העמום "עקרונות־היסוד של השיטה" לשם נימוק הכרעתו (רק) 11 פעמים.[2] בשנות התשעים גבר השימוש במונח זה, והוא הוזכר בפסיקותיו של בית־המשפט העליון יותר מ־100 פעמים, ובחלקו הראשון של עשור האלפיים – כמעט 200 פעמים. בסך־הכל, משנות התשעים עד היום, השתמש בית־המשפט העליון בביטוי זה יותר מ־550 פעמים.[3]

לא בכדי עושה הרשות השופטת שימוש ברטוריקה אובייקטיבית. הגדרת המקצועיות השיפוטית, כפי שהיא עודנה מנוסחת בממסד השיפוטי ונתפסת בחלקים נרחבים בציבור, נשזרת עם יכולותיו של השופט לבחון באופן ניטרלי ואובייקטיבי את המחלוקת שלפניו ועם כישוריו לחלץ את האמת בכל סיטואציה משפטית הנקרית בדרכו.[4] מאמר זה מציע לבחון את האפשרות לזנוח הגדרה זו, ובמקום זאת לנסח את תפקידו של השופט כ"שחקן פוליטי בעל כישורים ייחודיים". זאת, בהתבסס על הרעיון שכל שופט, ככל אדם, גדל ברקע תרבותי מסוים, ולכן ראוי שבמדינה דמוקרטית הוא יביע את עמדתו הפוליטית במערך השיפוטי – לא כרע במיעוטו, אלא כאידיאל. הצעתי המעשית היא שהשופט – אשר מכריע ב"מקרים קשים" ואינו מושך ידיו מהכרעה בסוגיות חברתיות רגישות – יפרט וינמק את עמדתו הפוליטית בעבודתו השיפוטית, וימעט את השימוש בביטויים ערטילאיים ומופשטים, וזאת מבלי לחשוש מפני תגובת הציבור, ומבלי שהציבור יידרש לחשוד שהוא מסווה את עמדתו הפוליטית ומסתיר אותה ממנו.

הגדרת התפקיד המוצעת כוללת שני מאפיינים מרכזיים: האחד כולל הכרה בסגולתם של חברי האליטה השיפוטית כמי שעברו הכשרה מקצועית ונהנים מעצמאות מוסדית, המאפשרות להם בהירות מחשבה ונקודת־מבט שונה – ואולי אף רעננה ומקורית – בבחינת סוגיות פוליטיות שנויות במחלוקת; והאחר כולל את ההכרה בשופט כגורם פוליטי הנדרש בעת הכרעתו השיפוטית, ובמידת־מה במהלך מינויו לשיפוט, לבטא את עמדתו הפוליטית באופן בהיר ומנומק.

פרק א של המאמר, בהמשך למבוא, מגדיר את הביטוי "עמדה פוליטית" ומשרטט את מסגרת הדיון הנורמטיבי של המאמר. פרק ב הוא דסקריפטיבי, ומטרתו להציג את הניסיון המוסדי בישראל – שלא צלח – לשוות למערכת המשפט ארשת א־פוליטית, ולהראות כי בפועל בית־המשפט הוא שחקן פוליטי מרכזי. פרק ג מציג את תזת המאמר, המבוססת על העיקרון הדמוקרטי, שלפיה מבחינה נורמטיבית ראוי ששופט יבטא את עמדתו הפוליטית בהתנהלותו השיפוטית באופן בהיר מקום שבית־המשפט נוטל את ההכרעה בשאלה פוליטית שהתשובה עליה אינה מזמנת את עצמה. פרק ד דן בטענות־הנגד לתזה זו ומציע מענה להן. לבסוף, פרק ה מדגיש כי מה שנדרש הוא שינוי במימד התודעתי ביחס למעמדה של הרשות השופטת במגרש הפוליטי, שישכלל את השתתפותה ב"דיאלוג הגון" בין הרשויות הפוליטיות לבין הציבור. כמו־כן, פרק זה מציג את האתגר הניצב לפתחה של האליטה השיפוטית במסגרת דמוקרטית.

א. עמדה פוליטית

פרק זה מציג את גבולות הגזרה של המושג "עמדה פוליטית", העומד במרכז המאמר. אין בנמצא הגדרה מקובלת אחת של המושג "פוליטי" או תפיסה מקובלת אחת שלו. עם זאת, הגדרת המושג "עמדה פוליטית" ותיאור הרקע שממנו הוא צמח חיוניים והכרחיים לדיון בטענות העולות במאמר זה.

1. מינוח

"פוליטי" במובנו הכוללני (והפשטני לצורך הדיון במאמר) הוא היחס של האזרח למערכת החברתית שבה הוא חי.[5] ניתן לעשות שימוש במונח "תרבות", כפי שהוגדר על־ידי קליפורד גירץ,[6] ולהגדיר את המונח "פוליטי" כמערכת של משמעות או אוסף של קטגוריות שבני־אדם מפנימים ותופסים באמצעותן את הקורה בחייהם ובעולם.

המשמעות המיוחסת במאמר זה לביטוי "עמדה פוליטית" היא במובן הרחב: תפיסת־עולם ערכית־סובייקטיבית של השופט ביחס למבנה המערך הציבורי והאזרחי, חלוקת המשאבים בציבור והסדרת הכוחות הפועלים בו – לא רק בתחומי המשפט הציבורי, אלא גם במשפט הפרטי.[7] יש נושאים שבהם קיים קונסנזוס לגבי המערך החברתי או שאין לגביו כמעט מחלוקת ציבורית, ויש נושאים שבהם קיים שסע עמוק בחברה הישראלית, כגון כפיית גיוס לצבא על חרדים או על ערבים־מוסלמים; פתיחת מרכולים או עסקים בשבת; הכרה בנישואים חד־מיניים; עונש מוות למחבלים; הפרדה מגדרית באקדמיה חרדית או באירועים ציבוריים; אופן חלוקת התקציבים בחינוך, בתקשורת, בשירותי הדת, באוֹמנות או בתרבות – אם ראוי בכלל שזירות אלו יהיו בפיקוח ובתקצוב ממלכתיים; החלת ריבונות על שטחי יהודה והשומרון וסיפוחם, תוך הענקת מעמד של תושבות או אזרחות לתושבי האזור, או ויתור על שליטה בשטחים אלו והענקת אוטונומיה פלסטינית באופן חד־צדדי או במסגרת אמנה בין־לאומית, ועוד.

"עמדה פוליטית" אינה מצטמצמת רק לתיאור ערכיו של האדם ביחס להגדרת מערך הכוחות הראוי במדינה בגדרי תחומיו של המשפט הציבורי, המסדירים את יחסי הכוחות בין המוסדות השלטוניים השונים ואת אופן התנהלותם מול האזרח. משמעותה רחבה יותר, ומתייחסת גם לתחומי המשפט הפרטי, המסדיר את מערך היחסים האנושיים בחברה, וכן לחלוקת המשאבים השונים בחברה ולכוחות הפועלים במסגרתה. לפיכך כל הכרעה הנדרשת ליישום מסגרת משפטית־תיאורטית על מציאות אנושית – אשר אינה מצויה במסגרת "המקרים הקלים" או "מקרי־הביניים"[8] – מבוססת על השקפתו הערכית של היושב בדין ביחס לחלוקה הראויה של המשאבים הפיזיים או הרוחניים בחברה. בניסוח תמציתי, כל תוצר שיפוטי הנדרש לשיקול־דעתו של השופט מבוסס בהכרח על "עמדה פוליטית".[9]

טלו מקרה של סכסוך אזרחי שבו שופט נדרש להכריע בסוגיית הטלת חבות נזיקית על תאגיד בשל מעשה רשלני שבגינו הוא נתבע, והסוגיה הנדונה אינה מצויה במעגל המקרים הקלים או מקרי־הביניים. הקביעה בדבר הרכיב של חובת הזהירות (כלומר, ההכרעה בשאלה אם על התאגיד חלה חובה להיזהר כלפי הניזוק, להבדיל מהשאלה אם התאגיד הפר חובה זו) נטועה במערך של שיקולים תיאורטיים המכונים "שיקולי מדיניות". בחירת השיקולים הרלוונטיים, איזונם והערכתם נעשית בהתאם לתפיסתו הערכית של השופט בדבר מקומו של הגוף התאגידי בחברה האזרחית, היקף אחריותו של התאגיד, חלוקת נטל התשומות הכספיות ביחס לפעולה הנזיקית בין האזרח לתאגיד ועוד. גם ההערכות של מאזן העלות–תועלת מבחינה כלכלית, חברתית או סביבתית נובעות מתפיסת־עולמו של השופט בנוגע לסדר העדיפויות הרצוי וחלוקת המשאבים הראויה בחברה האזרחית.[10]

ההצעה במאמר זה היא לעודד את השופטים לפרט את עמדתם הפוליטית בהליכותיהם השיפוטיות. במילים אחרות, מקום שבית־המשפט נדרש להכרעה בשאלה פוליטית שהתשובה עליה אינה מזמנת את עצמה, ולבית־המשפט מוענק "שיקול־דעת חזק" במובן זה שהנורמה המשפטית אינה נותנת תשובה חד־משמעית לשאלה שעל הפרק ולכן בית־המשפט חופשי להכריע לפי מיטב הבנתו, ראוי שהוא ימעט את השימוש בביטויים ערטילאיים ומופשטים ויחדד את העמדה הפוליטית העומדת בבסיס הכרעתו.

ודוק, ההצעה לבהירות העמדה הפוליטית נדרשת כאשר המסגרת החוקית מותירה לשופט את פעולת התרגום בהתאם לתפיסת־עולמו הערכית.[11] כאשר הנורמה החקיקתית ברורה ובהירה, ואינה מותירה מרחב לפרשנות ולהפעלת שיקול־דעת שיפוטי, ממילא על השופט להכריע בהתאם לתוצר הדמוקרטי (חקיקת הרשות המחוקקת או החלטת הרשות המבצעת).[12]

לבסוף, במסגרת גבולות הדיון במאמר נכון לציין שתי הסתייגויות למונח "עמדה פוליטית". ראשית, מונח זה בהקשר השיפוטי אינו כולל בתוכו ערך לקרבה אישית או לעניין מקצועי או כלכלי ממשי שיש לשופט ביחס לאדם או לגוף מסוים. במקרים שבהם עולה חשש למשוא־פנים מסוג כזה על השופט להימנע מלשבת בדין. שנית, ההמלצה להצגה בהירה ומנומקת של העמדה הפוליטית של השופט אינה כוללת קריאה להצבעה למפלגה מסוימת או להשתתפות בפעילות פוליטית כלשהי. כפי שאציג בהמשך המאמר, קריאה כזו מצד השופט יש בה כדי לפגום בעצמאותו השיפוטית, החיונית לעבודתו המקצועית, משום שהיא מכפיפה אותו, גם אם מבלי משים, למסגרת פוליטית מסוימת, במקום שיהיה בן־חורין לפתח את ערכי המשפט כפי שתפקידו השיפוטי דורש ממנו.[13]

2. הרקע התיאורטי: הקשר בין תרבות ופוליטיקה לבין משפט

העמדה השלטת במדעי הרוח והחברה היא שבני־אדם הם מה שהם חושבים ומשתוקקים לו. זלדה, בשירה "לכל איש יש שם", מלמדת כי האדם הוא תבנית נוף חייו הממשיים, ולא העתק של אידיאליוּת כלשהי. בני־אדם, החיים במציאות, מושפעים ממסגרת חייהם הקונקרטית, מן התרבות שאותה צרכו. יוצא אפוא שהאדם אינו מעבר לתרבות; התרבות אינה משמשת קומה שנייה במבנה שלו, אלא היא קומת־היסוד שלו.

אחת התפיסות העיקריות בשאלת הקשר שבין המשפט לתרבות, אשר נהפכה למרכזית בשיח המשפטי מאמצע המאה העשרים, מתארת יחס דיאלקטי ביניהם: המשפט מכונן את התרבות ומושפע ממנה.[14] התפתחותה של תפיסה זו היא מעין ריאקציה לאסכולת הפורמליזם המשפטי ששלטה עד תחילת המאה העשרים. הפורמליזם המשפטי חתר לכך שנורמות המשפט יהיו מאורגנות במערכת הממיינת כל בעיה משפטית אל תוך קטגוריה המסדירה אותה. לפי הפורמליזם המשפטי, תהליך ההכרעה המשפטית הוא טכני־פרוצדורלי, בדומה לפתרון של בעיה גיאומטרית, או כפי שקרונמן מכנה זאת – "גיאומטרייה משפטית".[15] לפי תפיסה זו, הפעולה מבוססת־הפרוצדורה אינה מאפשרת לאישיותו של השופט להשפיע על תוצאתה. הפיכת תהליך ההכרעה המשפטית לפרוצדורה הייתה אמורה לעקר מתהליך ההכרעה המשפטית את נסיון־החיים, ההעדפות האישיות, נטיות האופי ובעיקר הרקע הפוליטי של השופט הנדרש להכרעה.[16]

למן שנות העשרים של המאה העשרים צמחה בארצות־הברית תפיסת הריאליזם המשפטי, אשר הציבה את האדם במרכז המשפט, עד שתפסה את מקומו של הפורמליזם המשפטי כתפיסה השלטת בשאלת הקשר שבין המשפט לתרבות. הטענה המרכזית של תפיסה זו, מבחינה נורמטיבית, היא שהדרך הנכונה לעסוק בשאלות משפטיות הנוגעות בבני־אדם וביחסים המתקיימים ביניהם אינה באופן אינסטרומנטלי באמצעות דוקטרינות, כללים ותקדימים משפטיים בלבד; אלא באמצעות דיון גלוי וישיר במשמעויות הנורמטיביות ובהשלכות החברתיות של החלטות אפשריות, כלומר, אילו ערכים ישררו וכיצד יחולקו משאבים חומריים בין בני־האדם בעקבות קבלתה של הכרעה משפטית זו או אחרת.[17] בעקבות תפיסה זו של המשפט וצמיחתם של לימודי התרבות (Cultural Studies) מאמצע המאה העשרים, החלו להתפתח דיסציפלינות משפטיות הרואות בתרבות ובפוליטיקה חלק בלתי־נפרד מן המשפט – בין כאלה התופסות את התרבות והפוליטיקה כמכוננות את המשפט, דוגמת לימודי המשפט הביקורתיים (Critical Studies Legal—CLS), הפמיניזם המשפטי ועוד; ובין כאלה התופסות את המשפט כמכונן את התרבות, כלומר כיוצר משמעות בתודעותיהם של בני־האדם וכמכונן את היחסים החברתיים שהם מצויים בהם, כגון אסכולת משפט וחברה (Law and Society).[18]

על־פי תפיסת הריאליזם, גם מבחינה תיאורית יש שני צדדים למטבע. מצד אחד, המשפט משתתף בכינון קטגוריות התודעה שבני־אדם – כיחידים וכקבוצות – תופסים באמצעותן את זהותם, את היחסים החברתיים שהם מצויים בהם, ואת מה שהם רשאים לעשות לאחרים ואחרים רשאים לעשות להם. יתר על כן, המשפט משתתף גם בקביעת הפרקטיקות של בני־האדם ומכוון אותם בחייהם. מצד אחר, השופט, כשאר בני־האדם, פועל בסביבה אזרחית ערה, מגבש את זהותו האישית ואת תפיסת־עולמו הפוליטית בהתאם לנסיון־חייו, לחינוכו, לתפיסת־עולמו, להעדפותיו האישיות, לרקעו החברתי והפוליטי ולהשקפותיו בתחומים שונים, ומבטא אותם – גם אם לא במודע – בפסיקותיו השונות. יוצא אפוא שהמשפט אשר נוצר ומופעל בבתי־המשפט משמש כמערכת תרבותית־פוליטית שבה פועלים שופטים אשר אינם יכולים להדחיק את אמונותיהם ודעותיהם ולהתעלם מהן. בעקבות כך, חוקרי הריאליזם המשפטי מבקשים לחשוף את התהליכים הגלויים והסמויים שביסוד ההכרעה השיפוטית, ובוחנים את השופט ככל אדם הנדרש לקבל החלטות בעניינים ערכיים.[19]

שיח הריאליזם המשפטי, אשר זלג לישראל בסוף המאה העשרים, מבקש להפנות את תשומת־ליבנו להשפעה של הפוליטיקה והתרבות על חייהם של פרטים.[20] ניתן להבחין בשלוש גישות להתמודדות עם שיח זה בישראל: גישה אחת מכירה במעורבותם של שיקולים פוליטיים בהכרעה השיפוטית ובהשפעת חינוכו ותרבותו של היושב בדין על הכרעותיו, אולם אינה רואה שיקולים אלו כלגיטימיים בהליך השיפוטי ולכן מציעה דרכים לצמצום השפעתם על שיקול־הדעת השיפוטי;[21] גישה שנייה רואה מעורבות של שיקולים ערכיים־סובייקטיביים בהכרעה השיפוטית כלגיטימית ורצויה, אולם מבקשת לערוך שינויים מוסדיים כדי לאזן בין בית־המשפט, הנמצא במקום מרכזי במשחק הפוליטי בזכות יתרונותיו, לבין תפקידו החשוב של כלל הציבור בעיצוב המסגרת הפוליטית שבה הוא חי;[22] וגישה שלישית מכירה בנטיותיו הפוליטיות של השופט כמאפיינים מרכזיים באישיותו השיפוטית, אך רואה צורך בהשתלבותו במערכת הערכים "המקובלת" בישראל ולכן מכירה בשיקולים ערכיים־סובייקטיביים כלגיטימיים במערך השיפוטי רק במקרים נדירים מאוד.[23]

לסיכום, תפיסת הריאליזם המשפטי אינה רואה את המשפט כאובייקט שכל המתבונן בו רואה בדיוק אותו דבר, אלא רואה את המשפטן כממוקם בתוך מערכת פוליטית עשירה, המורכבת ממשמעויות שונות שכל אחת מהן יכולה להוות בסיס להכרעתו במקרה נתון. במילים אחרות, כל הכרעה משפטית מבוססת על מתן משמעות אחת בלבד למקרה הנתון מתוך שורה של משמעויות אחרות שהיה אפשר ליצור באמצעות חומרי המשפט הקיימים. תפיסה זו מטשטשת למעשה את ההבחנה החדה בין הסובייקט לאובייקט. המשפטן אינו חיצוני למשפט, אלא המשפט מופנם בתודעתו בעקבות תהליכים מתמשכים של לימוד, פעילות וחִברוּת במסגרות פוליטיות מסוימות. יתר על כן, מכיוון שהגבול בין התרבות הפוליטית שהמשפטנים פועלים במסגרתה לבין התודעות שלהם מטושטש, חלק ניכר מפעילותם נתפס כמתקיים ברמה האינטואיטיבית, כלומר, ברמה נמוכה של מודעות ותכנון.

להבדיל מן ההצעות שהוצעו בשיח המשפטי הישראלי, אציע לשנות את נקודת־המבט על מערך דמותו של השופט ולהכיר בזהותו הפוליטית כיתרון בהתנהלות השיפוטית במערכת הקיימת כיום, ולא כחיסרון שיש לטשטש או כנסיבה המחייבת שינוי מערכתי מקיף. לפני הצגת ההצעה בהרחבה ופירוט הרציונל התיאורטי שבבסיסה, אתאר בקצרה את התפכחותו של המשפט הישראלי מהניסיון לשוות למערכת המשפטית ארשת של אובייקטיביות.

ב. חלום האובייקטיביות ושברו

הגדרת התפקיד השיפוטי בישראל מציבה את תכונת האובייקטיביות כמאפיין מרכזי.[24] המשמעות הצרה היא שהשופט נדרש להתנהל בהליכותיו השיפוטיות ללא תלות בעומדים לפניו לדין או הטיה כלפיהם. נראה כי זו אחת התכונות השיפוטיות שאין עליה מחלוקת – "לא תשא פני דל ולא תהדר פני גדול", כי רק העדר נטייה כלפי המתדיינים יוביל להגשמת האידיאל של "בצדק תשפֹּט עמיתך" (ויקרא יט 15). הדרישה לאובייקטיביות התרחבה בישראל גם לתחום הדעות והאמונות. על השופטים להימנע מלהביע את עמדתם האישית, בעיקר בסוגיות פוליטיות מובהקות – לא רק בין כותלי בית־המשפט, אלא גם מחוץ להם. ההמלצה לשמירת הלשון בעניינים אלו תקפה לגביהם אף לאחר שסיימו את תפקידם השיפוטי.[25] בהתאם לכך, המונח "פוליטיקה" וגלגוליו נהפכו לגנאי, והמערכת השיפוטית הישראלית פועלת כדי שלא ידבקו בה סממנים פוליטיים. כבר בשלב מינוי השופטים המנגנון הבוחר נחזה כמעניק יתרון מכריע לשיקולים "מקצועיים" על מאפיינים פוליטיים המזוהים עם אישיותו של המועמד. פסיקותיו של השופט נדרשות להיות חפות מנימוקים פוליטיים. כמו־כן אין השופט רשאי להביע את עמדתו הפוליטית מחוץ לאולם בית־המשפט, ובכלל זה לנכוח – אפילו באופן סביל – באירועים הנושאים אופי פוליטי.[26] "אין לך סכנה גדולה יותר מפוליטיזציה של מערכת המשפט", יזהירונו קברניטי הספינה השיפוטית בישראל, החוששים כי ללא אובייקטיביות פוליטית תיטרף הספינה בין גלי המשפט הסוערים.[27]

החשש מפני פוליטיזציה של המערכת השיפוטית הוביל למגמה של עיצוב מערכת המשפט בישראל כמוסד א־פוליטי באמצעות שלושה מערכים שונים: המנגנון לבחירת השופטים, התנהלות השופטים מחוץ לכותלי בית־המשפט וניסוח ההכרעות השיפוטיות. פרק זה מתאר את הניסיון שלא צלח.

1. מנגנון אובייקטיבי לבחירת שופטים

לאחר שבשנותיה הראשונות של המדינה היה מינוי השופטים בידיה של המערכת הפוליטית בלבד, הוצע להעביר את מלאכת מינוי השופטים לוועדה שהחלטותיה יהיו נקיות, לכאורה, משיקולים פוליטיים.[28] בשנת 1953 נחקק חוק השופטים, התשי"ג־1953, שבו נקבעו סדרי הוועדה לבחירת שופטים. תשעת חברי הוועדה כללו ארבעה פוליטיקאים – שני חברי כנסת ושני שרים; וחמישה חסרי זהות פוליטית, למראית־עין לפחות – שלושה שופטי עליון ושני נציגים של לשכת עורכי־הדין. מכיוון שהרכיב ה"מקצועי", חסר הזהות הפוליטית לכאורה, מהווה את הרוב המספרי, הוא הקובע את הטון בבחירת השופטים, ודרכו תהליך הבחירה נחזה כנטול שיקולים פוליטיים.

נתן ברון מתאר בספרו משפט, יצרים ופוליטיקה כיצד למרות המאבקים הפוליטיים שהתרחשו במערכת המשפט בישראל בתחילת דרכה, גם סביב מינוי השופטים, נהנתה בכל־זאת הוועדה מחזות של ניטרליות פוליטית בדימויה הציבורי.[29] אלא שבעשורים האחרונים נחשף הציבור לעובדה שבהליך מינוי המועמדים לשיפוט רוחשים מתחת לפני השטח המקצועי גם זרמים פוליטיים תת־קרקעיים.[30]

מה שסייע לוועדה לעטות ארשת של אובייקטיביות הוא חשאיות התנהלותה. במלאת ארבעים שנה להקמתה, בשנת 1993, נדחתה עתירתו של העיתונאי בן־ציון ציטרין לחשיפת שמות המועמדים ותוכן דיוניה, בטענה כי ההחלטה להימנע מחשיפת הפרוטוקולים של הוועדה סבירה.[31] בשנת 2007 הוגשה עתירה נוספת שביקשה לחשוף את דיוני הוועדה, אולם בג"ץ המשיך להגן על חשאיות המנגנון הבוחר את המצטרפים לשורותיו, ושוב דחה את העתירה. עם זאת, בניגוד להכרעתו הקודמת, הוא חשף טפח משיקולי הוועדה והודה כי –

"על מנת לבדוק וללבן את שאלת התאמתו של מועמד פלוני לשפיטה נדרשת הוועדה לבחון אינפורמציה רבה ומגוונת וכן הערכות והמלצות הנוגעות לאותו מועמד בהיבטים מקצועיים ואף בהיבטים אישיים. אינפורמציה זו כוללת בדרך כלל גם נתונים ביחס לאישיותו ולהתנהלותו של המועמד…"[32]

בית־המשפט העליון הפריד בפסק־הדין בין היבטים מקצועיים להיבטים אישיותיים והתנהלותיים, אך לא פירט מה נכלל בכל אחד מהם. גם אם יטענו כי היבטים אלו נוגעים ב"מזג השיפוטי" הנדרש משופט – במנותק מעמדתו הפוליטית – אין חולק כי הוועדה אינה מסתפקת בשיקולים מקצועיים בלבד, אלא שוקלת מאפיינים נוספים בבואה להכריע בנוגע לבחירת מועמד. משנת 2012 קיימת הסכמה מצד הוועדה לפרסם את הפרוטוקולים שלה באופן תמציתי,[33] אולם עיון בהם אינו חושף את נימוקי הוועדה, ורק לעיתים מאפייני הזהות הפוליטית של שופטי העליון באים בהם לידי ביטוי.[34]

הבקיעים הברורים בתדמית הוועדה כאובייקטיבית מבחינה פוליטית החלו להופיע בעת כהונתו של פרופ' דניאל פרידמן כשר המשפטים בשנים 2007 עד 2009. פרידמן שימש בר־פלוגתא מתריס וקולני לגוש השופטים בוועדה.[35] מתקופה זו הדיווחים התקשורתיים סביב התכנסות הוועדה עוסקים לרוב באינטריגות פוליטיות בין חבריה, וחושפים כי נימוקי הוועדה אינם תמיד שיקולים מקצועיים גרידא, וכי עמדותיו הפוליטיות של המועמד עומדות בהחלט על הפרק.[36] גם תופעת ה"פוליטיקה של זהויות", שבמסגרתה עולה דרישה למינוי שופטים ב"כיסא ספרדי" או ב"כיסא ערבי", תורמת להגברת השיח הפוליטי סביב מינוי השופטים.[37]

2. התנהלות אובייקטיבית מחוץ לכותלי בית־המשפט

כללי האתיקה לשופטים מונים כמה איסורים ביחס להתנהלות הפוליטית של השופט מחוץ לבית־המשפט. בין היתר מוטל עליהם איסור גורף להתראיין ולמסור מידע לתקשורת, ככל הנראה מחשש ל"פליטת־פה" פוליטית.[38]

ככלל, נראה כי השופטים מנהלים את אורח חייהם באופן המשרת את תדמית האובייקטיביות הפוליטית – בין מאימת הקידום המקצועי ובין משום שככל אנשי־המקצוע הם מתייחסים ברצינות לכללי האתיקה החלים עליהם. עם זאת, לעיתים שופטי העליון נקלעים לזירה הפוליטית, ושאלת היקף יישומם של כללי האתיקה עולה לדיון. כך קרה, למשל, בסוגיית השתתפותם של השופטים בטקס הממלכתי לציון חמישים שנה להתיישבות ביהודה ובשומרון שהתקיים בספטמבר 2017. לאחר שנשיאת בית־המשפט העליון מרים נאור ביטלה את השתתפותו של השופט ניל הנדל כנציג השופטים בטקס, בטענה כי "האירוע עוסק בנושא השנוי במחלוקת ציבורית",[39] הרחיב בית־המשפט העליון את תחום האיסור האתי כך שיחול על כל "מראית־עין" פוליטית, במסגרת החשש מפני פוליטיזציה מערכתית, בציינו כך:

"בחיי היום יום, ושלא במסגרת התפקיד השיפוטי, שופט נמנע מלהשתתף או מליטול חלק במה שעלול להיתפס על ידי חלקים מהציבור כנקיטת עמדה בנושא שנוי במחלוקת, לא רק בנושאים פוליטיים אלא גם בנושאים חברתיים, כלכליים ואחרים."[40]

החלטה זו לא מנעה את הנשיאה נאור מלהעניק היתר לשופט נעם סולברג, תושב אלון שבות, להשתתף בטקס כ"אדם פרטי", ובתנאי שלא יבלוט. יוצא, אם כן, שהמערך האתי אינו מבצר לחלוטין את עמימות הזהות הפוליטית של שופטי העליון מחוץ לכותלי בית־המשפט, שכן שופט החפץ להשתתף בטקס (ממלכתי) "השנוי במחלוקת ציבורית" יוכל לעשות זאת בתנאים מסוימים.[41]

כללי האתיקה וההנחיות הפנימיות בדבר התנהלות השופטים מחוץ לכותלי בית־המשפט אינם מסייעים לאחר סיום הקריירה השיפוטית. על־אף ההמלצה כי "על השופט בדימוס להמשיך להתנהג כשופט מכהן ולשמור על לשונו",[42] שופטים רבים אינם נמנעים מהתבטאויות פוליטיות בבמות שונות.[43] בעבר היה זה מחזה נדיר, אך כיום יותר ויותר שופטים מביעים את עמדתם הפוליטית, וחושפים בדיעבד כי ישיבתם על כס השיפוט לא הייתה נטולת תפיסת־עולם מגובשת ביחס לסוגיות הפוליטיות שעלו לפניהם בדין.[44]

3. ניסוח אובייקטיבי של פסקי־הדין

ההכרעות השיפוטיות הן המערך החשוב והמרכזי ביותר בעיצוב התדמית האובייקטיבית, שכן בהן מתמצה התפקיד השיפוטי ודרכן הציבור נחשף באופן ישיר לעמדת השופט. כל זמן שבית־המשפט לא נדרש כמעט לסוגיות פוליטיות מובהקות (בגלל "אי־שפיטוּת") או לא בחן סוגיות שהוגשו על־ידי גופים פוליטיים (בגלל "העדר זכות עמידה"), לא נחשף הציבור להכרעות שהיו עשויות להשליך על זהותם הפוליטית של היושבים בדין. אולם לאחר שחיקתן של עילות־הסף הללו בעשורים האחרונים של המאה העשרים, שימור תדמית האובייקטיביות נעשה באמצעות "רטוריקה של ניטרליות" – שימוש במושגי־שסתום אמורפיים, המקנים לטיעונים המשפטיים חזות אובייקטיבית.[45]

אולם מחקרים שונים חושפים כי רכיבי הזהות הפוליטית של השופטים באים לידי ביטוי בהכרעותיהם השונות. כך, למשל, מחקר העוסק בהכרעותיו של בית־המשפט העליון בנוגע לדת ומדינה בשנים 1993–2001 מצביע כי כל אימת שהתגלעו חילוקי־דעות בין השופטים, ללא יוצא מן הכלל, השופטים החילונים נטו לפסוק נגד הסטטוס־קוו הדתי, בעוד השופטים הדתיים נטו לפסוק באופן ניטרלי או לתמוך בו.[46] בשנת 2011 נערך מחקר אמפירי מקיף נוסף שבחן אם יש קשר בין זהותו הדתית או החילונית של השופט לבין החלטות בסכסוכים הנוגעים בדת או בסוגיות של דת ומדינה, וגם בו המסקנה הייתה חד־משמעית: הכרעותיהם של השופטים בישראל עולות בקנה אחד עם מאפייני הזהות האידיאולוגית־הדתית שלהם.[47] למחקרים אלו הצטרפה כתיבה אקדמית ביקורתית שביקשה לחשוף את התפיסה הערכית של מנסחי ההכרעות השיפוטיות בבית־המשפט העליון.[48] במקביל יצאו לאור ספרי פרוזה המציגים את מערכת השיקולים העומדת בבסיס הכרעותיהם של השופטים בבית־המשפט העליון, כגון העליונים וללא גלימה.[49] גם מחקרי מדיניות שמצביעים על ירידה של עשרות אחוזים באמון הציבור ברשות השופטת בשנים האחרונות, ואשר תולים זאת בטענה כי בית־המשפט העליון נהפך לשופרן של קבוצות פוליטיות מסוימות תוך התעלמות מקבוצות אחרות, חושפים כי ניסוח פסקי־הדין אינו נעשה במנותק מהעמדה הפוליטית של השופט.[50] המסקנה המתגבשת בעקבות כל אלה היא שככל שהשופט נדרש להכריע בשאלות ערכיות יותר, השנויות במחלוקת חברתית רחבה, כן יש גם משמעות רבה יותר לזהותו האישית, משום שמתוכה מופעל שיקול־דעתו בהכרעה השיפוטית.[51]

לסיכום, סקירת שלושת המערכים לעיל מלמדת כי הנסיונות לעצב את הרשות השופטת כמערכת שחבריה נטולי זהות פוליטית או אינם מבטאים את עמדתם הפוליטית – לא צלחו. מבחינה אמפירית אין כמעט חולק כי שיקולים ערכיים וזהויות פוליטיות הינם חלק בלתי־נפרד ממערכת השיקולים השיפוטיים. הפרק הבא יעסוק בהיבט הנורמטיבי בסוגיית הבעת השיקולים הפוליטיים בהכרעה השיפוטית.

ג. שופט פוליטי

החלק הדסקריפטיבי שהוצג בפרק הקודם מאשש את הטענה כי מערכת המשפט מתקשה להציג ארשת של אובייקטיביות, אלא שאין באישוש זה לבדו כדי להצדיק התנהלות כזו. הפרק הנוכחי נועד להציג, לצד החלק התיאורי, את הבסיס הנורמטיבי להצעה שבמאמר.

בחלק הראשון של פרק זה אציג בקצרה את עמדותיהם של שני הוגים מרכזיים מהזרם הריאליסטי שניסו להתמודד עם "בעיית הסובייקטיביזם" של המשפט הפוסט־פורמליסטי – שלפיו אם השופטים אינם מרוסנים על־ידי אילוצים חיצוניים כלשהם, אזי כל שופט יכול להכריע במקרים המובאים לפניו כאוות נפשו – ואת הקשיים העולים מהן. בחלק השני של הפרק אבחן את מקומה של העמדה הפוליטית במערך השיקולים השיפוטיים, באמצעות דיון בהגדרת מנגנון ראוי לקבלת החלטות פוליטיות במדינה דמוקרטית ובחינת תפקידו של בית־המשפט ביחס למנגנון זה. בחלק השלישי אתנגד לעמדה המקובלת, הרואה בחשיפת העמדה הפוליטית של השופט הכרח מגונה, ואציע גישה אחרת שלפיה ההכרה בשופטים כשחקנים פוליטיים, המכריעים לפי תפיסת־עולם ערכית־סובייקטיבית, היא שלב הכרחי בהליך השיפוטי המבקש לקדם ערכים והתנהלות ראויה בתהליך הדמוקרטי המעצב את המסגרת הפוליטית.

1. המתח בין הסובייקטיבי לאובייקטיבי בריאליזם המשפטי

קרל לואלין (Karl Llewellyn), המנהיג האינטלקטואלי של הריאליסטים, הוטרד מן האפשרות שהריאליזם המשפטי מוביל לסובייקטיביזם בלתי־מרוסן ולהעדר אחידות בפסיקות, ולכן ניסח רעיון שלפיו שופט אינו יכול להחליט ככל העולה על רוחו, אלא הוא מרוסן באופן הדוק על־ידי התרבות המשפטית שהוא פועל בה.

לואלין טוען כי תוכני המשפט מאורגנים בקטגוריות משפטיות באמצעות דרכי מיון מקובלות של מקרים עובדתיים, המתבססים על שיקולים נורמטיביים רלוונטיים. השופטים הם בני־אדם המפנימים במהלך חייהם המקצועיים, לא במודע, את תוכני המשפט ואת דרכי המשפט המקובלות, אשר מתקבעים בהתנהלותם השיפוטית ובכך מחשקים במידה ניכרת את אפשרויות הפעולה שלהם במסגרת מערכת המשפט שהם פועלים בה. במקביל, כ"אוּמנים" או כ"בעלי־מקצוע", הם פועלים באופן מודע במסגרת השיפוטית באמצעות כללים מקצועיים מקובלים המתווים להם נוהגי עבודה ודרכי הנמקה מקובלים. יתר על כן, השופטים נבחנים ומבוקרים כל העת על־ידי עמיתים או "בעלי־מקצוע" ממסגרות חופפות – כגון עורכי־דין, חוקרי משפטי וסטודנטים למשפטים הקוראים את הכרעותיהם – ואלה מגיבים בחיוב על פסקי־דין המצייתים לנורמות המקובלות בקרב המעגל המקצועי, ובשלילה על פסקי־דין הסוטים מן המקובל. תהליך זה מבטיח שהשופטים יצייתו לאמות־המידה המקובלות במסגרת התרבות המקצועית של המשפט.[52]

נסיונו של לואלין להתגבר על הנראוּת הסובייקטיבית לוקה בשני קשיים. ראשית, בית־משפט העושה שימוש ברטוריקה מעורפלת מקשה על מבקריו הקלסיים להבין את הבסיס הפילוסופי־המשפטי של פסק־הדין (בהנחה שהשופט מודע לקיומו), ומונע מהם את האפשרות לבקרו באופן ענייני לשם שמירת גבולות הפסיקה האובייקטיבית. שנית, בעידן הרשתות החברתיות והתקשורת המגוּונת, המבקרים אינם רק מן המעגל המשפטי־המקצועי הקלסי; כיום, כפי שאנו עדים, גם הציבור הרחב נחשף לפסיקות בית־המשפט ומגיב על תוכנן, וציבור זה אינו מתרשם כי השופט הוא "אוּמן באוּמנותו טרוד", הנמנע כל העת מלתת לעמדתו הסובייקטיבית ביטוי בהכרעתו השיפוטית. יוצא אפוא שפסקי־דין נתפסים לעיתים, למצער בעיני חלקים מן הציבור, כסותרים את הערך הדמוקרטי. אף שעל פניו בית־המשפט מציית לגבולות המקצועיים, אין לכך את ההשלכה הציבורית הרצויה.

אלכסנדר ביקל (Alexander M. Bickel), מן החוקרים המרכזיים של המשפט החוקתי, ניסה להתמודד עם הקושי השני העולה מרעיונו של לואלין באשר למתח שבין פסיקותיו של בית־המשפט, כגוף שלטוני בלתי־נבחר (או אנטי־רובני), לבין עמדות הציבור הרחב כפי שהן מיוצגות בפרלמנט.

ביקל טוען כי ביסודה של הדמוקרטיה, חוץ מהעיקרון הבסיסי שלפיו השלטון נדרש לפעול על־פי הסכמת הנשלטים, עומד גם העיקרון שלפיו החברה חותרת לא רק לסיפוק רצונותיהם המיידיים של רוב חבריה, אלא גם לקיומם ולטיפוחם של "ערכים משותפים ארוכי־טווח העומדים ביסודה של הקהילייה הפוליטית" (“enduring values of a society”).[53] אולם המשמעויות הערכיות של פעולות השלטון אינן מפורשות וברורות מאליהן. יש צורך באיתור הערכים הללו, בחשיפתם, בביאורם, בעדכונם ובארגונם במערכת קוהרנטית של עקרונות, ולפיכך עולה השאלה איזה מוסד שלטון מתאים לתפקיד זה. ביקל טוען כי המוסדות הנבחרים – הרואים שיקולים קצרי־טווח לנגד עיניהם – אינם מתאימים למשימה זו. לעומת זאת, מכיוון ששופטים אינם עומדים לבחירה מחודשת, הם משוחררים מלחציהן של קבוצות־אינטרס, כלומר, הם מסוגלים לפעול ברובד של המשמעויות הנורמטיביות של פעולות השלטון, ולא ברובד של ההשלכות התועלתניות. נוסף על כך, לרשות השופטים עומדים משאבים – זמן, הכשרה מקצועית ועצמאות שיפוטית – המאפשרים להם לנסח את "הערכים המשותפים", ולפעול בהתאם להם לחינוכה של החברה לאור החזון הערכי ארוך־הטווח שלה.[54]

גישתו של ביקל מתבססת על ההנחה שיש הסכמה ברורה – או לפחות דעת רוב מוצקה – בדבר "ערכי־היסוד של השיטה". הנחה זו היא קונטינגנטית במהותה, שכן קיימות תפיסות־עולם שונות זו מזו כדרך שבני־אדם שונים זה מזה. ערכן נעוץ בהיותן ביטוי של אלה האוחזים בהן, אשר להם הן חשובות במיוחד. אין תרבות אידיאלית אחת, אלא יש תרבויות רבות. תרבות אחת אינה יכולה לטעון לעליונות על זולתה מן הטעם הפשוט שהערכה זו נקבעת על בסיס ערכיה ואמונותיה שלה, כך שהתוצאה המתקבלת היא אבסורדית – כל בן תרבות יטען כי תרבותו טובה מזו של זולתו, אבל איש מהם אינו יכול לאשש את טענתו באמצעות ראיה המצויה מחוץ לתרבותו. אין תוקף לשיפוט על בסיס ערכים פנימיים. שיפוט ערכן של התרבויות השונות מחייב הסכמה על אמת־מידה משותפת שעל בסיסה ייבחנו התרבויות. אמת־מידה כזו אינה בנמצא, וספק אם אפשר למוצאה. בסופו של יום, חיינו במסגרת התרבות והפוליטיקה הינם בחירה מתוך מאגר של אפשרויות מגוּונות העומדות לרשותנו. אם המשפט הוא מערכת תרבותית־פוליטית, אזי השופטים פועלים בקרבו בדרך של בחירה מתוך האפשרויות שהמשפט מעמיד לרשותם – גם בדרך של יצירת תכנים משפטיים חדשים. גם אם מבחינה סוציולוגית השופטים עוברים תהליך של חִברוּת משפטי ועשויים לפעול באופן דומה, אין זה מבטיח שניתן לעקר מתהליך ההכרעה השיפוטית את האופי, נסיון־החיים, תפיסת־העולם והרקע התרבותי־הפוליטי הייחודי של השופט האקראי. חזרנו אם כן לנקודת המוצא שממנה ניסו הריאליסטים לברוח, והיא שהכל תלוי בעמדתו הערכית־הסובייקטיבית של השופט.

נראה כי אין מנוס מהגדרת התנהלותם של השופטים בכלל ופסיקתם בפרט כתוצר סובייקטיבי. אולם האם אין צדק עם המבקשים לצמצם את המרכיב הערכי־הסובייקטיבי בתפקוד השיפוטי? כפי שאציג להלן, תפקידו של השופט במדינה דמוקרטית הוא לתת לעמדתו הפוליטית מקום במערך השיקולים השיפוטיים, וזאת לא כהכרח מגונה, אלא כאידיאל ראוי.

2. ההצדקה הדמוקרטית בקבלת החלטות פוליטיות

דיון על מקומה של העמדה הפוליטית במערך השיקולים השיפוטיים ניתן לערוך במסגרת ההגדרה של מנגנון ראוי לקבלת החלטות פוליטיות במדינה דמוקרטית ובחינת תפקידו של בית־המשפט ביחס למנגנון זה. הדיון מבוסס על שתי הנחות: הנחה אחת היא שהערך הדמוקרטי הוא הגשמת רצונותיו של הציבור, וכי האמצעי המקובל לכך הוא הכרעת הרוב; וההנחה האחרת היא שהליך קבלת ההחלטות הפוליטיות אינו נתון בידי הציבור בלבד, אלא רשויות השלטון נוטלות חלק נכבד בעיבודה ובהפקתה של ההכרעה הפוליטית, ולעיתים קרובות הן אף מנהלות את ההליך כולו באופן בלעדי.[55]

אחת המחלוקות המרכזיות הניטשות ביחס לאופן קבלתן של החלטות פוליטיות במסגרת ההליך הדמוקרטי היא מידת מעורבותם של האזרחים בהליך זה ביחס לרשויות השלטון: מצד אחד עומדת העמדה התומכת במעורבות אזרחית בקבלת החלטות פוליטיות, ומן הצד האחר ניצבת העמדה המתנגדת לכך, המבקשת להניח את הליך ההכרעה כולו בידי מנגנוני השלטון. צדדי המחלוקת מתבססים על מחקרים חברתיים או פסיכולוגיים התומכים את עמדתם בניסיון מצטבר כדי להציג את מעורבות האזרחים כנסיבה שתוביל להחלטה פוליטית נכונה או שגויה ("חוכמת ההמונים" מצד התומכים לעומת "פגמים בקבלת החלטות על־ידי הציבור" מצד המתנגדים) או כדי להצביע על השלכות – טובות או רעות – שייתכנו בעקבות הליך של קבלת החלטות באמצעות הציבור (כגון תרומה ליציבות המשטר או להפריית השיח הדמוקרטי, מצד התומכים, לעומת החשש מפני פגיעה במיעוטים או פגיעה במעמדן של הרשויות השלטוניות, מצד המתנגדים). אולם אין בטענות אלו כדי לשכנע באופן מובהק בצדקתו של צד מסוים במחלוקת זו – בין משום שהן מוציאות זו את זו ובין משום שקיימת אי־בהירות ביחס לטיב התוצאה הפוליטית המתקבלת.[56]

בסופו של יום, מחלוקת זו היא עקרונית. כלומר, אף שצדדי המחלוקת עושים שימוש בטענות אפוסטריוריות לשם תמיכה בעמדתם, מקור המחלוקת נוגע בשאלת תוקפה המוסרי של הגדרת מנגנון קבלת החלטות פוליטיות במשטר דמוקרטי. בחינת שורש המחלוקת מגלה כי הטענות החלוקות נטועות בתפיסות־עולם עקרוניות שונות בנוגע לאופי הציבור בהקשר של הליך קבלת ההחלטות ובדבר היקף זכותו לעצב את חייו במסגרת הפוליטית שבה הוא חי: המתנגדים נוקטים עמדה ספקנית כלפי התכונות המולדות באדם, ומאמינים כי פגמיו אינהרנטיים לאופי האנושי, ולכן תפקיד האזרחים מתמצה בבחירת נציגיו בלבד, ואלה הם בעלי היכולת לזהות נכונה את רצונות הציבור;[57] לעומתם, התומכים רואים את חירותו של הציבור לעצב את המסגרת הפוליטית שבה הוא חי כעיקרון בכיר, ולכן סבורים כי יש לעודד את האזרחים ליטול חלק בקבלת החלטות פוליטיות ולהשפיע עליהן, יהיו ההחלטות אשר יהיו.[58]

ההבדל בין הגדרת המחלוקת במישור התועלתני (או הטלאולוגי) לבין הגדרתה במישור העקרוני (או הדאונטולוגי) מוביל לניסוח השאלה שבמחלוקת באופן שונה: בניסוח טלאולוגי השאלה מתמקדת בתוצאה המתקבלת – "מהי הדרך להשגת החלטה דמוקרטית ראויה?"; בניסוח דאונטולוגי השאלה מתמקדת בערכה של הפעולה כשלעצמה – "מהי הדרך הדמוקרטית הראויה להשגת החלטה?". ניסוח המחלוקת בדבר מעורבות האזרחים בהליך הדמוקרטי באופן דאונטולוגי משכנע יותר, משום שאופיו העקרוני מעניק לטענות הצדדים חסינות מפני ביקורות אמפיריות העלולות להחליש את תוקפן. האמונה בערכים העומדים במרכז הטענות שבמחלוקת היא הבריח התיכון שלהן, ודרכה הצדדים החלוקים מעצבים את עמדתם במחלוקת. הודות לכך ש"נכונותה" של ההכרעה הפוליטית תלויה בדרך שבה היא התקבלה, ולא בתוצאה המופקת, ניסוח המחלוקת באופן דאונטולוגי משכנע יותר מניסוחה באופן טלאולוגי.[59]

במסגרת המחלוקת העקרונית, עמדת המתנגדים למעורבות האזרחים מניחה כי המכהנים ברשויות השלטון אמונים יותר מן הציבור על זיהוי "התשובה הנכונה" או "הטוב הציבורי", אלא שכאן טמונה חולשת העמדה. הנחת המתנגדים לוקה ב"פגם טלאולוגי", שכן יש קושי אובייקטיבי להצביע על הכרעה פוליטית ראויה אחת ויחידה.

אומנם, לעיתים קרובות צדדי המחלוקות הפוליטיות מתבססים בהכרעתם על מחקרים אמפיריים בתחומי הכלכלה, הפסיכולוגיה או החברה, או על שקלול האפשרויות הקיימות ואיזונן. אלא שבפרשנות של המציאות יש ממדים מתפיסת־עולמו וממטרתו של "האזרח־הפרשן", גם אם לא במודע. נקיטת עמדה במחלוקת פוליטית מושתתת על פרשנות של המציאות, ופרשנות זו נטועה באמונה או בתפיסת־עולם ערכית.[60] לפיכך נראה כי לנושאי־המשרה במנגנוני השלטון אין יתרון מובהק על האזרחים בזיהוי "התשובה הנכונה".

לעומת זאת, עמדת התומכים – המבקשת לאפשר לאזרחים לעצב את חייהם כראות עיניהם – חפה מ"פגם טלאולוגי". לפי עמדתם, בסוגיה פוליטית ראוי להכריע רק באמצעות מנגנון קבלת החלטות פוליטיות המשתף את הציבור או לכל־הפחות מתחשב בעמדותיו, והכרעה באמצעות הליך כזה היא "נכונה", תהיה התוצאה בפועל אשר תהיה. המצדדים בעמדה זו מאמינים כי כוחו המוסרי של ההליך הדמוקרטי נמדד ביכולתו להעמיד לרשות הציבור את קבלת ההחלטות הנוגעות בו ישירות ובהיקפה של יכולתו זו. אתגרם הוא הפקת הליך פוליטי המשתף את הציבור באופן שיכלול דיון ראוי, הידברות והחלפת רעיונות בין קבוצות האזרחים השונות או נציגיהם, ואשר יצמצם ככל האפשר התערבות של גורמים חיצוניים והשפעות זרות על עמדותיו.

גם אם בפועל הליך קבלת ההחלטות הפוליטיות נשאר בידי נציגי הרשות המחוקקת (בשל עומס הסוגיות הנדרשות להכרעה או ניצול היתרון שבמנגנון הפרלמנטרי, כגון "פשרה פרלמנטרית"), וגם אם עיבוד ההחלטה הפוליטית נותר בידי הרשות המבצעת (בשל נסיונם ומומחיותם ביישומה), עמדתם העקרונית של התומכים מדגישה כי המשמשים ברשויות הפוליטיות הינם שליחי ציבור. הם נבחרו לייצג את ציבור אזרחיה של המדינה הדמוקרטית, שהוא ריבונה של המדינה, ולהגשים את עמדתו, ולא את תפיסת־עולמם האישית. אם ימעלו בתפקידם, לריבון עומדת האפשרות להחליפם.

3. שופט במדינה דמוקרטית – שחקן פוליטי בעל כישורים ייחודיים

מהו תפקידה של הרשות השופטת במסגרת הדמוקרטית ומהו אופן מעורבותה בהכרעה בסוגיות פוליטיות, אם ממילא ההכרעה נדרשת להיות בהתאם לעמדה של הציבור או נציגיו?

שופטי בית־המשפט הישראלי נדרשים להכיר בסמכותם השלטונית בעיצוב המסגרת הפוליטית באמצעות הכרעתם השיפוטית, ומשום כך בהיותם שחקנים במגרש הפוליטי הישראלי.[61] אלא שבניגוד לשאר השחקנים במגרש, לשופטי בית־המשפט עומד יתרון בדמות כישוריהם השיפוטיים והכשרתם המקצועית. יתרון זה מקבל גם גיבוי מוסדי בדמות "עצמאות שיפוטית", המשחררת אותם מלחצים מיידיים ומן הצורך לשקול אינטרסים קצרי־טווח. בהתאם לכך, הצעתי היא להגדיר את תפקידו של השופט הישראלי כ"שחקן פוליטי בעל כישורים ייחודיים".

הגדרה זו כוללת שני מאפיינים מרכזיים: מאפיין אחד הוא הכרה בכישוריהם המיוחדים של חברי הרשות השופטת. הבחירה במערכת המשפט כרשות שלטונית מבוססת על ההכרה כי סגולותיהם האישיות של השופטים, הכשרתם המקצועית והעצמאות שהמוסד השיפוטי מקנה להם מאפשרות להם לבחון סוגיות שנויות במחלוקת בבהירות מחשבה ומנקודת־מבט שונה, אולי רעננה ומקורית, המתעלמת מרעשי־רקע ומדחפי־שעה.[62] נוסף על כך, בעוד הרשות המחוקקת מתמודדת עם שאלות ערכיות מראש ובאופן מופשט, בתי־המשפט מתמודדים עם שאלות אלו דרך יישומן במקרים אמיתיים. דבר זה מאפשר העשרה של הדיון הערכי ופיתוח של ההחלטה ממקרה למקרה.[63] לכן, אף־על־פי שמנגנון הכרעת הרוב הוא ההליך המקובל לפתרון דילמות פוליטיות במסגרת דמוקרטית, אין להתעלם מעמדתה של האליטה השיפוטית, המשמשת "חלוץ לפני המחנה" בסוגיות ערכיות. המאפיין האחר, שבו מתמצה החידוש במאמר, הוא ההכרה כי בית־המשפט הוא שחקן פוליטי לגיטימי, ולכן יש לעודד אותו להתנהל בהתאם. אין פסול בכך – ואף ראוי – שמועמד לשיפוט או שופט בבית־המשפט יבטא את עמדתו הפוליטית בגלוי. אומנם השופטים אינם נבחרי ציבור, אך הם גם אינם תחליפי ציבור, ולכן, ככל שחקן פוליטי, ראוי שגם תוצרי הרשות השופטת יעמדו לביקורתם של אזרחי המדינה, שדרכה הם יוכלו להשפיע וליטול חלק בקבלת החלטות המעצבות את המסגרת הפוליטית שבה הם חיים. הסוואת העמדה – אשר קיימת ממילא ומשמשת בפועל בסיס להכרעה – פוגמת באידיאל הדמוקרטי המבקש לקדם מעורבות אזרחית בעיצוב החיים המדיניים.

הגדרה זו משחררת את הרסן באופן דו־סטרי. מכיוון אחד, אין לרסן את השופטים מלדון בסוגיות ערכיות־פוליטיות, כהצעתם של אלה המבקשים לצמצם את היקף השפעתו של בית־המשפט. הצעת הריסון הזו אינה מציאותית בתקופה שבה בית־המשפט העליון הישראלי, כבתי־משפט רבים בעולם המערבי, זנח את תפקידו המקורי – יישוב סכסוכים קונקרטיים בהתאם להחלטות הפוליטיות שהתקבלו במנגנונים הדמוקרטיים (תוצרי חקיקה והחלטות ממשלה) – לטובת הרחבת השפעתו בתחומים ערכיים השנויים במחלוקת פוליטית. יתר על כן, ההצעה לריסון שיפוטי גם אינה רצויה, משום שמעורבותה של הרשות השופטת תורמת לדיון הפוליטי, ויש לה ערך רב בזכות מאפייניה המקצועיים ואופי חבריה. מן הכיוון האחר, אין לרסן את השופטים מלבטא ולחשוף את עמדתם הפוליטית באותן סוגיות, כהצעת התומכים באובייקטיביות הפוליטית. חשיפת עמדתו הערכית של השופט תאפשר לאזרחי המדינה להגיב באופן ענייני על הכרעותיו בהתאם לתפיסת־עולמם. באופן זה יהיה אפשר להגשים כראוי את ייעודו הפוליטי של בית־משפט במסגרת דמוקרטית, שבה ריבונה של מדינה הוא ציבור אזרחיה.

לסיכום, תפקידם של השופטים הוא לאותת לציבור אם לדעתם הרשויות הנבחרות אינן פועלות כראוי או התוצרים הפוליטיים אינם מקדמים ערכים שאמורה להיות להם בכורה במסגרת הפוליטית, לפי תפיסת־עולמם של השופטים. בכך מתמצה תפקידם: עמידה בראש המחנה להתוויית הדרך הערכית – לא בכפייה או בתמרון, אלא בהצעה ובהמלצה לציבור אזרחי המדינה, אשר לו "המילה האחרונה" בעיצוב המסגרת הפוליטית בהתאם לתפיסת־עולמו. לשם הגשמת תפקיד זה כראוי נדרש מהשופטים להמעיט ברטוריקה עמומה ולהביע באופן בהיר ומנומק את עמדתם הפוליטית במערך השיפוטי, כשחקנים בעלי זהות פוליטית נפרדת. כך תעמוד לציבור האפשרות להגיב באופן ענייני על הכרעות בית־המשפט, וליטול חלק מרכזי בדיאלוג הפוליטי ובהכרעה הערכית לפי העיקרון הדמוקרטי.

ד. טענות־הנגד כלפי פוליטיזציה של המערכת השיפוטית והמענה להן

התֵזה המוצעת מפריכה את אתוס האובייקטיביות הפוליטית ועלולה להיות קשה לעיכול. לפיכך שכנוע בנכונותה נדרש לעבור דרך נימוקיהם של התומכים באובייקטיביות הפוליטית ולספק מענה לטענות־הנגד. בחלק הראשון של הפרק אפרט בקצרה את טענות־הנגד. בחלקו השני אציע מענה לטענות אלו.

1. טענות־הנגד

המצדדים באובייקטיביות השיפוטית מחלקים את התנגדותם לביטוי השקפותיו האישיות של השופט, מחשש לפוליטיזציה של מערכת המשפט, לשלוש טענות־נגד מרכזיות:

א.   עירוב האישי בציבורי – ההנחה היא שמטרתו המרכזית של השופט בהתנהלותו השיפוטית היא יישום ערכים חברתיים וקידום נורמות מקובלות במסגרת המקרה הקונקרטי. החלת דעתו האישית של השופט או עירוב השקפתו הפוליטית בהכרעת הדין מסיטה את כובד המשקל מהאינטרס הכללי לאינטרס הפרטי, ומחטיאה את המטרה העקרונית של השופט במילוי תפקידו – קידום "ערכי־היסוד של השיטה והחברה".[64] טענת־נגד זו מנוסחת לעיתים על־ידי המתנגדים לפוליטיזציה של המערכת השיפוטית כחשש מפני פגיעה בעצמאות השיפוטית.[65] מטרתה של העצמאות השיפוטית היא להעניק לשופט מרחב שיקול־דעת שיפוטי נקי משיקולים "פוליטיים", על־מנת שיכריע בהתאם ל"נורמה החברתית", ל"תכלית האובייקטיבית" או ל"עקרונות־היסוד של השיטה".[66] לכאורה, ללא הצבת חיץ בינו לבין תפיסות פוליטיות, השופט עלול לסטות מהגשמת האינטרס הציבורי.

ב.   פגיעה באמון הציבור – הכרעה לפי עמדה פוליטית פוגמת בתדמית המקצועית של היושבים בדין, ועלולה לפגוע באמון שהציבור רוחש כלפי הרשות השופטת, עד כדי אובדן הלגיטימיות הציבורית המוענקת לפעולותיה כרשות שלטונית.

ג.   העדר אחידות בהכרעות – הכרעות שיפוטיות המושפעות מהשקפתו הפוליטית של השופט תולות את גורל ההליך השיפוטי בזהות היושב בדין. גישה המתירה לשיקול־הדעת השיפוטי לחרוג ממסגרת האובייקטיביות מפקידה את גורל התיק ביד המקרה, ועלולה לייצר הכרעות שונות, ואף החלטות סותרות, עקב השקפות פוליטיות שונות של חברי הרשות השופטת.

2. הצעות למענה לטענות־הנגד

המענה לטענת־הנגד הראשונה – החשש מפני עירוב האישי בציבורי – מתחלק לשלושה חלקים:

ראשית, היא הנותנת. שופט המציג בבירור את עמדתו הפוליטית או הערכית בסוגיה הנדונה מגשים בכך את עצמאותו השיפוטית באופן מיטבי. המנגנון השיפוטי עוצב באופן המאפשר לשופט לבטא את עמדתו האישית מבלי לחשוש שפרנסתו תיפגע, שמינויו לתפקיד השיפוטי יעוכב או שקידומו המקצועי ייחסם. כבר בתחילת הדרך התכונות הנדרשות ממועמד לשיפוט הן כאלה המאפשרות לו להביע עמדה מקורית אשר אינה תלויה בגורמים המעכבים את עצמאותו המחשבתית.[67] אדרבה, ייחודם של חברי מערכת המשפט בתהליך גיבוש ההכרעה הפוליטית במדינה דמוקרטית הוא מחשבתם המקורית והעצמאית. שופט המתעלם מנטיותיו האישיות ומסווה את עמדותיו הפוליטיות אינו עצמאי באמת, אלא פועל ככל הנראה תחת "לחץ מערכתי" לנסח את הכרעותיו לפי העמדה המקובלת (או הנחזית ככזו) במערכת השיפוטית, ולא לפי תפיסת־עולמו האישית.

שנית, העמדה כי על ההכרעה השיפוטית להתקבל במנותק מההעדפה הציבורית מניחה את המבוקש – אי־הרלוונטיות של עמדת הציבור להגדרת תפיסות־היסוד של החברה. תיאור המציג את העמדה הציבורית כנחותה או כשגויה ביחס להכרעתו של בית־המשפט הוא מטעה, ולוקה ב"פגם הטלאולוגי". כאמור, קיים קושי להצביע על תפיסות־יסוד של החברה הישראלית, המתאפיינת בהטרוגניות ובשסעים עמוקים בין קבוצות שונות. בנסיבות אלו קשה להניח שיהיה אפשר לגבש מערכת ערכים מוסכמת או להצביע על "תשובה נכונה" אחת ויחידה. כמו־כן, גם בהנחה שקיימת מערכת ערכים המשמשת תפיסת־יסוד בחברה הישראלית, מניין לתומכי האובייקטיביות השיפוטית כי השופטים אינם מחילים את עמדתם האישית, משל הייתה תפיסת־יסוד של החברה, על־חשבון העמדה הציבורית? כפי שנאמר, תפקיד השופטים הוא לעיתים הצגת עמדה שונה מהעמדה הפוליטית המקובלת, אולם כישורי האליטה השיפוטית אינם מבטיחים לחבריה יתרון מובהק על האזרחים בניסוח הכרעה הולמת בסוגיה פוליטית שנויה במחלוקת. לכן בררת־המחדל בהליך קבלת החלטות פוליטיות במדינה דמוקרטית נוטה לטובת עמדת הציבור. מכיוון שכך, אם שופט מבקש להכריע בניגוד לתפיסה הרווחת בציבור, אזי הנטל של הצדקת עמדתו האישית לשם שכנוע הריבון על כתפיו, וראוי שהוא יעשה זאת בשקיפות ועל־ידי הנמקת עמדתו, ולא על־ידי הצגתה כעמדה מוסדית־אובייקטיבית המשקפת את "עקרונות־היסוד של השיטה".

שתי הטענות הראשונות מדגישות גם את הסתירה הפנימית בהגדרה הרווחת של דוקטרינת העצמאות השיפוטית: מצד אחד עומדת דרישה לחסן את השופט מפני דעות פופולריות ורוחות־שעה חולפות העלולות להשפיע על פסיקתו, ולכן עליו להתנתק מעמדת הציבור ולהישאר נאמן לעמדתו שלו;[68] ומצד אחר קיימת שאיפה לחסן את השופט מפני עמדתו האישית שלו עצמו, כדי שהוא יקדם בהכרעותיו "תכלית אובייקטיבית" של החברה או כדי שהכרעתו תעלה בקנה אחד עם "ערכי השיטה".[69] יוצא שהשופט נמצא בין הפטיש לסדן – אוי לו מעמדתו האישית ואוי לו מעמדת החברה שבה הוא שופט.

להכרה באופיו הפוליטי של ההליך השיפוטי, ולמתן האפשרות לשופט להביע בהכרעותיו השיפוטיות את עמדתו הערכית, יש אפקט משחרר מן הסתירה הפנימית. לפי הגדרת תפקיד השופט כ"שחקן פוליטי בעל כישורים ייחודיים", יש לזנוח את הניסיון לנתק את השופט מעמדותיו הפוליטיות ואת הדרישה להסוותן באמצעות רטוריקה של ניטרליות. במקביל יש לאמץ את התפיסה המכירה בכישוריו האישיים והמוסדיים של השופט לבחון את הסוגיה הפוליטית באופן עצמאי – קרי, לא מתוך כפיפות לעמדות המקובלות (או הנחזות ככאלה) במערכת השיפוטית – ואת הצורך בהצגתן לפני הציבור לשם קבלת ביקורת עניינית במסגרת גיבוש ההחלטה הפוליטית.

שלישית, החשש כי שיקול־הדעת השיפוטי יוכפף ללחץ ציבורי, בעיקר של אלה היושבים על "כיסא מגזרי", מתפוגג לנוכח המציאות, המלמדת כי לעיתים הכרעותיהם עשויות להיות שונות מזו של קבוצת שיוכם הפוליטי, וזאת מבלי שהדבר ינבע משינוי בעמדותיו העקרוניות או יעיד על תרמית מצידו בשלב מינויו למשבצת המגזרית. אדם יכול להיות שותף בכמה הקשרים ומעגלים של זהויות, ולנוע בחופשיות ביניהם, וכך גם השופט היושב בדין.

למשל, השופט אדמונד לוי פעל כמצופה מזהותו הפוליטית (או לפחות ממה שנחזה כזהותו הפוליטית כדתי ומזרחי שכיהן כסגן ראש עיריית רמלה מטעם הליכוד במשך שלוש שנים) כאשר מתח ביקורת קשה על פיטורי השרים אביגדור ליברמן ובני אֵלון לפני החלטת הממשלה על קידום תוכנית ההתנתקות,[70] וכן כאשר ניסח את עמדת המיעוט שתמכה בפסילת חוק "פינוי־פיצוי".[71] עם זאת, לעיתים פסיקותיו לא עלו בקנה אחד עם עמדות פרטיקולריסטיות, והוא אף היה ידוע כשופט המקדם עמדות אוניוורסליסטיות.[72] לדוגמה, בבג"ץ "איחוד משפחות" הצטרף לוי לדעת המיעוט שביקשה לפסול את התיקון לחוק האזרחות ולאפשר זליגה של פלסטינים מיהודה ומהשומרון לתחומי מדינת־ישראל באמתלת נישואים לאזרחי המדינה.[73] גם פסיקותיו של אליקים רובינשטיין, שופט חובש כיפה, תאמו לעיתים את תדמיתו האידיאולוגית – למשל, כאשר התנגד בדעת יחיד, מול שישה שופטים, לרישום נישואים חד־מיניים שנערכו מחוץ לישראל, או כאשר תמך בתיקון לחוק האזרחות המונע אזרחים ישראלים מלהביא לארץ את בני־זוגם הפלסטינים – אך לעיתים הכריע באופן שסוטה מתדמיתו זו, למשל בהחלטתו לאשר את חוק "פינוי־פיצוי".[74] גם מפסק־הדין שחתם את כהונתו של השופט סלים ג'ובראן, שבו קבע ג'ובראן כמה הנחות־יסוד העשויות לתמוך בהתיישבות ישראלית ביהודה ובשומרון, ניתן להתרשם מעצמאות שיפוטית אצל "שופט מגזרי". בהכרעתו ציין כי בקונסטלציה משפטית מסוימת ("פירוק שיתוף") ניתן לעשות שימוש באדמות פרטיות מבלי לסתור את החוק הבין־לאומי, וכי מעמד הישראלים בשטחי יהודה והשומרון דומה למעמדם של הפלסטינים, המוגדרים בדין הבין־לאומי כ"אוכלוסייה מוגנת" שהמפקד הצבאי חייב לדאוג לרווחתה.[75] דוגמאות אלו מאששות את הטענה כי על־אף היות השופטים בעלי זהות פוליטית מובהקת, אין בכך כדי למנוע מהם ניסוח עמדה שיפוטית עצמאית התואמת את השקפת־עולמם האישית.

המענה לטענת־הנגד השנייה – החשש מפני פגיעה באמון הציבור – הוא שהחשש מתבסס על ההנחה שהציפייה הציבורית מחברי המערכת השיפוטית היא להתפשט מאמונותיהם וערכיהם האישיים, או לכל־הפחות להדחיקם, בהתנהלותם השיפוטית או היומיומית. הנחה זו מאבדת מתוקפה בעקבות הלך־הרוח הריאליסטי, שלפיו השופט, ככל אדם, מבסס את קבלת החלטותיו מתוך תפיסת־עולמו, תרבותו וחינוכו. אדרבה, דווקא השימוש ב"רטוריקה של ניטרליות", במסגרת השאיפה לאובייקטיביות פוליטית, עלול להצטייר כזריית חול בעיני הציבור, והאמון שהוא רוחש למערכת המשפט עלול להיפגע. לעיתים קרובות הביקורת הציבורית מתייחסת לגופו של דיין, במקום להתמקד בגופו של דין, עקב החשש כי הוא מטשטש את עמדותיו הפוליטיות כדי לקדמן על־חשבון עמדותיו של הציבור. דווקא שקיפות מצד חברי המערכת השיפוטית ביחס לעמדות הערכיות שבבסיס מסקנתם השיפוטית עשויה להגביר את אמון הציבור במערכת השיפוטית, אף אם אין הסכמה ציבורית לתוכן ההכרעות.

ניתן לטעון כי הירידה באמון בבית־המשפט בישראל בעשורים האחרונים אינה נובעת מהיכרות ציבורית מעמיקה עם פועלו הממשי של בית־המשפט תוך יכולת להעריכו בכלים מקצועיים, אלא מחשיפתו המתמדת של הציבור לשיח פופוליסטי שמייצג את המדיניות השיפוטית בצורה מסוימת, ואשר מוכוון לא פעם על־ידי שיקולים אלקטורליים ושיקולי רייטינג. טיעון זה מחזק את הצורך בהצגה מנומקת של תפיסת־העולם העומדת בבסיס פסק־הדין, המאפשרת ביקורת ציבורית עניינית במידת הצורך. לא למותר לציין כי על הביקורת הציבורית להיעשות באופן ענייני ומכבד את כללי הדיון והשיח הפוליטי, תוך הימנעות מהשתלחות חסרת רסן או חסרת כבוד בחברי המערכת השיפוטית, אשר תניא אותם להבא מלהביע בגלוי את עמדתם הערכית. במקביל, על השופט המכריע בסוגיה הפוליטית להכיר כי בכוחו לקבל החלטות המשפיעות על אורחות־חיים במדינה, ולכן, במסגרת נטילת אחריות פוליטית ומתן דין־וחשבון לפני הכוח האלקטורלי, עליו להיערך לאפשרות של ביקורת ציבורית כחלק בלתי־נפרד מהדרישות המקצועיות של תפקידו השיפוטי.

לבסוף, המענה לטענת־הנגד השלישית – העדר אחידות בהכרעות – הוא שהחיסרון מתקהה לנוכח העובדה שגם במסגרת שיפוטית הנחזית כאובייקטיבית אין אחידות בהכרעותיו של בית־המשפט בשל הבדלים בנסיבות המקרה או בזהות השופט היושב על המדוכה (למשל, דעת מיעוט היא חזון נפרץ).[76] יתר על כן, לפי התֵזה המוצעת העמדה הערכית של השופט תהיה ידועה, ויהיה בכך כדי לצמצם לפחות את גורם ההפתעה.

בשולי הדיון הביקורתי ניתן לטעון כי אף שמבחינה נורמטיבית הנימוקים מצדדים בחשיפת העמדה הפוליטית, בסופו של יום יש ערך קונסטרוקטיבי לצביעות או להסוואת העמדה הערכית־הסובייקטיבית במערכת השיפוטית. "שמירת הלשון" נהפכה לחלק בלתי־נפרד מהתרבות המשפטית הישראלית, ו"ניבול הפה", אף שהוא מתאר את הדברים כהווייתם, עלול לערער את יסודותיה של הרשות השופטת, אשר נבנו שנים רבות בעדינות בהתאם לסנטימנט של הציבור הישראלי. הדברים דומים למדרש המפורסם במסכת שבת: "אמר רב חנן בר רבא הכל יודעין כלה למה נכנסה לחופה אלא כל המנבל פיו אפילו חותמין עליו גזר דין של שבעים שנה לטובה הופכין עליו לרעה."[77]

לדעתי, המארג החוקתי שהתפתח בישראל בחצי היובל האחרון, למן "המהפכה החוקתית", אינו מאפשר את המשך ההסוואה או ה"שתיקה בהסכמה" מבלי שהדבר יפגע במעמדו של בית־המשפט, הנאלץ כבר עתה להתמודד עם ביקורת המערערת קשות את הלגיטימיות שלו. עם זאת, קיים פתרון חלופי לצורך בחשיפת העמדה הפוליטית באופן מנומק, והיא הדרך ההפוכה: הימנעות מוחלטת מדיון בסוגיות שבהן ניתן לשופט מרווח ליישום עמדתו האישית. כך נהג השופט אלכס שטיין בעתירה אשר ביקשה לבטל את תשלומי הורים נוספים (תל"ן – תכנית לימודים נוספת) בשל הפער הנוצר בין אלה שידם משגת לשלם לבין אלה שלא, בשל החשש לפגיעה בערך השוויון:

"מה מקור הסברה שלאדם פחות אוטונומי אך שווה־הזדמנויות יש יותר כבוד מאשר לאדם יותר אוטונומי שסל ההזדמנויות שלו נחות מזה של חבריו? בהנחה שלסברה זו אכן יש בסיס כלשהו, כיצד נדע שבסיס זה בא מהדין ולא מהדיין שמערכת ערכיו האישיים העמידה את השוויון מעל האוטונומיה? סבורני כי לשאלות אלה אין מענה המניח את הדעת, והסיבה לכך הינה פשוטה בתכלית. האיזון בין אוטונומיה לשוויון הוא אחד ההסדרים החברתיים הראשוניים שמסור למחוקק ולו בלבד. הקביעה כיצד איזון זה ייעשה צריכה להיעשות ביום הבוחר, ולא ביום העותר."[78]

אולם, אם השופטים מבקשים לפעול לפי הפרקטיקה השיפוטית שהתפתחה בישראל, שלפיה הם פוסקים גם בסוגיות שבהן קיים מרווח לשיקול־דעתם הפוליטי (או כלשונו של השופט שטיין – בהסדר "שמסור למחוקק ולו בלבד"), אזי הדרך הראויה היא חשיפת עמדתם האישית־הפוליטית והצגת נימוק בהיר בצידה.[79]

ה. "היום שאחרי": דיאלוג פוליטי הגון במסגרת שינוי תודעתי

התֵזה המוצעת מבוססת על רציונל חוקתי המבקש לייצר דיאלוג פוליטי הגון בין רשויות השלטון. לפי "הרציונל הדיאלוגי", תפקידה המרכזי של הביקורת השיפוטית הוא להבטיח שעניינים מהותיים יקבלו את תשומת־הלב הראויה, ויוכרעו על־ידי המערכת הפוליטית רק לאחר שיקול־דעת מעמיק. רציונל זה מכתיב אימוצו של מודל שבמסגרתו הפרלמנט ובית־המשפט מנהלים דיאלוג בסוגיות המהותיות, שבמסגרתו בית־המשפט משמש זרז לקיומו של הדיון, אך לפרלמנט נשמרת זכות המילה האחרונה.[80]

החוקר האמריקאי ברי פרידמן מתאר סוג דומה של דיאלוג המתקיים כבר עשורים מספר בארצות־הברית באופן הבא: בית־המשפט העליון עוסק בסוגיות פוליטיות, ולעיתים האזרחים או נציגיהם מגיבים ומביעים את עמדתם בסוגיה. אם אין התנגדות ציבורית כלל או ההתנגדות הציבורית רכה, בית־המשפט ממשיך להחזיק בעמדתו, אך אם התגובה חריפה, בית־המשפט מרכך את עמדתו. לעיתים בית־המשפט שוקל את צעדיו מראש לפני שהוא ניגש להכרעתו, וכאשר הוא חוזה כי הציבור לא יהיה מרוצה מפסיקתו, הוא נמנע מלסטות מהעמדה הציבורית באופן קיצוני. פרידמן מעודד גישה זו, ורואה בה את הדרך הנכונה לשמירה על הלגיטימציה הדרושה לבית־המשפט כדי לפעול במרחב הציבורי, להגנה על עצמאותו ולהטמעת המדיניות הפוליטית שלו בקרב הציבור.[81]

רבים הנוקטים גישה זו בישראל מבקשים לערוך שינויים מוסדיים מתוך תקווה לשכלל את הדיאלוג בין המערכת השיפוטית למערכת הפוליטית המייצגת את הריבון.[82] אולם שינויים אלו מהווים פתרון זמני בלבד, אשר אינו מרפא את שורש הבעיה העקרונית ולעיתים אף מעמיק את "שיח החֵרשים" בין רשויות השלטון לריבון, משום שהם אינם מתמודדים עם "הפיל שבחדר" – קיומה (והסוואתה) של עמדה פוליטית אצל היושבים בדין. נוסף על כך, תיקונים מוסדיים תלויים ברוב פרלמנטרי מזדמן, העשוי לעשות בהם שימוש נגד תיקונים מוסדיים קודמים, וחוזר חלילה.

התֵזה המוצעת מבקשת לשכלל את הדיאלוג הפוליטי, אולם לא באמצעות עריכת שינויי חקיקה נורמטיביים או מוסדיים, אלא באמצעות שינוי תודעתי שיְיַתר תיקון חוקתי. הפנמת התפיסה כי השופט משמש שחקן פוליטי עשויה להוביל לשינוי בתפיסה החוקתית של הכרעתו מתוצר סופי של התהליך הדמוקרטי לשלב־ביניים בגיבוש העמדה הפוליטית. הרשות השופטת היא חלק בלתי־נפרד מן המערכת הפוליטית, ולכן היא אינה נהנית מבלעדיות וגם לא מזכות המילה האחרונה בהליך הפוליטי, אולם השפעתה על התוצר הסופי עשויה להיות מכריעה. לגישה זו אף ניתן למצוא סימוכין בדבריו של הנשיא ברק בטקס השבעת שופטים במשכן הנשיא, בשנת 2004:

"פסק הדין של בית המשפט הוא חלק מדיאלוג. תחילתו במעשה החקיקה והמשכו במעשה הפרשנות… בכך לא מסתיים הדיאלוג. פסק דינו של בית המשפט אינו סוף פסוק. סמכות החקיקה היא גם הסמכות לשנות חקיקה שפורשה על ידי בית המשפט והמביאה לתוצאות אשר נראות למחוקק בלתי רצויות."[83]

הצלחת הדיאלוג הפוליטי במסגרת דמוקרטית תלויה בהתגייסות הצדדים לנהל אותו באופן הגון, כך שיפיק הכרעה המשקפת את "ערכי החברה" במובן האמפירי, ולא כביטוי עמום לתפיסה אישית של השופט.[84]

דרישת "דיאלוג הגון" במדינה דמוקרטית היא לא רק בין רשויות השלטון וביניהן לאזרחים. יש צורך בהידברות ובפיתוח תרבות של דיון ערכי גם בתוך הרשויות עצמן. בלעדי אלה קיים חשש שהדרישה לחשיפת העמדה הפוליטית של השופטים תיצור "ספירלת שתיקה" בתוך המערכת השיפוטית מצד אותם מועמדים או שופטים הנוקטים עמדות של קבוצות מיעוט, מחשש שהבעת עמדתם תמנע את הגעתם לכס השיפוט או תעכב את התקדמותם בקריירה השיפוטית. במקרה כזה תיווצר שוב הגמוניה שיפוטית המנציחה את הדעה הפוליטית השלטת בזמן נתון, ולא הועלנו בתקנתנו. לפיכך, ובהמשך לדברים לעיל, המערכת השיפוטית נדרשת לעודד עצמאות מחשבתית והבעת עמדה מקורית תוך יצירת "דיאלוג הגון" בין השופטים עצמם, כך שלא תהא הסוואת דעות. מאידך גיסא, כפי שגם הוזכר לעיל, על שופט המציג עמדה שאינה פופולרית להיערך לאפשרות של ביקורת ציבורית או קולגיאלית, כחלק בלתי־נפרד מהדרישות המקצועיות של תפקידו השיפוטי, מבלי שהדבר ירתיעו מהבעת עמדתו.

במדינה דמוקרטית תפקיד הדיאלוג מוטל על כתפיהן של קבוצות האליטה השלטוניות השונות. תפקידן אינו פשוט – עליהן לנהל את המסגרת הפוליטית ובד בבד להיות קשובות לריבון, קרי, לאזרחי המדינה. אין בכך כדי לחייב אותן לקבל החלטה לפי רצון הציבור, אך במקרה כזה הן נדרשות לנמק מדוע הן אינן פועלות כרצונו, לנסות לשכנע בצדקתן, להיות ערוכות לביקורת, ואף להכיר באפשרות שהציבור לא יקיים את החלטתן ביחס לעיצוב המסגרת הפוליטית. "אין גוזרין גזירה על הצבור אלא אם כן רוב צבור יכולין לעמוד בה"[85] הוא כלל־יסוד בהתנהלותה של אליטה פוליטית המבקשת לזכות באמון הציבור, במיוחד במדינה דמוקרטית, שבה לרוב האזרחים עומדת האפשרות – ואף הזכות – להפוך החלטה שלטונית לאות מתה.

בסופו של דבר, הסכנה בפוליטיזציה אינה כלפי המערכת השיפוטית או כלפי המשטר הדמוקרטי, כטענת המתנגדים, אלא ביחס ליתרונן של קבוצות האליטה בתחרות הרעיונות במדינה, ובמשטר דמוקרטי ראוי לאליטות לעמוד מול "סכנה" כזו. קבוצה פוליטית שלטת המתרכזת בשימור עוצמתה וכוח השפעתה על־חשבון אחריותה הציבורית נהפכת ל"הגמוניה", דהיינו, לקבוצה המחזיקה בשלטון באופן מוחלט (כמעט) כדי לשרת את מעמד חבריה בלבד, ובכך מתרחקת מהעיקרון הדמוקרטי ואף חותרת תחתיו. ההבדל ברור: אליטה מקבלת את מעמדה השליט מהציבור בשביל הציבור, ואילו הגמוניה נוטלת את השליטה ממנו לטובתה האישית. מסגרת פוליטית תתקשה להתהדר בתואר "דמוקרטיה" אם בראשה עומדת קבוצה הגמונית.[86]

אפילוג

הסמכות הניתנת לשופטים לפרש את עקרונות־היסוד הפוליטיים לפי תפיסתם הערכית נובעת מתוך גישה הגורסת כי הכשרתם המקצועית ועצמאותם השיפוטית – ולא פחות מכך הגדרתם כ"אליטה משרתת" – מאפשרות להם מידה מסוימת של בהירות מחשבה ומרחב פעולה. אולם האליטה השיפוטית אינה מחליפה את הריבון, וכדי להבטיח שהאזרחים או נציגיהם ייתנו את דעתם לסוגיות המהותיות העומדות להכרעה ויגיבו באופן ענייני, על השופטים לחשוף את מערכת הערכים הפוליטית שהנחתה אותם בהכרעותיהם ולהכיל בהתאם את תגובת המתנגדים. מטרתה של הצעה זו היא להוביל את השופטים להפנמה תודעתית באשר לתוקף ולמעמד של פסיקתם במסגרת "דיאלוג פוליטי הגון" במדינה דמוקרטית, כפי שהיטיב לתאר פרופ' ברק:

"קיומו של מתח בין הרשות השופטת לרשויות השלטוניות האחרות הוא מצב טבעי… במובן מסוים הוא גם רצוי. שביעות רצון מתמדת של הרשות המחוקקת והמבצעת מההכרעות השיפוטיות של בית המשפט עשויה לעורר חשד, שמא בית המשפט אינו ממלא את תפקידו כראוי. המתח המתמיד מוליד ביקורת של הרשויות האחרות על ההכרעות השיפוטיות. ביקורת זו רצויה היא. היא מיטיבה עם בית המשפט. היא שומרת על השומרים."[87]

לסיכום, המאמר מבקש לעורר מחדש את הדיון בדבר מקומה של הפוליטיקה במערכת השיפוטית, ולהציע שינוי תפיסתי־תודעתי – מבלי להידרש לשינויים מוסדיים מרחיקי־לכת – שלפיו ראוי להכיר בבית־המשפט בישראל כשחקן מרכזי וחשוב במגרש הפוליטי במסגרת הדיאלוג הפוליטי שצריך להתפתח בין רשויות השלטון. העובדה שרעיון הריאליזם הפוליטי פשה בעולם המערבי, ושבד בבד בית־המשפט הישראלי הגדיל באופן דרמטי את מידת מעורבותו בעניינים פוליטיים שנויים במחלוקת, דורשת את שכלול הגדרת תפקידו במדינה דמוקרטית. במשטר דמוקרטי ראוי שהחלטותיה של הרשות השופטת יתבססו על תפיסת־עולם פוליטית ברורה ומגובשת, שתהא חשופה באופן ברור ומפורש לפני הריבון, קרי אזרחי המדינה, ככל רשות שלטונית הנוטלת חלק בעיצוב המערך הפוליטי של המסגרת הפוליטית. מן העבר האחר ראוי שהציבור יעניק לנציגיו ולשופטיו "מרווח נשימה" להביע את עמדותיהם הערכיות, תוך הבעת תמיכתו או ביקורתו כלפיהן. זהו שלב טבעי שהרשות השופטת וציבור האזרחים צריכים לחוות באופן הדדי במסגרת תהליך של התבגרות פוליטית וצמיחה הדרגתית בחברה דמוקרטית – תהליך שאמור לעודד את הפריית השיח הדמוקרטי ואת שיתוף הריבון בקבלת ההחלטות בסוגיות ערכיות המעצבות את המסגרת הפוליטית שבה הוא חי.

*      דוקטור למשפטים, מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות. תודה למשתתפי המושב "תרבות פרשנית במשפט" בכנס השנתי החמישי של אייקונס ישראל על הערותיהם. תודה למשתתפי הכנס השני של סדנת החוקרים הצעירים של העמותה למשפט ציבורי, ובעיקר לפרופ' אלון הראל, לפרופ' יניב רוזנאי, לפרופ' ישי בלנק, לפרופ' מוחמד ותד, לד"ר מיטל פינטו, לד"ר תמר מגידו, לד"ר שני וינדר, לד"ר מנאל תותרי־ג'ובראן ולד"ר נועה קברטץ־אברהם, אשר הערותיהם הטובות תרמו לחידוד המאמר. תודה לחברי סגל הפקולטה למשפטים במרכז האקדמי פרס ברחובות, ובעיקר לפרופ' רון שפירא, לד"ר חמדה גור־אריה, לד"ר שוקי פרידמן ולד"ר שרון ידין, על הערותיהם הטובות, במסגרת סמינר סגל, אשר חידדו באופן משמעותי את מבנה המאמר ותוכנו. תודה גם לד"ר שוקי שגב ולחברי מערכת כתב־העת מאזני משפט על הערות מעולות ומועילות בעת עריכת המאמר.

[1]      המאמרים המרכזיים בעניין זה הם מנחם מאוטנר "הסבירות של הפוליטיקה" תיאוריה וביקורת 5, 25 (1994); רונן שמיר "הפוליטיקה של הסבירות: שיקול־דעת ככוח שיפוטי" תיאוריה וביקורת 5, 7, 13–15 (1994). בהמשך המאמר יוצגו מאמרים נוספים העוסקים בשיח שהתפתח בבית־המשפט לקידום ערכים מסוימים. ראו להלן ה"ש 45.

[2]      הביטוי מופיע לראשונה בפסיקה הישראלית בפסק־דינו של השופט אהרן ברק בע"פ 696/81 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 565, 574 (1983), שניתן ביום 16.5.1983 ("על השופט להתחשב בעקרונות היסוד של שיטתו המשפטית").

[3]      הבדיקה מתייחסת למספר פסקי־הדין שבהם הביטוי מופיע פעם אחת לפחות. הבדיקה נעשתה באמצעות אתר נבו (מאפייני חיפוש: לפי הסדר, בצמוד, מורפולוגי, ללא מילים נרדפות). בדיקה נוספת, שצירפה את הביטויים "עקרונות־היסוד של המשטר" ו"עקרונות־יסוד של המשפט" (באותם מאפייני חיפוש), מגלה כי בשנות השמונים נעשה שימוש בכל הביטויים הללו 18 פעמים; בשנות התשעים – 126 פעמים; ובשני העשורים הראשונים של שנות האלפיים – 630 פעמים (הבדיקה נכונה ליום 1.5.2020).

[4]      אהרן ברק, במאמריו ובספריו השונים, עיצב את הגדרת האובייקטיביות בתפקידו של השופט ואת מגבלותיו הדיוניות והמהותיות (כלשונו) של שיקול־הדעת השיפוטי. ראו אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי 75–83 (1987); אהרן ברק "על השופט" המשפט ו 265, 265 (2001); אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 29–31, 36–45 (2004); אהרן ברק "על תפקידי כשופט" משפט וממשל ז 33, 36 (2004). הגדרתו שימשה רבים אחריו, ונהפכה להגדרה המקובלת לתפקיד השופט ולהפעלת שיקול־דעתו.

[5]      לריבוי הפירושים של המונח "פוליטי" ולקושי להגדירו ראו עדי אופיר "פוליטי" מפתח 2, 85 (2010).

[6]      קליפורד גירץ פרשנות של תרבויות 91 (יואש מייזלר מתרגם, הוצאת כתר, 1990): "דפוס משמעויות הנמסר בדרך היסטורית ומגולם בסמלים, מערכת של מושגים העוברת במורשת ומתבטאת בצורות סמליות, המשמשת אמצעי למסירה, לשמירת ההמשכיות ולפיתוח הדעת והעמדות של בני אדם ביחס לעולם".

[7]      המשמעות המקובלת של המונח "פוליטיקה" מצומצמת לתיאור ערכיו של האדם ביחס להגדרת מערך הכוחות הראוי במדינה: יחסי הכוחות בין המוסדות השלטוניים השונים ואופן התנהלותם ביחס לאזרח. אולם המשמעות שיש לייחס למונח זה (או לכינוייו החלופיים, דוגמת פילוסופיה שיפוטית, תפיסת־עולם ערכית, סדר־יום פוליטי וכיוצא בהם) היא רחבה יותר, וכוללת כל עניין הנוגע במערך היחסים האנושיים בחברה, בחלוקת המשאבים השונים בה ובכוחות הפועלים במסגרתה. לכן כמעט כל הכרעה הנדרשת ליישום מסגרת משפטית־תיאורטית על מציאות אנושית מבוססת על השקפתו הערכית של היושב בדין ביחס לחלוקה הראויה של המשאבים הפיזיים או הרוחניים בחברה האזרחית.

[8]      ברק מסביר בספרו שיקול דעת שיפוטי, לעיל ה"ש 4, בעמ' 77, כי ניתן לסווג את המקרים השיפוטיים לשלושה מעגלים הנתונים זה בזה: "במעגל הפנימי, הקרוב ל'גרעין', מצויות אותן נסיבות, אשר לגביהן משמעותה של הלשון פשוטה וברורה. הדבר נובע מהפעלה בלתי מודעת של כללי הפרשנות. קיים רק פיתרון אחד ויחיד. אלה הם 'המקרים הקלים'. במעגל האמצעי מצויות אותן הנסיבות אשר לגביהן עשוי להתעורר מצב של חוסר וַדאות, אך בסופו של תהליך פרשני מודע, נעלם חוסר הודאות. הפעלת לשון החוק באותן נסיבות, הופכת ברורה. יש אך פיתרון חוקי אחד. אלה הם 'מקרי הביניים'. במעגל החיצוני מצויות כל אותן נסיבות אשר לגביהן הפעלת החוק יוצרת מצב של חוסר וַדאות… במסגרת מעגל חיצוני זה ישנן מספר אפשרויות. אין פיתרון אחד. קיים שיקול דעת שיפוטי." להגדרה דומה ראו גם בספרו שופט בחברה דמוקרטית, לעיל ה"ש 4, בעמ' 30–31. בסוף ההסבר שם מציין ברק כי "המקרים הקשים הם מיעוטם של המקרים… עם זאת מרבית המקרים הקשים הם מקרים מעניינים וחשובים. הם משפיעים על חיי החברה".

[9]      ברק קובע כי הפעלת שיקול־הדעת השיפוטי נדרשת רק מקום שהשופט "עשוי לעמוד בפני שתי חלופות שכל אחת מהן היא 'סבירה ביותר', בלא ששיטת המשפט מכריעה ביניהן". שם, בעמ' 31. בהמשך ספרו ברק מגדיר את גבולות שיקול־הדעת השיפוטי: במישור הדיוני הוא מציין את הצורך בהנמקת ההכרעה ואת הניטרליות של השופט ביחס לצדדים העומדים לפניו; ובמישור המהותי הוא מציין את הצורך לפעול בסבירות, ותחת מושג זה הוא מבקש להפעיל את "המבחן האובייקטיבי". ראו שם, בעמ' 37–39.

[10]    לשם הדגמה, בית־המשפט העליון דן בשאלה אם חובת הגילוי המוטלת על רופאים ביחס למטופלים במסגרת ייעוץ רפואי כוללת אף את החובה לגלות מידע דתי או מידע רפואי המותאם למאפיינים הדתיים של מטופל זה או אחר. שאלה זו נטועה בתפיסת־העולם הערכית של השופטים בנוגע להגדרת הזכות לאוטונומיה של המטופל ובנוגע למידת אחריותו של הרופא ביחס למטופל. בית־המשפט פסק כי מהוראות החוק ומהפסיקה עולה כי חובת הגילוי המוטלת על רופאים כוללת מידע רפואי בלבד, ואינה כוללת מידע דתי הנוגע במגבלות ובציוויים שבאמונה דתית. כלומר, רופא אינו מחויב למסור למטופל מידע דתי הרלוונטי לטיפול הרפואי שניתן לו. רק כאשר מטופל מבקש מהרופא, מיוזמתו־הוא, לקבל מידע רפואי המותאם למאפייניו הדתיים, יידרש הרופא לגלות למטופל מידע מעין זה. ראו ע"א 8710/17 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 6.8.2019).

[11]    שלמה לוין להיות שופט 70–73 (2009).

[12]    הדבר נכון ביחס למקצועות אזרחיים רבים שבהם הכללים המשפטיים מנוסחים לעיתים בעמימות מושגית או באמצעות מושגי־שסתום, אף בדבר החקיקה עצמו, ובכך מותירים לבית־המשפט מרחב של שיקול־דעת פוליטי. למשל, המושג "תום־לב" מופיע במסגרת קניינית ביחס לתחרות על נכסים, במסגרת חוזית ביחס לחובה המוטלת על צדדים לחוזה החל במשא־ומתן על כריתתו ועד לקיומו, ובמסגרת תאגידית ביחס לחובתם של בעלי מניות. ראו, בהתאמה, ס' 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט־1969, ס' 12 ו־39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג־1973 (להלן: חוק החוזים), וס' 192 לחוק החברות, התשנ"ט־1999. המושג "צדק" נדרש ליישום בסוגיית ביטול חוזה עקב פגם בכריתתו או עקב הפרתו. ראו ס' 14 לחוק החוזים ("מי שהתקשר בחוזה עקב טעות… רשאי בית המשפט, לפי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת") וס' 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א־1970 ("אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין"). על כך יש להוסיף מושגי־שסתום כגון "תקנת הציבור" (ס' 30 לחוק החוזים) ו"סבירות" (המופיע בהטיות שונות יותר מ־25 פעמים בפקודת הנזיקין, שהיא המקור המרכזי של הדיסציפלינה הנזיקית בישראל). אפילו במסגרת פרוצדורלית, דוגמת בקשה לסעד זמני בהליך אזרחי, המונח "מידתיות" מהווה תנאי לאישור הבקשה (תק' 362(ב)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד־1984). ראו גם ס' 2, 4 ו־99 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט־2018.

[13]    ראו להלן בתת־פרק ד2.

[14]    כך, למשל, קליפורד גירץ טוען כי המשפט משתתף ביצירת עולם המשמעויות התרבותי, מחד גיסא, ומכונָן על־ידי אותן משמעויות, מאידך גיסא, ובכך נהפך לחלק בלתי־נפרד מהיחסים החברתיים־הפוליטיים במדינה. ראו Clifford Geertz, Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective, in Local Knowledge 167, 173, 182–184 (1983).

[15]    Anthony T. Kronman, The Lost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession 170–174 (1993).

[16]    לסיכום תמציתי של הגישה הפורמליסטית ראו Larry Alexander, “With Me, It’s All er Nuthin’”: Formalism in Law and Morality, 66 U. Chi. L. Rev. 530 (1999).

[17]    לספרות הראשונית העוסקת בריאליזם המשפטי בארצות־הברית ראו Oliver Wendell Holmes, Jr., The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457, 467–468 (1897); Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process 101–102 (1921); Karl N. Llewellyn, Some Realism About Realism—Responding to Dean Pound, 44 Harv. L. Rev. 1222, 1223, 1236 (1931); Felix Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, 35 Colum. L. Rev. 809, 814–817 (1935).

[18]    הכתיבה האמריקאית על הריאליזם המשפטי היא ענפה. כדי להימנע מ"רשימת מכולת" של כל המאמרים בסוגיה זו, אציג מעט מן המאמרים המרכזיים או החשובים בתחום (כותבים בולטים נוספים אציין בהמשך המאמר במסגרת הדיון בהגותם): Charles E. Clark & David M. Trubek, The Creative Role of the Judge: Restraint and Freedom in the Common Law Tradition, 71 Yale L.J. 255 (1961); David Kairys, Introduction, The Politics of Law: A Progressive Critique 1, 5 (David Kairys ed., 1982); Robert W. Gordon, Critical Legal Histories, 36 Stan. L. Rev. 57, 115–119 (1984); David M. Trubek, Where the Action Is: Critical Legal Studies and Empiricism, 36 Stan. L. Rev. 575 (1984); Ronald Dworkin, Law’s Empire 10 (1986) (דבורקין טוען בספרו המפורסם כי ההכרעה השיפוטית תלויה במידה ניכרת באישיות השופט); Joseph William Singer, Legal Realism Now, 76 Cal. L. Rev. 465, 499–503 (1988); John Hasnas, The Myth of the Rule of Law, 1995 Wis. L. Rev. 199 (המאמר מבקר את הסיסמה "שלטון של חוקים, ולא שלטון של בני־אדם" כסיסמה ריקה, משום שהאמצעים העומדים לרשות השופט מאפשרים לו מרחב תמרון רחב בהתאם להשקפותיו); Daniel A. Farber & Suzanna Sherry, Legal Storytelling and Constitutional Law: The Medium and the Message, Law’s Stories: Narrative and Rhetoric in the Law 37 (Peter Brooks & Paul Gewirtz eds., 1996); Paul Gewirtz, Narrative and Rhetoric in the Law, Law’s Stories: Narrative and Rhetoric in the Law 2, 11–12 (Peter Brooks & Paul Gewirtz eds., 1996) (המאמר מעלה טענה כי פסקי־דין שיש בהם דעת רוב ודעת מיעוט הם עדות לכך שהמשפט מכיל מקורות רבים מכפי שאפשר להכיל בפסק־דין אחד, שכל פסק־דין משקף את תודעת הכותב, וששופטים שונים מבינים באופנים שונים את המשפט); Richard L. Revesz, Environmental Regulation, Ideology, and the D.C. Circuit, 83 Va. L. Rev. 1717 (1997) (המאמר מציג כיצד להטיות האידיאולוגיות של שופטים יש השפעה של ממש על הכרעותיהם); Paul W. Kahn, The Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship 28 (1999) (הספר מציין את תרומת האישיות של השופט להכרעה השיפוטית).

[19]    ראו, למשל, Joseph William Singer, The Player and the Cards: Nihilism and Legal Theory, 94 Yale L.J. 1, 14–39 (1984); Duncan Kennedy & Karl E. Klare, A Bibliography of Critical Legal Studies, 94 Yale L.J. 461 (1984).

[20]    מנחם מאוטנר "המשפט כתרבות: לקראת פרדיגמה מחקרית חדשה" רב־תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית 545, 546 (מנחם מאוטנר, אבי שגיא ורונן שמיר עורכים, 1998).

[21]    ראו, למשל, חמי בן נון "הטיות קוגניטיביות והחלטות שיפוטיות – אינטואיציה וחשיבה סדורה במלאכתו של השופט" שערי משפט ה 177, 231–241 (התש"ע), המציע דרכים לצמצום ונטרול של ההטיות הקוגניטיביות במלאכת השיפוט. ראו גם נעם סולברג "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים" השילוח 18, 37 (2020), המציע לצמצם את השימוש במושג "סבירות" כדי שההליך השיפוטי לא יאבד מן המימד האובייקטיבי המאפיין אותו. ראו שם, בעמ' 48–49.

[22]    ראו גדעון ספיר "ההליך החוקתי כהליך פוליטי" מחקרי משפט יט 461, 478–493 (2003).

[23]    ראו ידידיה צ' שטרן "בין שופט לשיפוט – אגב ספרו של אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית" משפט וממשל ט 189 (2006); אריאל בנדור "הגבולות של השופט ברק (או האם באמת קיים שיקול דעת שיפוטי) – בעקבות ספרו של אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית" משפט וממשל ט 261, 293 (2006). ניתן לכלול בגישה זו גם את עמדתו של אהרן ברק, הטוען כי תשתית שיקול־הדעת השיפוטי היא אובייקטיבית, אולם לעיתים, אם כי נדירות, "נדרשת בסופו של התהליך הכרעה שהיא אישית ומשקפת את עולמו הסובייקטיבי של השופט". ברק שופט בחברה דמוקרטית, לעיל ה"ש 4, בעמ' 45.

[24]    להבדיל מישראל, בארצות־הברית מינוי השופטים הפדרליים נעשה על־ידי הנשיא – נושא משרה פוליטית המעוניין להשתמש בסמכויותיו כדי לקדם סדר־יום אידיאולוגי – ובכך נחשפת העובדה שלשופט יש נטייה אידיאולוגית מובחנת. עובדה זו מקילה באופן יחסי עריכת מחקרים בארצות־הברית המצביעים על התאמה גבוהה בין זהותו האידיאולוגית של השופט הפדרלי לבין דרכי הכרעתו בנושאים ערכיים השנויים במחלוקת: הכרעות של "שופטים רפובליקנים" נוטות להיות שמרניות, ואילו הכרעות של "שופטים דמוקרטים" נוטות להיות בעלות אופי ליברלי. ראו, למשל, Youngsik Lim, An Empirical Analysis of Supreme Court Justices’ Decision Making, 29 J. Legal Stud. 721 (2000); Cass R. Sunstein, David Schkade & Lisa Michelle Ellman, Ideological Voting on Federal Courts of Appeals: A Preliminary Investigation, 90 Va. L. Rev. 301 (2004); Cass R. Sunstein, David Schkade, Lisa Michelle Ellman & Andres Sawicki, Are Judges Political? An Empirical Analysis of the Federal Judiciary (2006).

[25]    "השפיטה אינה תפקיד. זו צורת חיים." ראו גבריאל קלינג אתיקה של שופטים 5 (2014). לפי ראייה זו, האובייקטיביות הנדרשת מהשופטים בישראל אינה נחלת עבודתם השיפוטית בלבד, אלא זולגת אף להתנהלותם היומיומית בחייהם הפרטיים. על השופט להימנע מתלות בגורמים אזרחיים או ציבוריים שהוא בא במגע עימם, ולו על־מנת שלא יעלה החשד כי ליבו נוטה לטובת מי מהם או לאינטרסים המשיקים להם. ראו כלל 5(ב) לכללי אתיקה לשופטים, התשס"ז־2007.

[26]    כללים 17–18 לכללי אתיקה לשופטים.

[27]    הדוגמאות רבות מספור. להלן אחדות מהן. השופט ברק בבג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, 854 (1991): "כשופטים, איננו פועלים על־פי השקפותינו הפוליטיות"; הנשיאה דורית ביניש: "אסור שהפוליטיזציה תגיע לבית המשפט" (רותי אברהם "פרידמן מפריע לייעל המערכת" News1 16.8.2007 www.news1.co.il/Archive/001-D-138415-00.html); השופט יצחק אנגלרד: "ההתערבות הפוליטית במינוי שופטים היא הרת סכנה" (עודד ארבל "שופט בית המשפט העליון בדימוס, יצחק אנגלרד, נחלץ להגנת המערכת המשפטית" TheMarker 18.12.2005 www.themarker.com/law/1.329427). ראו גם מור שמעוני "נשיאת העליון: 'יש מי שסבור שאין פסול במינוי שופטים לפי אג'נדה פוליטית'" מעריב 26.11.2017 www.maariv.co.il/news/law/Article-610377; יצחק זמיר "הביקורת השיפוטית על חוקיות חוקים" משפט וממשל א 395, 398–399 (1993); נטעאל בנדל "השופט שטיין: 'יש בבג"ץ ויכוחים, אבל אין דעות פוליטיות'" מקור ראשון 3.7.2019 www.makorrishon.co.il/news/151273.

[28]    "מינוי שופטים הוא ענין למומחים, ולמומחים בלבד, ואסור שענין זה ייהפך לענין פוליטי", טען שר המשפטים פנחס רוזן בהציגו את המתווה החדש בכנסת. פרוטוקול ישיבה מס' 165 של הכנסת השנייה מיום 5 בינואר 1953 – ד"כ התשי"ג 423, 424.

[29]    ראו פרק 16 בספרו העוסק בפער בין המציאות לדימוי: נתן ברון "'הנס הגדול' – כיצד זכתה מערכת השיפוט לאמון הציבור בעשורים הראשונים למדינה" משפט, יצרים ופוליטיקה – שופטים ומשפטנים בסוף המנדט ובראשית המדינה 501 (2014).

[30]    המפורסם מביניהם רחש סביב שקילת מועמדותה של פרופ' רות גביזון לכהונת שופטת בבית־המשפט העליון. הנשיא אהרן ברק טען נגדה כי "היא כבר באה לעליון עם אג'נדה", כמנסה לומר כי תנאי־סף למועמדות לשיפוט הוא "נקיוּת" מבחינה אידיאולוגית. באופן אבסורדי טען הנשיא ברק כי הוא נדרש לגבש עמדה פוליטית כדי להציל את המערכת מפוליטיזציה. "רותי אונסת אותי שלא מרצוני לנקוט עמדה נגד האג'נדה שלה, והאג'נדה שלה לא טובה לבית המשפט העליון." ראו יובל יועז "הנשיא ברק מתנגד למינוי גביזון כי יש לה 'אג'נדה'" הארץ 11.11.2005 www.haaretz.co.il/misc/1.1544832.

[31]    ראו בג"ץ 5771/93 ציטרין נ' שר המשפטים, פ"ד מח(1) 661, 673 (1993): "בכלל המידע העובדתי המובא לפני ועדת הבחירה מצויים, לא פעם, פרטים אינטימיים, כמצב בריאותו של המועמד ובעיות אישיות ומשפחתיות שלו. באלה, כשלעצמן, אין עניין לציבור, אך בגיבוש החלטתה שלא לבחור במועמד מסוים עשויה ועדת הבחירה להתחשב גם בנתונים כאלה." נוסף על כך, במסגרת העתירה, ככל הנראה במעין פשרה מול העותרים וכדי להקל על בג"ץ לדחות את העתירה, נחקק כלל נוסף בכללי בחירת שופטים שלפיו יש לפרסם מראש את שמות המועמדים המוצעים, אך לא יותר מכך.

[32]    בג"ץ 2283/07 פורום משפטי למען ארץ־ישראל נ' הוועדה לבחירת שופטים לפי סעיף 4 לחוק יסוד: השפיטה, פס' 8 לפסק־דינה של השופטת חיות (פורסם בנבו, 5.5.2008).

[33]    ראו פרוטוקול מישיבת הוועדה לבחירת שופטים מיום 6 בינואר 2012, נגיש בכתובת www.gov.il/he/Departments/General/judges_protocols.

[34]    ראו, למשל, פרוטוקול מישיבת הוועדה לבחירת שופטים מיום 22 בפברואר 2017, נגיש בכתובת www.gov.il/he/Departments/General/judges_protocols, שבו השופט סלים ג'ובראן מציע למנות שני שופטים ערבים, מתוך ארבעה מועמדים אפשריים, בטענה כי יהיה בכך "כבוד למיעוט הערבי ולמדינה כולה".

[35]    ראו, למשל, ארנון בן־יאיר "דניאל פרידמן נגד דורית ביניש – האינטריגות שמאחורי הקלעים" TheMarker 28.8.2007 www.themarker.com/law/1.454619. יש הטוענים כי אינטריגות אלו החלו בשל אי־מינויה של נילי כהן – תלמידתו ו"בת־טיפוחיו" של פרידמן – לשופטת בבית־המשפט העליון. ראו הדס מגן "פרופ' נילי כהן ובית המשפט העליון – לא סוף פסוק?" גלובס 14.4.2003 www.globes.co.il/news/article.aspx?did=681376; אביב הורביץ "מחתרת נילי" TheMarker 25.5.2003 www.themarker.com/law/1.170830.

[36]    יש עשרות דוגמאות, אולם מפאת קוצר היריעה אציג רק מקרים בולטים. השופטת ביניש נימקה את התנגדותה למינויה של נילי כהן לשופטת בית־המשפט העליון בטענה כי "כדי שנביא לכאן מישהו מהאקדמיה, זו צריכה להיות אקדמיה מסוג מאוד מסוים", ובכך חשפה טפח נוסף בשיקולי הוועדה – ראו נעמי לויצקי העליונים – בתוככי בית־המשפט העליון 26 (2006). כן ראו יאיר אלטמן "הוועדה למינוי שופטים לעליון – מסתמן פיצוץ" ישראל היום 20.2.2017 www.israelhayom.co.il/article/453825; אפרת נוימן "חיזוק לתחום המשפטי כלכלי: פרופ' עופר גרוסקופף נבחר לשופט עליון" TheMarker 22.2.2018 www.themarker.com/law/1.5845332; אבישי גרינצייג "הלוחם במהפכה" ערוץ 7 1.3.2018 www.inn.co.il/News/News.aspx/367447; משה גורלי "שני הניגודים הכלכליים שמונו לבית המשפט העליון" כלכליסט 24.2.2018 www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3732589,00.html. ראו גם שוקי שגב "מי מפחד מאידיאולוגיה שיפוטית? הוויכוח על אופי המינויים לבית המשפט העליון" גלובס 17.1.2017 www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001172537&fbclid=IwAR0VmzpRBzdL9_3XZXvNQMpz9-8fqK1yhx4VQm9H3pZ9uSa0PbtOhElOYIc. בנובמבר 2017 פורסם אף תחקיר, במסגרת תוכנית התחקירים "עובדה", שבו התגלה כי רוב חברי הוועדה בוחנים את מאפייני זהותם הפוליטית של המועמדים לשיפוט כשיקול מרכזי ומכריע. ראו www.mako.co.il/tv-ilana_dayan/2017/Article-8a19b6c5884ef51006.htm. כן ראו ביני אשכנזי "מאכערים, פוליטיקה והלבנת ציונים: כך ממנים שופט בישראל" TheMarker 5.2.2020 www.themarker.com/law/.premium-1.8497330.

[37]    ראו עלי מ' זלצברגר "יובל לבית המשפט העליון בישראל – בית המשפט בין שועל לקיפוד" מחקרי משפט טז 141 (2000); טובה צימוקי "'אינכם בשלים למינוי שופט ערבי נוסף לעליון'" ידיעות אחרונות 18.2.2018 www.yediot.co.il/articles/0,7340,L-5120544,00.html; גיא לוריא "החמצה מול שער ריק" המכון הישראלי לדמוקרטיה 19.2.2018 www.idi.org.il/articles/20831.

[38]    כללים 17–18 ו־39 לכללי אתיקה לשופטים.

[39]    יותם ברגר "נאור: טקס היובל לכיבוש הגדה שנוי במחלוקת, הבמה כולה מסורה לצד אחד" הארץ 27.9.2017 www.haaretz.co.il/news/law/1.4472636.

[40]    בג"ץ 7491/17 רגבים נ' הרשות השופטת, פסק־דינו של השופט עמית (פורסם באר"ש, 27.9.2017). פסק־הדין ניתן במסגרת דחיית עתירה שהוגשה נגד החלטתה של הנשיאה בעניין.

[41]    כפי שעולה מתשובתו של נציב תלונות השופטים לתלונה שהוגשה נגד השופט סולברג בגין השתתפותו בטקס האמור: "אשר לשאלה האם יש לראות בהשתתפותו של השופט באירוע 'באופן פרטי' משום הפרה של כללי האתיקה, עמדתנו היא שמאחר והשופט לא התעלם מהחלטת הנשיאה נאור שלא לשלוח נציג של הרשות השופטת, אלא פנה אליה טרם האירוע וקיבל ממנה הנחיות כיצד לנהוג באירוע באופן שלא יבלוט, הרי שבכך לטעמנו יצא השופט ידי חובתו." דבריו מובאים בכתבה של רויטל חובל "שופט העליון סולברג על השתתפותו בטקס יובל לכיבוש הגדה: אירוע לשירי ארץ ישראל" הארץ 1.1.2018 www.haaretz.co.il/news/law/.premium-1.5562910.

[42]    ראו ריאיון עם השופט גבריאל קניג המציין כי כשופטים בדימוס "עלינו להמשיך להתנהג כמו שופט מכהן ולשמור על לשוננו". אורי ישראל פז "גבריאל קלינג: 'על השופט בדימוס להמשיך להתנהג כשופט מכהן ולשמור על לשונו'" תקדין 19.10.2014 portal.takdin.co.il/article/Article/4742362.

[43]    ראו, למשל, "השופט בדימוס מצא: בג"ץ פספס הזדמנות להניח תשתית ערכית לשלטון בישראל" הארץ 7.5.2020 www.haaretz.co.il/news/law/1.8828307; חן מענית "השופט בדימוס עודד מודריק: 'לנתניהו יש סיכוי לזיכוי לפחות בתיק אחד, ההאשמות נגד ליאת בן ארי לא יועילו'" גלובס 14.8.2020 www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001339303.

[44]    דוגמה בולטת לכך ניתן לראות בספר ללא גלימה – שיחות עם שופטי בית המשפט העליון (2017) (להלן: ללא גלימה).

[45]    לביקורת על השימוש במושגים אלו ראו, למשל, מאוטנר, לעיל ה"ש 1; שמיר, לעיל ה"ש 1; דן אבנון "'הציבור הנאור': יהודי ודמוקרטי או ליברלי ודמוקרטי?" משפט וממשל ג 417, 431 (1996); דני גוטוויין "מ'מהפכה חוקתית' ל'הפיכת נגד': ההיגיון המשפטי של משטר ההפרטה הישראלי" מעשי משפט א 47, 51–56 (2008). גם אהרן ברק, בנאום שנשא בשנת 2000 בטקס השבעת שופטים במשכן הנשיא, הדגיש כי "המבקש מבית המשפט להימנע מהכרעות ערכיות, פוגע במהותו של המשפט ובלב לבה של הדמוקרטיה. אין בשום מדינה בעולם בית משפט, ולא יכול להיות בית משפט, שימנע עצמו מהכרעות ערכיות". אהרן ברק מבחר כתבים כרך ד 177 (2017). אלא שבניגוד למבקריו, הוא מדגיש את תפיסתו לגבי אובייקטיביות פוליטית: "עם זאת הכרעותינו הערכיות הן אובייקטיביות. לא לערכינו הפרטיים אנו נותנים ביטוי, אלא לערכים העולים מתוך החוקים של הכנסת והמעוגנים בהווייתנו כמדינה יהודית ודמוקרטית." שם.

[46]    יצחק (הראל) הורוויץ ודקלה דהן בית המשפט העליון וערכי דת ומסורת – ניתוח כיוונים ומגמות 1993–2001 36 (2004).

[47]    Keren Weinshall-Margel, Attitudinal and Neo-Institutional Models of Supreme Court Decision Making: An Empirical and Comparative Perspective from Israel, 8 J. Empirical Legal Stud. 556, 557–561 (2011). לפי המחקר, כ־80% מהשופטים הדתיים תמכו באינטרס הדתי, ורק 47% מהשופטים החילונים היו בעדו. ראו גם ספיר, לעיל ה"ש 22, בעמ' 465: "כל העוקב אחרי פסיקת בית־המשפט העליון יסכים כי במקרים שמתעוררות בהם שאלות הנוגעות במעמדה של הדת ובהיקפו של עקרון חופש הדת, עמדותיהם של שופטי בית־המשפט העליון נוטות להתפלג בהתאם להשקפות־עולמם – השופטים הדתיים מזה והחילוניים מזה." אגב, מגמת ההתפלגות בין השופטים הדתיים לחילונים נכונה כאשר על הפרק אינטרס דתי־אורתודוקסי, אך כאשר על הפרק אינטרס קונסרווטיבי או רפורמי, המגמה מתהפכת: השופטים הדתיים נוטים לדחות את העתירה, בעוד השופטים החילונים נוטים לקבלה. ראו המשנה לנשיא מנחם אֵלון לעומת השופט שלמה לוין בבג"ץ 47/82 קרן התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' שר הדתות, פ"ד מג(2) 661 (1989); השופט צבי טל לעומת הנשיא (בדימ') מאיר שמגר בבג"ץ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661 (1995). ראו גם בג"ץ 5070/95 נעמת – תנועת נשים עובדות ומתנדבות נ' שר הפנים, פ"ד נו(2) 721, פסק־דינו של הנשיא ברק (2002).

[48]    למשל, גדעון ספיר המהפכה החוקתית – עבר, הווה ועתיד (2010); דניאל פרידמן הארנק והחרב – המהפכה המשפטית ושִׁברה (2013) (להלן: פרידמן הארנק והחרב); דניאל פרידמן קץ התמימות – משפט ושלטון בישראל (2019) (להלן: פרידמן קץ התמימות); בנדור, לעיל ה"ש 23, בעמ' 293: "בין ששופט הנתקל בשאלה משפטית אינו מוצא לה כל פתרון ובין שאין בידיו להכריע בין כמה חלופות לפתרון… עשוי להיות מופעל שיקול דעת אמיתי, שאינו מונחה על ידי כללים כלשהם אלא מבטא אינטואיציה פרטית בלבד של השופט המסוים." ראו גם שטרן, לעיל ה"ש 23, בעמ' 206.

[49]    לויצקי, לעיל ה"ש 35; ללא גלימה, לעיל ה"ש 44. הדוגמה הבולטת ביותר בשני הספרים הללו היא התבטאויותיהם של השופטים השונים בנוגע לבג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481 (2005). פסיקתו של בית־המשפט העליון בעתירה לפסילת "חוק פינוי־פיצוי" (חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה־2005), שעסק בפינוי אזרחי ישראל שהתגוררו ברצועת עזה, הבליט את העדר האפקטיביות בשימוש "רטוריקה של ניטרליות" בסוגיות העוסקות בנושאים השנויים במחלוקת פוליטית. דעת הרוב, שדחתה את העתירה, נוסחה בשם עשרה שופטים יחד, כמקשה אחת – דבר שלא היה לו תקדים במשפט הישראלי – בניסיון לשוות לפסק־הדין מעמד א־פוליטי. ככל הנראה, האורגניזם העל־שיפוטי חש כי הרטוריקה אינה מספיקה לשימור תדמית הניטרליות הפוליטית, ולכן הקדיש את הפסקה האחרונה בפסק־דינו, שכלל יותר מארבע מאות ושמונים פסקאות, כדי להדגיש כי "שיקולינו אינם פוליטיים… מודעים אנו לכך כי רבים מבני הציבור עשויים שלא להבחין בין ביקורת שיפוטית לביקורת פוליטית" (שם, בעמ' 750–751). תוספת זו נדרשה גם בשל דעת המיעוט של אדמונד לוי, חובש כיפה ממוצא מזרחי־ספרדי, שהוריד את כפפות הניטרליות וחשף בבירור את עמדתו הפוליטית בסוגיה, בהציגו את נימוקיו לטענה כי "זכותו של העם היהודי להתיישבות קבע בכל חלקי ארץ־ישראל" (שם, בעמ' 765). בכך הוא גם חשף את העמדה הפוליטית הנגדית של עשרת חבריו. התנהלותו של לוי זעזעה את שופטי העליון, כפי שלויצקי מתארת בספרה: "השופטים כאיש אחד הוכו בהלם, ולא משום שלוי כתב עמדת מיעוט – לזה הם ציפו – אלא בשל תוכנהּ. הם ראו בדברים שכתב לא מסמך משפטי, אלא מניפסט פוליטי, שבירת כל כללי המשחק. אנחנו לא נוהגים להתערב בשיקולים מדיניים של ממשלה, הם אמרו, זה מעולם לא קרה." לויצקי, לעיל ה"ש 35, בעמ' 373 (ההדגשה הוספה). טענתם של השופטים – בגוף פסק־הדין ומאחורי הקלעים – כי הם אינם מכריעים לפי השקפתם הפוליטית מחדדת את הלך־הרוח הקיים במערכת השיפוטית המסתייג מכל סממן פוליטי. במקביל לכך השופטים חושפים גם את הקונספציה השגויה שבה הם שבויים, שלפיה באפשרותם לעסוק בסוגיה פוליטית במנותק מזהותם הערכית. לימים התוודה שופט העליון צבי טל, בהיותו כבר "ללא גלימה", כי "אמנם בית המשפט העליון כתב 300 עמודים שבהם הסביר שאינו מתערב בפוליטיקה, אבל זה בית משפט הכי פוליטי שהיה". ללא גלימה, לעיל ה"ש 44, בעמ' 197 (שיחה עם השופט צבי טל) (ההדגשה הוספה).

[50]    ראו, למשל, אריה רטנר תרבות החוק – מערכת החוק והמשפט בראי החברה הישראלית: מחקר אורך 2000–2009 43–52 (מרכז שאשא למחקרים אסטרטגיים, 2009).

[51]    מקרי־בוחן נוספים מהתקופה האחרונה התואמים מסקנות אלו ניתן למצוא בפסקי־דין רבים, כגון דנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים, פס' 20 לפסק־דינה של הנשיאה נאור (פורסם בנבו, 26.10.2017) (להלן: דנג"ץ המרכולים), שבו התפלגו הכרעות השופטים ביחס לתחולתו של "חוק המרכולים" (חוק לתיקון דיני הרשויות המקומיות (חוקי עזר בעניין פתיחתם וסגירתם של עסקים בימי מנוחה), התשע"ח־2018) בין חמישה שופטים חילונים שפסקו נגד החוק לבין שני שופטים דתיים שתמכו בו. ההתאמה הפוליטית בפסיקת העליון לא נעלמה מעיני התקשורת. ראו תלם יהב "שופטי העליון הדתיים בדעת מיעוט: 'השבת היא המלכה'" ynet 26.10.2017 www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-5034181,00.html. גם בתחום המשפט החוקתי והמשפט הבין־לאומי הפומבי ניתן למצוא התאמה בין הכרעותיהם של שופטי העליון לבין מאפייני זהותם הפוליטית. למשל, בבג"ץ "איחוד משפחות", שבו עתרו נגד חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג־2003, שביקש למנוע זליגה של פלסטינים מיהודה ומהשומרון לתחומי מדינת־ישראל באמתלה של נישואים לאזרחי המדינה, לא הייתה זו הפתעה שדעת הרוב, אשר דחתה את העתירה, כללה שופטים "חובשי כיפה" – אליקים רובינשטיין וניל הנדל – וכי דעת המיעוט כללה את השופט הערבי ג'ובראן. בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 11.1.2012). (לדעת המיעוט באותו עניין הצטרף, לכאורה בניגוד למצופה, גם השופט הדתי אדמונד לוי, אולם לכך אתייחס בהמשך.) באופן דומה, בספטמבר 2017 הצטרף השופט ג'ובראן לעמדת הרוב שביטלה את החלטת שר הפנים לשלול מעמד תושבות (רישיון לישיבת־קבע) מתושבי מזרח ירושלים המזוהים מבחינה פוליטית עם תנועת החמאס, בעוד דעת המיעוט כללה את השופטים רובינשטיין והנדל. ראו בג"ץ 7803/06 אבו ערפה נ' שר הפנים (פורסם בנבו, 13.9.2017). בדצמבר 2017 דחה השופט הנדל עתירה נגד החלטת הקבינט הבטחוני להימנע מהחזרת גופות מחבלים, אולם נותר בדעת מיעוט מול דעת הרוב, אשר נוסחה על־ידי השופט יורם דנציגר, שאליו הצטרף השופט ג'ורג' קרא. בג"ץ 4466/16 עליאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (פורסם בנבו, 14.12.2017). דוגמה נוספת קיימת בבג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת (פורסם בנבו, 9.6.2020), המכונה גם בג"ץ "חוק ההסדרה", שבו ביטל בית־המשפט העליון, ברוב של שמונה שופטים מול אחד, את החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ז־2017, שביקש להסדיר התנחלויות שכבר נבנו על קרקעות פרטיות של פלסטינים. השופט שהתנגד לביטול החוק, סולברג, הוא השופט היחיד הגר בהתנחלות (אלון שבות). ראו גם ישראל הראל "שופטי בג"ץ – פוליטיקאים עטויי גלימות" הארץ 12.6.2020 www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.8914734.

[52]    Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition 19, 53, 154–157 (1960); Karl N. Llewellyn, The Case Law System in America 76–77, 80 (1989). לואלין מתאר את השפיטה במושגים של "אוּמנות".

[53]    Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics 25–26 (1962).

[54]    להרחבה על עמדתם של לואלין וביקל ראו מנחם מאוטנר "מינוי שופטים לבית־המשפט העליון בחברה רב־תרבותית" מחקרי משפט יט 423, 435–440 (2003); מנחם מאוטנר משפט ותרבות 55–58, 62–62 (התשס"ט).

[55]    לדיון בהגדרת המושגים "ציבור", "עמדה ציבורית", "רוב" ו"מיעוט" ראו שאול שארף פרשנות החוקה בהתאם לעמדת הציבור 55–65 (עבודת־גמר לקבלת התואר "מוסמך במשפטים", אוניברסיטת בר־אילן – הפקולטה למשפטים, 2012). לדיון בהנחות הראשונה והשנייה (שלפיהן תפיסה ראויה של דמוקרטיה מחייבת שההכרעות יתקבלו על־ידי רוב הציבור, ושבפועל הן יתקבלו באמצעות נציגים שייבחרו לפרלמנט על־ידי הציבור) ראו שאול שארף "זכות הבחירה לפרלמנט במדינה דמוקרטית או בשבח הכרעת הרוב" על הבחירה – חופש ואילוץ בהחלטות אישיות, טיפוליות וחברתיות 201, 202–223 (יובל אלבשן ואלעד אורג עורכים, 2020).

[56]    להרחבה ראו שאול שארף דמוקרטיה ישירה – המחלוקת הנורמטיבית והביקורת השיפוטית 157–168 (עבודת־גמר לתואר "דוקטור במשפטים", אוניברסיטת בר־אילן – הפקולטה למשפטים, 2017). המחקר מציג את הטענות האפוסטריוריות התומכות במעורבות הציבור בקבלת החלטות ואת אלה המתנגדות לה. מסקנת המחקר היא שהטענות השונות מקהות אלה את כוחן של אלה, ולכן הן "חלשות" מכדי להכריע במחלוקת בשאלת מעורבותו של הציבור במסגרת הפוליטית.

[57]    עמדה זו רווחת בין אנשי ההגות הדמוקרטית האליטרית, כגון ג'וזף שומפטר (Schumpeter), רוברט דהל (Dahl), פרידריך היֶיק (Hayek) וג'ובני סרטוֹרי (Sartori), וכן בין אנשי ההגות השמרנית הליברלית, כגון אדמונד בֶּרק (Burke), חוזה אי גסט (y Gasset) ומייקל אוקשוט (Oakeshott).

[58]    עמדה זו רווחת בין אנשי הניאו־רפובליקניזם, כגון ג'ון פוקוק (Pocock), קוונטין סקינר (Skinner) ופיליפ פטיט (Petit). כן ניתן למצוא שורשים לעמדה זו בהגות הליברלית הקלסית, כגון זו של ג'ון לוק (Locke), ג'ון סטיוארט מיל (Mill) ואלקסיס דה־טוקוויל (de Tocqueville). ז'ן ז'ק רוסו (Rousseau) הוא הוגה רדיקלי של עמדה זו.

[59]    שארף, לעיל ה"ש 56, בעמ' 157–168. לדיון בקשיים הטכניים בהפעלת מנגנון קבלת ההחלטות באמצעות הציבור ולפתרונות המוצעים ראו שם, בעמ' 209–216.

[60]    למשל, גדמר, אחד מבכירי ההרמנויטיקה, מדגיש את החשיבות של תפיסות־עולם ורקע תרבותי של הפרשן בתהליך הפרשנות. "אדם הסובר שהוא חופשי מדעות־קדומות; אדם הסומך על האובייקטיביות של הפרוצדורות שלו; אדם המתכחש להיותו תוצר של נסיבות היסטוריות – שבוי, הוא עצמו, בלא־מודע, בדעות־קדומות." ראו Hans-Georg Gadamer, Truth and Method 360 (2nd rev. ed. 2004) (התרגום מתוך ספרו של מאוטנר משפט ותרבות, לעיל ה"ש 54, בעמ' 87). עמדתו של ניטשה קיצונית אף יותר: "עובדות אינן בנמצא, כי אם פירושים בלבד." פרידריך ניטשה הרצון לעוצמה 481 (ישראל אלדד מתרגם, 1986). בהקשר דומה טוען ד"ר רט, חוקר פילוסופיה, כי "ברמה המעשית ישנם דברים שאנו מחשיבים כידיעה ואיננו מפקפקים בהם, אבל ברמה הפילוסופית הספק קיים, ולכן בפועל כל ידיעה היא בעצם אמונה". משה רט פשוט להאמין – מדריך למאמין הרציונלי 26 (2017). לדעתו, חלוקת התפקידים בין היגיון לאמונה היא מלאכותית; בסופו של דבר שניהם נטועים בתחום האפיסטמולוגיה, תורת ההכרה, ולכן "מן הראוי לתת עליהן את הדעת כדי לא לחשוב בטעות שאמונות מסוימות הן בגדר ידיעה". שם.

[61]    הכרה זו מתבקשת גם לנוכח מאפייניו הייחודיים של בית־המשפט הישראלי. ראשית, לציבור הישראלי יש השפעה מועטה בלבד על קביעת הרכבו של בית־המשפט. שנית, כהונת השופטים אינה קצובה ואינה עומדת לבחינה נוספת לאחר מינוים, כך שעד גיל הפרישה במגזר הציבורי משרתם מובטחת. שלישית, בית־המשפט הישראלי דן בסוגיות פוליטיות מובהקות, תוך פרשנות חוקתית המתבססת על חוקה לא־שלמה, אשר מעמדה הנורמטיבי שודרג על־ידי בית־המשפט עצמו במסגרת "המהפכה החוקתית". זאת ועוד, מערכת היחסים בין הרשות השופטת לרשויות הפוליטיות מתאפיינת בהעדר שיתוף־פעולה ובמתח, וזכות המילה האחרונה בהכרעה הפוליטית נתונה בידיה של הרשות השופטת. הדינמיקה המשפטית בישראל מעודדת את חברי המערכת השיפוטית, גם אם לא במודע, להכריע בסוגיות פוליטיות מתוך תפיסת־עולמם הערכית בנוגע ל"תשובה הנכונה", ובין אם ירצו בכך ובין אם לאו, בכוח פסיקתם לעצב את המסגרת הפוליטית ולחנך את הציבור לערכים מסוימים. בנסיבות אלו קיים חשש ממשי שרצונותיו של הציבור יידחו מפני עמדותיהם של היושבים בדין, ושהערך הדמוקרטי ייפגע. ראו רות גביזון, מרדכי קרמניצר ויואב דותן אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד – מקומו של בג"ץ בחברה הישראלית 67 (2000): "בית המשפט העליון הופך אצלנו לפורום שמהווה תחליף למוסדות רבים אחרים הקיימים במדינות אחרות. הוא שופט־על המפקח על דרכי הדיון בבית המחוקקים, ומהווה זירה להתכתשויות בין סיעות פוליטיות יריבות בכנסת… הוא מבקר־על של פעולות כל המערכות הביצועיות במדינה, לרבות המערכת המדינית, הצבאית, הביטחונית, הרפואית והמנהלית, והוא מעורב, לרוב 'בזמן אמתי', ברוב המאורעות הציבוריים החשובים והפחות חשובים העולים לתודעת הציבור… ממוסד שייעודו העיקרי הוא הכרעה בסכסוכים בין הפרט לשלטון הופך בית המשפט זירה למאבקים פוליטיים קולקטיביים." ראו גם פרידמן הארנק והחרב, לעיל ה"ש 48, בעמ' 584, הטוען כי "ישראל היא דמוקרטיה שבה נקבעים תוצאות הבחירות והרכב הממשלה לא רק בקלפי. לציבור המצביעים יש שותף משמעותי: מערכת המשפט".

[62]    הטיעון מתחלק לשתי בחינות: מבחינה אישית, הכשרתם המקצועית של השופטים מאפשרת להם לתרגם את המקרה הקונקרטי שלפניהם לשפה המשפטית, באופן שיאפשר את החלתן של ההנחיות המשפטיות העקרוניות על נסיבותיו של המקרה; מבחינה מוסדית, בית־המשפט חשוף פחות מן המחוקק להשפעות מבחוץ, ובניגוד למחוקק, הוא אינו תלוי – לפחות לא באופן מיידי – בתמיכת הציבור, שעשוי להיות מושפע מהלכי־רוח פופוליסטיים קצרי־מועד. ראו, למשל, Walter F. Murphy, Who Shall Interpret? The Quest for the Ultimate Constitutional Interpreter, 48 Rev. Pol. 401, 406–409 (1986).

[63]    ראו את הדיון לעיל ליד ה"ש 53–54 בעמדתו של ביקל, המתאר את יתרונם של חברי הרשות השופטת. ראו גם Kronman, לעיל ה"ש 15, בעמ' 24–26.

[64]    ברק שופט בחברה דמוקרטית, לעיל ה"ש 4, בעמ' 41: "השאלה אינה מה השופט רוצה, אלא מה החברה צריכה." ראו גם ברק, לעיל ה"ש 45, בעמ' 198: "דרישה זו לאובייקטיביות מטילה נטל כבד על השופט. עליו להיות מסוגל להבחין בין הרצוי האישי לבין המצוי החברתי. עליו ליצור מחיצה ברורה בין השקפותיו כפרט לבין תפיסותיו כשופט."

[65]    השופט שלמה לוין, בספרו להיות שופט, לעיל ה"ש 11, בעמ' 90–91, מסכם כך את החשש מפני פוליטיזציה של מערכת המשפט: "השופט עצמאי בהחלטותיו השיפוטיות, ושום איש אינו יכול להגיד לו כיצד לפסוק… החובה המוטלת על שופט להיות כפוף למרותו של הדין בלבד מחייבת אותו להבחין, ככל האפשר, בין השקפותיו האישיות לבין יישום הדין, כפי שהוא נראה לו וכפי שהוא מתפרש בכללי פרשנות אובייקטיבים… כל שופט ראוי לשמו לומד להתמודד עם מציאות זו ומנסה להשתחרר מהשפעות שאינן רלוונטיות ומרוחות שעה חולפות על תוצאות פסיקתו."

[66]    ראו בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, פס' 18 לפסק־דינו של השופט ברק (1993): "תהא תכליתו הספציפית של כל דבר חקיקה אשר תהא, חזקה היא, כי תכליתו הכללית היא להגשים את עקרונות היסוד של השיטה…"; בג"ץ 10808/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שרת החינוך והתרבות, פס' 3 לפסק־דינה של השופטת ביניש (פורסם בנבו, 11.7.2006): "מקובל עלינו העקרון כי יש לפרש כל דבר חקיקה בדרך שתעלה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של השיטה שהרי התכלית הכללית של כל דבר חקיקה היא לשרת את הערכים היסודיים והאינטרסים הבסיסיים של החברה."

[67]    ראו כלל 11א(6) לכללי השפיטה (סדרי העבודה של הועדה לבחירת שופטים), התשמ"ד־1984, המפרט את "התכונות העיקריות הנבדקות והנשקלות לגבי מועמד": "אינטגריטי, יושר אינטלקטואלי, הגינות כלפי הזולת, אמות מידה מוסריות, עצמאות בחשיבה ואי־תלות". עצמאות שיפוטית היא דוגמה למוסד שיפוטי שבראשיתו היה בעל ערך אינסטרומנטלי בלבד, כאמצעי להשגת מטרה, ואשר לימים נהפך לערך החורג מהתפקיד המקורי שהוא נועד למלא. השאיפה להגן עליו מטשטשת את מהותו ותפקידו המקוריים, ולעיתים מניחה את המבוקש ומחטיאה בכך את המטרה המרכזית של ההליך השיפוטי, שכן בסופו של דבר העצמאות השיפוטית נועדה לשרת את ההליך השיפוטי, ולא להפך.

[68]    "המבחן היחיד הוא זה המופעל על ידינו כלפי עצמנו ומצפוננו, והשאלה היחידה היא אם שלמים אנו עם מה שפסקנו." לוין, לעיל ה"ש 11, בעמ' 90–91.

[69]    "החובה המוטלת על שופט להיות כפוף למרותו של הדין בלבד מחייבת אותו להבחין, ככל האפשר, בין השקפותיו האישיות לבין יישום הדין, כפי שהוא נראה לו וכפי שהוא מתפרש בכללי פרשנות אובייקטיבים." שם, בעמ' 90.

[70]    ראו בג"ץ 5261/04 פוקס נ' ראש־ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 446, פס' 4 לפסק־דינו של השופט לוי (2004).

[71]    ראו לעיל ה"ש 49.

[72]    על־מנת לעמוד על פועלו האקטיביסטי של השופט לוי בתחום זכויות האדם, מספיק לקרוא את דברי השבח במאמרו של מרדכי קרמניצר "על שוויון וכבוד אנושי לפי השופט אדמונד לוי ז"ל" המכון הישראלי לדמוקרטיה 26.3.2018 www.idi.org.il/articles/22131.

[73]    ראו לעיל ה"ש 51.

[74]    בעניין רישום נישואים חד־מיניים ראו בג"ץ 3045/05 בן־ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד סא(3) 537 (2006). בעניין חוק "פינוי־פיצוי" ראו לעיל ה"ש 49.

[75]    בג"ץ 794/17 זיאדה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסק־דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') ג'ובראן (פורסם בנבו, 31.10.2017).

[76]    ברק, בספרו שופט בחברה דמוקרטית, לעיל ה"ש 4, בעמ' 39, מדגיש כי לגבי "מקרים קשים" ייתכן חוסר אחידות בפסיקה: "שופטים שונים עשויים לתת לגורמים שונים משקל שונה ועל ידי כך להגיע לתוצאות סבירות שונות".

[77]    בבלי, שבת לג, ע"א. מדרש חז"ל זה מבטא את היחס השלילי לדיבור בשפה שאינה ראויה על נושאים שעל־פי כללי הנימוס הצנעה יפה להם. כלומר, בפרפרזה לענייננו, גם אם כולם יודעים במה דברים אמורים, קיים ערך לשתיקה ולהעמדת־הפנים, כדי לא לערער או לבזות את מעמדה של הרשות השופטת.

[78]    בג"ץ 5004/14 ג'קלין נ' משרד החינוך, פס' 4 לפסק־דינו של השופט שטיין (פורסם בנבו, 7.8.2019) (ההדגשה הוספה). ראו באופן דומה את פסיקתו של השופט סולברג בבג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (פורסם באר"ש, 12.9.2017), שבה הוא דחה את העתירה נגד החוק, בדעת מיעוט, לא כי חלק על דעת הרוב ביחס לחשיבות הגיוס לצה"ל, אלא מנטייה שמרנית לגבי מגבלות המשפט בעשיית שינוי חברתי: "ההכרה במגבלותיו של המשפט לא פסחה גם על שאלת מגבלות כוחו של בית משפט זה להניע שינוי חברתי בנדון… הדיון בנוגע לדילמה זו רחב, שופטים רבים נוספים בתקופות שונות הביעו עמדה בנושא, מגוון העמדות מרתק, ומבטא את מורכבות הסוגיה. אינני רואה צורך להוסיף נופך משלי. אומר אך זאת, שגם היבט זה של הסוגיה מטריד, ומחייב מחשבה. הדין נוקב ונוקב, וההר בשלו." שם, פס' 36 לפסק־דינו של השופט סולברג.

[79]    ההמלצה אינה נוגעת בשופטים בעלי תודעה שמרנית ביחס לתפקידו של השופט, שלפיה תפקיד השופט הוא "ליישם את החוק ולא ליצור אותו בעצמו" (פרידמן קץ התמימות, לעיל ה"ש 48, בעמ' 579). לעומת זאת, שופטים בעלי תודעה פרוגרסיבית (או אקטיביסטית), המבקשים לקדם את ערכיהם האישיים ב"מקרים קשים", נדרשים לחשוף את תפיסת־עולמם הערכית־הפוליטית בבהירות, כדי שהריבון ונציגיו יוכלו להגיב בהתאם. למשל, השופט הנדל לא הסווה את הרקע הדתי בנימוקי פסיקתו, בדעת מיעוט, במסגרת פסקי־דין שנגעו בשאלות של דת ומדינה. ראו, לדוגמה, דנג"ץ המרכולים, לעיל ה"ש 51, פס' 2 לפסק־דינו של השופט הנדל (בעקבות הכרעת הרוב בדנג"ץ זה נחקק תיקון ל"חוק המרכולים" (ראו לעיל ה"ש 51), שצמצם את תחולת פסיקתו של בית־המשפט); בג"ץ 1550/18 עמותת הפורום החילוני נ' שר הבריאות, פס' 6 לפסק־דינו של השופט הנדל (פורסם בנבו, 30.4.2020) (הכנסת חמץ לבתי־חולים).

[80]    ספיר, לעיל ה"ש 48, בעמ' 197–198. אחת מהנחות־היסוד של הרציונל הדיאלוגי היא שהמערכת הפוליטית נעדרת אמצעים לתמרץ את הציבור להתייחס לשאלות מהותיות בכובד־הראש הראוי, ולפיכך ניתנת לבית־המשפט סמכות מסוימת בפרשנותם של "ערכי החברה" ובהתאמתם לחקיקה הקיימת. אולם בית־המשפט הוא רק שחקן אחד, ואינו נהנה מבלעדיות, ואפילו לא מזכות המילה האחרונה. המודל הדיאלוגי לא קנה שביתה בישראל, אך השיח לגבי אופן יישומו מתפתח. ראו, למשל, בל יוסף הדיאלוג המהותי: מודל לקידום דיאלוג בין בית משפט עליון למחוקק (עבודת־גמר לתואר "דוקטור במשפטים", אוניברסיטת תל־אביב – הפקולטה למשפטים, 2019).

[81]    Barry Friedman, The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution (2009). פרידמן טוען כי אף שגם הקונגרס וגם בית־המשפט חוששים מההשלכות של זעם הציבור, ההבדל ביניהם גדול: הקונגרס מגיב באופן מיידי על כל תגובה חריפה מצד הציבור; לעומת זאת, בית־המשפט מגיב על עמדת הציבור במסגרת הטווח הארוך, מה שמאפשר לו להיווכח אם תגובתו של הציבור נובעת ממקום המחייב התייחסות בשל כשלים בהתנהלותו. עמדתו של פרידמן משתלבת עם תנועת "החוקתנות העממית" בארצות־הברית. להרחבה על תנועה זו ומאפייניה ראו גדעון ספיר ושאול שארף "חוקתנות עממית" מחקרי משפט ל 161 (2015).

[82]    כך, למשל, שינוי הרוב בוועדה הנדרש למינוי שופט עליון מחמישה חברים לשבעה (שנעשה על־ידי השר גדעון סער) או ההצעה לשנותו שוב לשישה (שהועלתה על־ידי השרה אילת שקד); ההצעה להוסיף פסקת התגברות בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו או להחילה על כל חוקי־היסוד באמצעות חקיקת חוק־יסוד: החקיקה; ההצעה בחוק־יסוד: החקיקה להתיר ביטול חוק רק באמצעות הרכב מורחב של תשעה שופטים לפחות. ראו תזכיר חוק־יסוד: החקיקה.

[83]    ברק, לעיל ה"ש 45, בעמ' 220. המשך דבריו הם: "המחוקק רשאי אפוא לבחון את פסק הדין ואת תוצאותיו. הוא רשאי להגיע למסקנה כי חרף חוסר הנחת מהפירוש השיפוטי, אין מקום לשנות החקיקה, כדי להגיע לתוצאה הנראית למחוקק רצויה. אך המחוקק רשאי להגיע למסקנה שונה. באיזון בין השיקולים השונים, הוא עשוי לסבור כי רצויה חקיקה מתקנת, אשר תביא לתוצאה הנראית למחוקק כרצויה, ואשר נמנעה בשל הפרשנות השיפוטית. בהגיעו למסקנה זו, יחוקק המחוקק דבר חקיקה חדש."

[84]    ראו לעיל ה"ש 79. בפרשת בן־ארי, לעיל ה"ש 74, העוסקת בשאלת רישומם של זוגות חד־מיניים במרשם האוכלוסין, דנו הנשיא (בדימ') ברק (דעת רוב) והשופט רובינשטיין (דעת מיעוט) בשאלת מעמדו של המרשם מבלי להביע את עמדתם העקרונית ביחס להכרה בנישואים חד־מיניים. אילו דחו את העתירה בטענה כי מדובר ב"סוגיה חברתית רגישה", היה העדר ההנמקה הערכית במקומו. אולם כל צד קידם את תפיסת־עולמו בנימוקים "משפטיים", תוך התחמקות מהצגת עולם הערכים העומד בבסיס פסיקתם. העדר הנמקה ערכית בלט בפסיקתו של השופט רובינשטיין, שכן הלה עושה שימוש תדיר במשפט העברי לביסוס פסיקותיו, אולם בפרשת בן־ארי הוא לא הזכיר בנימוקיו ולוּ בדל מן ההלכה היהודית או מהפריפריה שלה. גם הנשיא (בדימ') ברק רק רמז על עמדתו הערכית בנושא זה באמצעות הפניה לכתיבה אקדמית. פסיקה כזו מקשה על המערכת הפוליטית להגיב בצורה ראויה (לאמץ או לדחות את הפסיקה באמצעות חקיקה).

[85]    בבלי, עבודה זרה לו, ע"א (ההדגשה הוספה).

[86]    מנחם מאוטנר מציין בכמה רשימות את התבצרות הקבוצה ששלטה במדינה מתקומתה ועד לסוף שנות השבעים, בין היתר בתוך בית־המשפט העליון. מאוטנר משתמש בביטוי "הגמוניה" כדי לתאר את הקבוצה השלטת בישראל. אולם השימוש במונח זה אינו מדויק, לדעתי, משום שמקורו מעולם המושגים המרקסיסטי, שאינו עולה בקנה אחד עם מאפיינים דמוקרטיים או ליברליים. ראו מאוטנר משפט ותרבות, לעיל ה"ש 54, בעמ' 16–29; מנחם מאוטנר משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת 218–225 (2008); מנחם מאוטנר "המשפט הישראלי: העשור הרביעי" בית־המשפט – חמישים שנות שפיטה בישראל 132–139 (1999). ראו גם מנחם מאוטנר "המשפט הישראלי בחברה רב־תרבותית" שלטון החוק בחברה מקוטבת – היבטים משפטיים, חברתיים ותרבותיים 27, 43 (איל ינון עורך, 1999): "הן באמצעות האקטיביזם הגורף שלו והן באמצעות ניסיונו להשתתף בקביעת דמותה הערכית של המדינה נטל בית המשפט העליון חלק פעיל במאבק הפוסט־הגמוני על עיצוב דמותה של ישראל, שהחל מתחולל בסוף שנות ה־80. בית המשפט 'תפס צד.' הוא פעל באופן המזוהה בבירור עם הקבוצה החילונית המבקשת לשמר ולחזק את זיקתה של ישראל לליברליזם המערבי."

[87]    ברק, לעיל ה"ש 45, בעמ' 219.