מעורבות המשפחה בתהליך קבלתן של החלטות רפואיות

רועי גילבר*

תקציר

מעורבות המשפחה בתהליך קבלתן של החלטות רפואיות בנוגע לחולה בגיר בעל כשרות משפטית: היבטים ביואתיים ומשפטיים

הפרט חווה את חייו באמצעות התייחסות־גומלין עם בני משפחתו וסביבתו החברתית הקרובה. בהקשר הרפואי המשפחה מעורבת במקרים רבים בתהליך קבלת ההחלטות הנוגעות בטיפול הרפואי המוצע למטופל. חרף זאת, המשפחה אינה זוכה כמעט בהכרה משפטית במעורבותה כאשר מטופל בגיר בעל כשרות משפטית ניצב בפני קבלת החלטה רפואית. מאמר זה נועד לבחון אם מצב משפטי זה ראוי. לשם כך המחבר מנתח את החקיקה והפסיקה הרלוונטיים בנושא. ניתוח משפטי זה מוביל את המחבר למסקנה כי יש לערוך שינוי במצב המשפטי כך שתוכר זכותם של בני המשפחה להשמיע את קולם ואת עמדתם בעת קבלת ההחלטה הרפואית בעניינו של המטופל. להכרה זו יש כמה יתרונות. היא תשקף הכרה באוטונומיה של המטופל אשר תלויה ביחסיו הקרובים עם בני משפחתו. נוסף על כך, היא תיצור שיח מועיל בין שלושת הצדדים המעורבים בפועל בקבלת החלטות רפואיות – המטפל, המטופל והמשפחה – ותוביל לקבלת החלטות ולמימושן מתוך הסכמה רחבה, שתמנע חיכוכים ועימותים.

מבוא

א.   אוטונומיה

1. כללי
2. עקרון האוטונומיה בביואתיקה

(א)  עצמאות

(ב)  מסירת מידע והבנתו

ב.   המסגרת המשפטית

1. עצמאות

(א)  החקיקה

(ב)  הפסיקה

2. מסירת מידע והבנתו

(א)  החקיקה

(ב)  הפסיקה

ג.    דיון

סיכום

מבוא

ההנחה כי הפרט חווה את חייו, בין היתר, באמצעות התייחסות־גומלין עם בני משפחתו נכונה לכל אדם, ללא קשר לרקע התרבותי, הדתי והחברתי שלו.[1] בהקשר הרפואי למשפחה יש תפקיד חשוב כאשר המטופל מקבל החלטה באשר לטיפול הרפואי המוצע לו. במקרים רבים בני המשפחה מסייעים למטופל לקבל מידע רלוונטי מהמטפל, לעבד את המידע ולהבינו.[2] זה המצב במדינות רבות, לרבות ישראל.[3] למרות זאת, המשפחה נעדרת מעמד משפטי פורמלי כאשר מטופל בגיר ובעל כשרות משפטית ניצב בפני קבלת ההחלטה עצמה. אף שבמקרים רבים ההחלטה משפיעה על חייהם של בני המשפחה, המשפט אינו מעניק להם זכויות או מעמד בעת קבלת ההחלטה. זאת ועוד, במקרים רבים לעמדתם של בני המשפחה וליכולותיהם יש השפעה דרמטית על ההחלטה שתתקבל.[4] אולם מבחינה משפטית המטפל והמטופל אינם נדרשים להביא את המשתנים האלה בחשבון. כך ייתכן מצב שבו תתקבל החלטה אשר בני המשפחה יתקשו מאוד לקיימה, וזאת כתוצאה מכך שקולם של בני המשפחה לא נשמע כאשר ההחלטה התקבלה.[5] לנוכח זאת עולה השאלה אם העדר הכרה משפטית במעורבותה האינהרנטית של המשפחה בתהליך קבלתן של החלטות רפואיות הינו ראוי.[6] כדי לענות על שאלה מרכזית זו, יהיה צורך לבחון קודם לכן את המצב המשפטי בכל הקשור למעמדה של המשפחה בקבלת החלטות אלה.

הספרות המשפטית בנושא זה בארץ דלה, אך הדבר אינו מקהה את הצורך בהערכה ביקורתית של הנושא, מכיוון שלמשפחה יש אינטרסים שרלוונטיים מאוד לתהליך קבלתן של החלטות רפואיות, ואשר חלקם שונים במהותם מהאינטרסים של המטופל. לשם הערכה ביקורתית כזו יש להתמקד תחילה בניתוח עיוני של עקרון האוטונומיה, המשמש בסיס ליחסי מטפל–מטופל במשפט הרפואי. הסיבה לבחינה עיונית כזו היא שמעורבות המשפחה בתהליך קבלתן של החלטות רפואיות משפיעה – הן באופן חיובי והן באופן שלילי – על עצמאותו של המטופל בהקשר של קבלת החלטות בנוגע לטיפול בו. נוסף על כך, וכפי שנראה בהמשך, מרכזיותו של עקרון האוטונומיה של המטופל בספרות הביואתיקה משפיעה בצורה משמעותית על המסגרת המשפטית של תהליך קבלת ההחלטות בתחום זה בישראל.[7] לבסוף, מכיוון שבני המשפחה של המטופל מושפעים מההחלטות הנוגעות באבחונו ובטיפול בו, יש לבחון את עקרון האוטונומיה גם מנקודת־מבטם, שכן גם להם כפרטים יש אינטרס לקבל החלטות אוטונומיות.

מאמר זה יבחן את מעמדה של המשפחה בהקשר של קבלת החלטות רפואיות בנוגע לחולה בגיר ובעל כשרות משפטית באופן הבא. לאחר מבוא זה יתקיים בפרק הראשון דיון תיאורטי בעקרון האוטונומיה – הן באופן כללי והן בהקשר הביואתי. לאחר־מכן, בפרק השני של המאמר, תינתן סקירה של המצב המשפטי בכל הקשור למעמדה של המשפחה בתהליך קבלתן של החלטות רפואיות בנוגע למטופל בגיר שכשיר לנקוט פעולות משפטיות. סקירה זו תתמקד בשני היבטים של עקרון האוטונומיה: הבנת המצב שהמטופל נמצא בו (או קבלת החלטות על בסיס מידע רלוונטי שהמטופל מבין) ועצמאות (קבלת החלטות מתוך רצון חופשי). לאחר־מכן, בפרק השלישי של המאמר, ייערך דיון ביקורתי במצב המשפטי הקיים, לרבות בהשלכותיו המשפטיות והמעשיות. הפרק האחרון יהווה סיכום למאמר.

א. אוטונומיה

1. כללי

הכתיבה על עקרון האוטונומיה ענפה.[8] למרות זאת קיימת הסכמה רחבה שכאשר הפרט מבין את המצב שבו הוא נמצא לפני שהוא מקבל את ההחלטה הנדרשת, כאשר הוא ניחן בכשרות המנטלית לקבל את ההחלטה, וכאשר בעת קבלת ההחלטה הוא חופשי מהשפעה בלתי־הוגנת של אחרים, אזי הוא מקבל החלטה אוטונומית.[9] תפיסה זו תואמת את הבסיס הרעיוני של הסכמה מדעת הנדרשת למתן טיפול רפואי. כאמור, חרף ההסכמה באשר לרכיבים אלה, ניתן לזהות שתי תפיסות מרכזיות נבדלות ביחס לעיקרון זה – אינדיווידואליסטית ותלוית־יחסים – והגישות השונות ממוקמות על הרצף שביניהן.

התפיסה האינדיווידואליסטית, המצויה בצידו האחד של הרצף, מדגישה את עצמיותו של הפרט, ואחד משורשיה מצוי בתפיסתו של עמנואל קנט שלפיה חברה מוסרית מבוססת על הפרט כבעל רצון עצמאי ויכולת לפעול בהתאם לכללים שהוא קובע לעצמו. ייחודו של הפרט, לפי גישה זו, נעוץ בהיותו יצור תבוני ורציונלי המסוגל לקבל החלטות רצוניות ומוסריות באשר לחייו. גישה זו מדגישה כי באופן עקרוני הפרט בוחר אם ועד כמה לשתף את סביבתו החברתית, שכן כדי לקבל החלטות, עליו להיות משוחרר ככל האפשר מהשפעות חיצוניות, מכיוון שההכרעה היא שלו.[10] התפיסה האינדיווידואלית הזו היא אוניוורסלית, ואינה מוגבלת להקשר חברתי ותרבותי מסוים.[11]

לצד הגישה הקנטיאנית עומדת תפיסה המכירה, גם אם באופן מוגבל, בהשפעה שיש ליחסיו החברתיים של הפרט על עצמאותו. פרופ' רז מדגיש כי הפרט הוא היוצר את סיפור חייו. לצורך כך הוא זקוק ליכולת קוגניטיבית, שתאפשר לו לתכנן את תוכניותיו ולהוציאן אל הפועל, עליו להיות בעל פוטנציאל לקבל החלטות באופן רציונלי, ועליו להיות מצויד ביכולת להבין את המידע הנדרש לו כדי להוציא לפועל את תוכניותיו. בהמשך לכך, בחירתו של הפרט מבין האפשרויות הפתוחות לפניו צריכה להיות חופשית מכפייה של אחרים.[12] אולם, אף שגם תפיסה זו מכילה יסודות אינדיווידואליסטיים, היא מכירה בכך שאוטונומיה תלויה בנסיבות חברתיות,[13] שכן חברות שונות נבדלות זו מזו בהיקף אפשרויות הבחירה שהן מעניקות לחבריהן.[14]

בצד התפיסה ששמה דגש באינדיווידואליות של הפרט, התפתחה בשני העשורים האחרונים תפיסה של האוטונומיה כתלויה ביחסים חברתיים.[15] תפיסה זו פותחה על־ידי בעלי גישות פמיניסטיות וקהילתניות אשר הכירו בכך שתפיסה רחבת־היקף ומלאה של עקרון האוטונומיה אינה יכולה להתמקד רק בעצמיותו של הפרט וביכולותיו האישיות, אלא חייבת לכלול גם דיון באשר ליחסיו החברתיים עם אחרים ולהשפעתם של אלה על היכולת שלו לקבל החלטות אוטונומיות. האוחזים בגישה זו קראו לשלב את המציאות, שבה היחסים החברתיים הקרובים של הפרט עם אחרים מהווים חלק חשוב וניכר מאישיותו ומזהותו, עם המקום המרכזי שניתן בחברה המערבית לחופש הבחירה של הפרט ללא מעורבות של אחרים. התוצאה הייתה תפיסה של אוטונומיה תלוית־יחסים, אשר מביאה בחשבון את ההשפעות התרבותיות והחברתיות הניכרות – החיוביות והשליליות – על יכולתו של הפרט לקבל החלטות עצמאיות.[16]

קבלת הגישה שהפרט מקבל החלטות תוך שיתוף־פעולה עם הסובבים אותו הובילה מלומדים לטענה כי יחסים חברתיים מפתחים ומזינים את יכולתו של הפרט להיות אוטונומי.[17] כך, היכולת לפעול באופן אוטונומי מערבת יחסים דינמיים עם אנשים הכרוכים זה בחייו של זה.[18] לפי גישה זו, קבלת החלטה והוצאתה לפועל הן פרויקט משותף של הפרט והקרובים לו, המצריך שיתוף־פעולה ביניהם.[19] אולם מלומדים שונים קיבלו את הביקורת הנשמעת מפי תומכי הגישה הליברלית־האינדיווידואליסטית, וניסו להתמודד עם ההשפעה השלילית שיש לסביבתו של הפרט ולערכי הקהילה שבה הוא חי על יכולתו להוציא לפועל את החלטותיו בצורה עצמאית. בהקשר של קבלת החלטות רפואיות יש מלומדים הסבורים כי במצב שבו הדומיננטיות של בני המשפחה משפיעה לרעה על עצמאותו של המטופל, על המטפל להתייחס לכך ולשמש מעין מגשר.[20] אחרים סבורים כי במצב כזה על המטפל ליצור הזדמנות שבה יוכל לפגוש את המטופל ללא בני המשפחה ולהבין ממנו מה רצונו הן ביחס לטיפול המוצע והן ביחס למעורבותם של בני המשפחה.[21]

התייחסות זו להשפעות החיוביות והשליליות של יחסים חברתיים על האוטונומיה של הפרט הולידה שיח מגוּון על־אודות התפיסה של אוטונומיה תלוית־יחסים. אחד הקולות הבולטים במסגרת שיח זה הוא קולו של ג'ון כריסטמן (Christman),[22] הגורס כי פרט החי במסגרת של יחסים לא־שוויוניים הנשלטים במידה כזו או אחרת על־ידי פרט אחר, או פרט החי בקהילה שיש בה מִדרג חברתי מובנה, הינו יצור אוטונומי אם הוא מסוגל לראות את עצמו מקבל החלטה שונה מזו שהסובבים אותו מצפים שהוא יקבל. לפי גישה זו, אין צורך שהפרט אכן יקבל בפועל החלטה כזו, אשר הולכת "נגד הזרם", אלא די בכך שהוא מאמין כי ביכולתו לעשות כן וכי יהיה בכוחו לשאת בתוצאות החלטתו. לדעת כריסטמן, אם הפרט אינו מסוגל לראות את עצמו פועל באופן כזה, אזי הוא אינו מציג יכולת אמיתית לשקול באופן רציני את האינטרסים האישיים שלו, ומכאן שהוא חסר יכולת לקבל החלטות אוטונומיות. כריסטמן מוסיף כי הצבת הפרט במצב המאפשר לו עצמאות מחשבתית מחייבת את האחרים לתת לו את האפשרות להרחיק את עצמו מההקשר החברתי שהוא נמצא בו ולנהל לבדו את הניתוח הביקורתי הרפלקטיבי, ללא רעשי־רקע.[23] מכאן שכריסטמן אינו מסתפק בהקשר החברתי של עקרון האוטונומיה, אלא מניח, כהנחת־מוצא, כי יש לתת לפרט מרחב אישי ופרטי נפרד מזה של הסובבים אותו, שבמסגרתו הוא יוכל לקיים את ההערכה שלו. בהמשך לגישה זו, מלומדות אחרות מוסיפות כי צריך שיהיה לפרט ביטחון עצמי ביכולתו לקבל החלטות. הבסיס של טענה זו הוא שכדי שהפרט יוכל לקיים הליך עצמאי של ניתוח ביקורתי רפלקטיבי, החברה נדרשת לאפשר לו לפתח את היכולת לסמוך על שיקול־דעתו העצמאי, ולא לתת לסביבתו החברתית הקרובה לחתור תחת יכולתו הבסיסית להיות יצור אוטונומי.[24]

לגישות השונות באשר לתפיסת האוטונומיה שנסקרו בחלק זה יש קו משותף. הן מתמקדות בקידום יכולתו של הפרט לקבל החלטות אשר יובילו אותו לחיים מלאים ומשגשגים מנקודת־מבטו הייחודית והאישית.[25] אבל הן נמצאות בנקודות שונות על־פני רצף, אשר בצידו האחד הגישה הקנטיאנית, המשקפת תפיסה אוניוורסלית וחסרת הֶקשר חברתי של עקרון האוטונומיה, ובצידו האחר הגישה תלוית־היחסים, המכירה בכך שהפרט זקוק לא רק למרחב פרטי, אלא גם ליחסים חברתיים קרובים, כדי לקבל החלטות ולהוציאן לפועל.[26] ההבדל בין הגישות הללו מתמקד במשקל שיש לתת לכל אחד משני המרכיבים החיוניים – האינטרס והרצון בפרטיות, מצד אחד, והאינטרס להיות שייך ולקיים קשרים חברתיים, מצד אחר. תומכי הגישה האינדיווידואליסטית סבורים כי בסופו של יום יש לתת משקל רב יותר לצורך הקיומי של הפרט שההחלטה הסופית תתקבל על־ידיו, תוך צמצום ההשפעה של הנסיבות החברתיות הסביבתיות, יהא אופיין אשר יהא; ולעומתם תומכי הגישה תלוית־היחסים מאמינים כי המרחב הפרטי שבו הפרט עורך את הדיון הביקורתי הרפלקטיבי אינו חייב להובילו לקבלת החלטה בצורה שמנטרלת ככל האפשר את ההשפעות החברתיות הסביבתיות. ההחלטה עשויה להיות אוטונומית גם אם היא הולמת את ערכי הקהילה שבה הפרט חי, כל עוד ניתנה לפרט הזדמנות – כפי שמדגישים תומכי הגישה האינדיווידואליסטית – לשקול בינו לבין עצמו את החלופות הפתוחות לפניו.

2. עקרון האוטונומיה בביואתיקה

כיצד השיח הכללי על־אודות עקרון האוטונומיה של הפרט בא לידי ביטוי בהקשר הביואתי? בעשורים האחרונים ניתן להבחין כי התפיסה של יחסי מטפל–מטופל בספרות הביואתיקה עברה מגישה נטולת הקשר חברתי מסוים לגישה שמכירה בהיבטים החברתיים של יחסים אלה, ואשר לפיה עקרון האוטונומיה מוגדר בהתאם ליחסיו של הפרט עם המעגל החברתי הקרוב הסובב אותו. בחלק זה יידון השינוי התפיסתי שחל בספרות הביואתיקה בכל הקשור לשני המרכיבים המרכזיים של עקרון האוטונומיה– עצמאות והבנה.

(א) עצמאות

הגישה המרכזית מתייחסת בחשדנות מסוימת להשפעות החברתיות על האוטונומיה של המטופל.[27] לפי גישה זו, הנשענת על תפיסה אינדיווידואליסטית, המטופל יכול למצות את יכולתו לקבל החלטות בנוגע לבריאותו ללא מעורבות משמעותית של סביבתו החברתית הקרובה. מידת מעורבותם של בני המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות תלויה ברצונו של המטופל.[28] בהמשך לכך, על־מנת שהחלטת המטופל תהיה עצמאית, בני המשפחה אינם יכולים להוביל את התהליך ולהשפיע על המטופל בצורה לא־הוגנת.[29]

אבל בשנים האחרונות ניכרת חשיבותה ההולכת וגוברת של גישת האוטונומיה תלוית־היחסים.[30] האוחזים בגישה זו רואים בחיוב את השפעתה של המשפחה על תהליך קבלתן של ההחלטות הרפואיות ואת מעורבותה בתהליך.[31] המחלוקת בקרבם נוגעת במידת ההשפעה שיש לבני המשפחה על זכותו של המטופל לקבל החלטות באופן עצמאי.

מצד אחד נמצאים אלה המכירים בהשפעה הניכרת שיש לבני המשפחה על תהליך קבלת ההחלטות ואינם רואים בה דבר שלילי. הביואתיקאי ג'ון הרדוויג (Hardwig) טוען כי עקרונות של צדק והוגנוּת מחייבים את המטופל להביא בחשבון את האינטרסים והחששות של בני המשפחה בעת קבלת ההחלטות. הוא מוסיף כי לבני המשפחה צריך להיות מעמד בתהליך קבלת ההחלטות כאשר ההחלטות משפיעות עליהם. הרדוויג טוען כי כאשר החלטות רפואיות הנוגעות במטופל משפיעות בצורה דרמטית על חייהם של בני המשפחה – למשל, כאשר מדובר בחולה סופני אשר תוחלת חייו הצפויה קצרה – ייתכן שיש לתת בנסיבות מסוימות עדיפות לאינטרסים שלהם על אלה של המטופל, קרי, להיענות לבקשתם לא להאריך את חייו. הסיבה לכך היא שהמשמעות של להיות בן משפחה היא להיות מחויב מבחינה מוסרית לקבל החלטות על בסיס השיקול של מה ישרת את טובתם של כל בני המשפחה, ולא רק מה ישרת בצורה הטובה ביותר את האינטרס האישי של המטופל. לנוכח זאת יש לשקול בהקשר של קבלת החלטות רפואיות הן את האינטרס של המטופל והן את זה של בני המשפחה.[32]

מצד אחר, אל מול גישתו של הרדוויג, ניצבת גישתם של הילדה וג'יימס לינדמן־נלסון (Lindemann Nelson), המבוססת על אתיקה של דאגה. לפי גישה זו, האהבה והקִרבה הרגשית שבני משפחה מביעים זה כלפי זה מובילה את הפרט כבן משפחה לשקול את צורכיהם והעדפותיהם של בני משפחתו בתהליך קבלת ההחלטות. הרעיון המרכזי העומד בבסיסה של גישה זו הוא שהאינטימיות בין בני המשפחה היא היוצרת תחושה של אחריות ושל חובה מוסרית הדדית. מכאן, כשם שבני משפחה מעניקים תמיכה למטופל כאשר הוא חולה, כך על המטופל לבחור בטיפול רפואי תוך התחשבות באינטרסים של בני המשפחה. אבל בסופו של יום, טוענים לינדמן־נלסון ולינדמן־נלסון, האינטרסים של המטופל הם שנמצאים בסכנה רבה יותר (שכן מדובר בגופו), ולכן, בניגוד לעמדתו של הרדוויג, יש לתת תמיד עדיפות לאינטרסים של המטופל על אלה של בני משפחתו.[33]

לינדמן־נלסון ולינדמן־נלסון מתייחסים לדומיננטיות של בני המשפחה השוררת במשפחות מסוימות. לדעתם, כדי לפתור מחלוקות, על המטפל לשמש כמגשר. מצד אחד, עליו לאפשר לבני המשפחה לבטא את עמדתם, אבל מצד אחר, עליו למנוע אותם מלהשפיע בצורה לא־הוגנת על המטופל. הגם שעמדה זו מסייעת בפתרון מצבים שבהם השפעתם של בני המשפחה נהפכת לשלילית, חשוב לזכור כי על־מנת להבחין בין השפעה הוגנת להשפעה לא־הוגנת, על המטפל להכיר מקרוב את המטופל, את משפחתו ואת הערכים שהם חולקים. הגם שעמדתם של לינדמן־נלסון ולינדמן־נלסון משקפת תפיסה של אוטונומיה תלוית־יחסים, יישומה מחייב השקעה של משאבים נוספים על אלה הקיימים במערכות הבריאות הציבוריות.[34]

(ב) מסירת מידע והבנתו

התפיסה המקובלת היא שמסירת מידע למטופל הינה מרכיב חיוני לצורך מימוש האוטונומיה שלו, מכיוון שהיא מאפשרת לו להבין את המצב שהוא נמצא בו ולקבל החלטות התואמות את העדפותיו.[35] כפי שנראה להלן, גם ברכיב זה – ולא רק בהקשר של רכיב העצמאות, שנדון בחלק הקודם – לסביבתו החברתית הקרובה של המטופל, ובעיקר לבני המשפחה, יש השפעה על המידע שהמטפל מעביר למטופל ועל הבנת המידע. מחקרים מגלים כי יש קשר בין נוכחות של בני המשפחה במהלך המפגשים של המטופל עם המטפל לבין היקף המידע שהמטפל מעביר למטופל. מחקרים מגלים עוד כי בני המשפחה מסייעים למטופל לעבד את המידע שנמסר על־ידי המטופל ולהבינו.[36] בכך, ניתן לטעון, מעורבותם של בני המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות משפיעה באופן חיובי על מימוש האוטונומיה של המטופל.

המקום המרכזי שרכיב מסירת המידע קיבל במסגרת השיח הביואתי[37] הוביל חלק מהמלומדים לטענה המוצדקת כי יש לעבור מדיון בשאלה מה המטופל צריך לדעת לדיון בשאלה מה הוא מעוניין לדעת.[38] מלומדים אחדים הדגישו כי היקף מסירת המידע צריך לשקף את צורכי המידע ורצונותיו של המטופל המסוים.[39] הביואתיקאים טום ביצ'ם וג'יימס צ'ילדרס (Beauchamp & Childress) גורסים כי השונוּת התרבותית והחברתית שבין מטופל אחד לרעהו מדגישה עד כמה חשובה חובתו של המטפל להבטיח את זכותו של המטופל להחליט אם לקבל מידע או לא. לפי גישה זו, על מטפלים לברר בראשית מפגשם עם המטופל אם הוא מעוניין לקבל מידע, ולא להניח הנחות בדבר צורכי המידע שלו.[40] בכך, למעשה, גלומה הכרה, גם אם עקיפה, בהשפעתה של הקהילה – ובאופן ספציפי יותר בהשפעתה של המשפחה – על צורכי המידע של המטופל ועל רצונו לקבל מידע ולהבינו. כך, למשל, על־פי גישה זו, יש להתחשב ברצונו של מטופל המגיע מרקע חברתי שבו המשפחה – ולא המטופל – היא הגורם שהמטפל מקיים איתו את השיח ומעביר לו את התמונה כולה.

נוסף על כך, קיימת הכרה הולכת וגוברת בקרב ביואתיקאים כי כיבוד האוטונומיה של הפרט יושג דווקא על־ידי גילוי חלקי – ולא מלא – של מידע. כך, למשל, טום ווקר (Walker) טוען כי כדי לאפשר למטופל לממש את זכותו לאוטונומיה, עליו לדעת באופן כללי מה צפוי לו. דרישה זו מבקשת מהמטפל להסביר למטופל באופן כללי מה הוא מציע לעשות כדי לשפר את מצב המטופל, אבל אין צורך לגלות למטופל את כל הסיכונים המעורבים בטיפול המוצע. ווקר טוען כי כיבוד יכולתו של המטופל לקבל החלטות באופן עצמאי מחייב את המטפל למסור מידע בהיקף כזה שיאפשר למטופל להחליט אם הוא רוצה לקבל מידע נוסף, בהיקף רחב ומלא יותר, באשר למצבו הרפואי, או לחלופין להאציל את הסמכות לקבלת מידע נוסף – ובהמשך לכך את הסמכות לקבלת ההחלטות הטיפוליות – לאדם אחר, כגון קרוב־משפחה.[41] מכאן, בהתבסס על גישתו של ווקר, ניתן לטעון כי לבני המשפחה יש מקום חשוב בכל הקשור להיקף המידע הנמסר למטופל, שכן גם החלטה של מטופל לקבל מידע חלקי בלבד, ושבן המשפחה שלו יקבל את מלוא המידע, הינה החלטה אוטונומית.

זאת ועוד, לנוכח גישתו של כריסטמן, שנדונה בחלק הקודם, הדרישה ממטפלים לכבד רצון של מטופלים לא לקבל מידע או לקבל מידע חלקי בלבד משקפת תפיסה של אוטונומיה תלוית־יחסים, שכן המטופל מממש את האוטונומיה שלו כאשר הוא מקבל החלטה לאחר שניתנת לו הזדמנות נאותה לשקול את העדפותיו האישיות באשר לקבלת מידע, מצד אחד, ואת ערכי הקהילה שבה הוא חי, מצד אחר (גם אם ההחלטה המתקבלת בסופו של דבר תואמת את ערכיהן של הקהילה והמשפחה שבמסגרתן הוא פועל). תנאים אלה של קבלת החלטה באשר להיקף המידע ניתנים למימוש על־ידי תהליך שנעשה מראש, המברר את העדפותיו האישיות של המטופל באשר להיקף המידע שהוא מעוניין בו ובאשר למידת מעורבותו בתהליך קבלת ההחלטות. נוסף על כך, על־פי גישה זו, על המטפל לפגוש את המטופל לבדו, לפחות פעם אחת, ולברר עימו מה היקף המידע שהוא מעוניין בו, במיוחד אם המשפחה ביקשה מהמטפל לא למסור למטופל חדשות רעות.

מסקירה זו עולה כי בשיח הביואתי העוסק במסירת מידע ובהבנתו קיימות גישות אשר מתמקדות בהקשר החברתי של המטופל ומכירות, לפחות בצורה בלתי־מפורשת, במעורבותם של בני המשפחה בתהליך. השאלה כיצד המשפט מתייחס לכך תידון בחלק הבא.

ב. המסגרת המשפטית

בחלק הקודם ראינו כי בשיח הביואתי העוסק בעקרון האוטונומיה קיימת הכרה בהשפעתם של בני המשפחה על יכולתו של המטופל לקבל החלטות עצמאיות ולקבל מידע מהמטפל ולהבינו. בעולם המשפט הרפואי, שבו יעסוק חלק זה, עקרון האוטונומיה בא לידי ביטוי בעקרון ההסכמה מדעת, או במילים אחרות – בדרישה מהמטפל לקבל את הסכמתו של המטופל לטיפול המוצע לו.[42] דרישה זו כוללת את שני היסודות של עקרון האוטונומיה שנדונו לעיל – העצמאות וההבנה.

1. עצמאות

(א) החקיקה

החקיקה אינה מתייחסת כמעט לבני משפחתו של המטופל הבגיר והכשיר.[43] חוק זכויות החולה, התשנ"ו־1996, המסדיר את היחסים בין המטפל למטופל בהקשר הרפואי, עוסק בסעיף 13 ברכיבים השונים של יסוד ההסכמה (מסירת מידע, הבנה ועצמאות). סעיף 13(ג) לחוק מתייחס לרכיב העצמאות, וקובע כי על המטפל למסור למטופל את המידע הרפואי בשלב מוקדם ככל האפשר של הטיפול, כדי שהלה יוכל לקבל החלטה עצמאית מתוך רצון חופשי.

לשונו של סעיף 13 מגלה כי בני המשפחה של המטופל נעדרים מהמסגרת החוקית ומהדרישות המוטלות על המטפל לצורך השלמת התהליך של קבלת החלטות רפואיות. חובותיו של המטפל מופנות רק כלפי המטופל, הנתפס כמנותק מסביבתו החברתית. התפיסה של המחוקק היא שכל עוד המטופל כשיר מבחינה משפטית לקבל החלטות, הוא האדם היחיד המעורב בתהליך קבלת ההחלטות מול הגורמים המטפלים, וכמובן בעל זכות המילה האחרונה בקבלת ההחלטה עצמה. גישה זו עומדת בסתירה למציאות חייהם של מטופלים רבים, שבמסגרתה בני המשפחה מעורבים בצורה משמעותית בתהליך קבלת ההחלטות, ואף משפיעים באופן ניכר על ההחלטה הסופית.[44] גישה זו של המחוקק אינה משקפת עיקרון של אוטונומיה תלוית־יחסים, שלפיו לבני משפחתו הקרובה של המטופל יש השפעה על עצמאותו בעת קבלת החלטה רפואית בעניינו.

חרף העדרם של בני המשפחה מהסעיף הרלוונטי ביותר העוסק בתהליך קבלת ההחלטות, ניתן לטעון כי סעיף 16(א) לחוק מעניק להם מעמד מסוים, שכן הוא מעניק למטופל את הסמכות למנות אדם אחר כמיופה־כוח, שיהיה מוסמך לקבל מטעמו החלטות באשר לטיפול הרפואי בו. על פני הדברים נראה כי על־פי סעיף זה מטופל יכול להאציל את סמכות קבלת ההחלטה לבן משפחה גם כאשר הוא עצמו כשיר לקבל החלטות. אבל לפי סעיף 16(ב), בני המשפחה זוכים בסמכות לקבל החלטות באורח עצמאי רק כאשר המטופל איבד את יכולתו לקבל החלטות, שכן סעיף 16(ב) קובע כי על ייפוי־הכוח שניתן לפי סעיף זה יחול חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב־1962 (להלן: חוק הכשרות).[45] התיקון המשמעותי שנעשה בחוק הכשרות באפריל 2016 קובע למעשה כי ייפוי־כוח שנעשה לעניינים בריאותיים ייכנס לתוקפו "במועד שבו חדל הממנה להיות מסוגל להבין בדבר, בעניין שלגביו ניתן ייפוי הכוח המתמשך, ובכלל זה לקבל החלטות בקשר אליו, ובלבד שמיופה הכוח מסר לאפוטרופוס הכללי הצהרה כי התקיימו התנאים לכניסת ייפוי הכוח לתוקף".[46] חוק הכשרות מגדיר אדם ש"מסוגל להבין בדבר" כ"מי שמסוגל להבין בעניין מסוים ולקבל החלטות בקשר אליו".[47] לנוכח זאת, סעיף 16 לחוק זכויות החולה מתייחס לנסיבות שבהן המטופל צופה מצב שבו הוא לא יהיה כשיר לקבל החלטות בנוגע לבריאותו – למשל, כאשר הוא מורדם במהלך ניתוח או כאשר הוא נכנס למצב של חוסר הכרה קבוע. במצבים אחרים, כאשר המטופל צלול וכשיר לקבל החלטות לגבי הטיפול הרפואי המוצע לו, על המטפל לפנות אליו ולקבל את עמדתו. רצון של מטופל להאציל את סמכות קבלת ההחלטה לבן משפחה או לאדם קרוב אחר גם כאשר הוא עצמו נותר צלול וכשיר אינו זוכה אם כן בהכרה חוקית. קביעה זו של המחוקק בחוק זכויות החולה משקפת לפיכך את התפיסה – שבאה לידי ביטוי בסעיפי החוק שנסקרו לעיל – שלפיה האוטונומיה של המטופל הינה אינדיווידואליסטית, ולא תלוית־יחסים.

העדרה של המשפחה בולטת גם בכל הקשור לזכות המטופל לסרב לקבל טיפול רפואי מרפא. סעיף 15(2) לחוק זכויות החולה קובע כי כאשר המטופל חשוף לסכנה חמורה לחייו או לסכנה ללקות בנכות לצמיתות, המטפל רשאי להעניק טיפול חרף סירוב של המטופל לכך, אם ועדת האתיקה של המרכז הרפואי שהמטופל שוהה בו שוכנעה, לאחר ששמעה את המטופל, כי שלושת התנאים הבאים התקיימו: (1) המטופל קיבל את המידע הנדרש לצורך מתן הסכמה מדעת; (2) ניתן להעריך שהטיפול המוצע ישפר את מצבו של המטופל; (3) ניתן להניח כי לאחר מתן הטיפול הרפואי ייתן המטופל את הסכמתו בדיעבד.

סעיף זה אינו מתייחס כלל לבני המשפחה של המטופל, אשר בפועל מעורבים באופן אינהרנטי בחייו ובטיפול בו גם כאשר הוא מסרב לקבל טיפול.[48] לעניות דעתי, הכלל המשפטי שנקבע בסעיף 15(2) לחוק זכויות החולה אינו תואם את המורכבות הערכית הנלווית למצבים הקשים שבהם המטופל מסרב לקבל טיפול רפואי מרפא. מצבים אלה מורכבים מכיוון שלעיתים עמדת המשפחה הקרובה, המעורבת בטיפול ובתמיכה במטופל, אינה זהה לעמדת המטופל ו/או לעמדת הצוות הרפואי.[49] לכן, לדעתי, היה ראוי שהמחוקק יכיר במעורבותם של בני המשפחה או לפחות יאפשר להם להשמיע את קולם בשעה שהצוות המטפל וּועדת האתיקה מבררים את הסיבות לסירובו של המטופל לקבל טיפול רפואי מרפא.[50]

חרף העדרם של בני המשפחה משני הסעיפים המרכזיים של חוק זכויות החולה, ניתן לטעון כי סעיף 6א לחוק מתייחס באופן מסוים לבני המשפחה. הסעיף קובע כי המטופל זכאי להגיע לקבלת הטיפול עם מלווה, וכי המלווה יהיה נוכח בעת קבלת הטיפול כל עוד הוא אינו מתערב במתן הטיפול. ניתן לפרש סעיף זה כהכרה במעורבות – לפחות בכל הקשור לנוכחות הפיזית – של בני המשפחה (או של אנשים קרובים אחרים) במהלך הטיפול או כאשר המטופל פוגש את המטפל. אבל החוק קובע עוד כי למטפל יש סמכות למנוע את נוכחות המלווה כאשר הוא סבור כי נוכחות המלווה: (1) פוגעת בבריאות של המטופל, המלווה או מטופלים אחרים; (2) פוגעת באיכות הטיפול הניתן למטופל או בהזדמנות לקבל מידע מהמטופל; (3) מפריעה בצורה משמעותית לעבודת המטפל; או (4) פוגעת בפרטיותם של מטופלים אחרים.

ההכרה בזכות המטופל לנוכחות מלווה במהלך מפגשו עם המטפל משקפת את העדפותיהם של מטופלים רבים ואת הפרקטיקה הנוהגת.[51] אם אכן יוסכם כי הפרשנות הרווחת של מלווה בחוק כוללת בן משפחה או בעיקר בן משפחה, אזי יהיה בכך צעד ראשון לכיוון הכרה משפטית במעורבות המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות. אבל המחוקק נמנע מלתאר את תפקידו של המלווה במהלך המפגשים עם המטפל ובעת קבלת הטיפול. הוא אינו מתייחס לשאלה אם תפקידו של המלווה מתמצה בהענקת תמיכה מורלית בלבד או שמא יש לאפשר לו גם להיות מעורב בקבלת ההחלטה עצמה.[52] כל שהסעיף קובע הוא שעל המלווה חל איסור להתערב במתן הטיפול הרפואי. אולם מכך לא נובע בהכרח שאסור למלווה להתערב כלל; להפך, ניתן לטעון כי מותר למלווה להיות מעורב בשיח שקודם למתן הטיפול הרפואי – למשל, כאשר המטופל ניצב בפני הצומת של קבלת ההחלטה אם לקבל טיפול בכלל. המסקנה העולה מסעיף 6א היא שמצד אחד אין מניעה חוקית לערב את בני המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות (אם המטפל והמטופל מעוניינים בכך), אבל מצד אחר אין לבני המשפחה מעמד עצמאי כצד בתהליך, כלומר בשיח המוביל לקבלת ההחלטה (מעמד הניתן רק למטפל ולמטופל), ואין חובה להתחשב בעמדותיהם. הזכות לקבל החלטה והזכות לצרף מלווה ניתנות כאן למטופל, ולא למלווה.

דבר חקיקה נוסף שיש לו חשיבות רבה הוא חוק החולה הנוטה למות, התשס"ו־2005. חוק זה נועד להסדיר את תהליך קבלת ההחלטות בסוף החיים. עיון בהוראות החוק מגלה כי לבני המשפחה אין כל מעמד משפטי עצמאי באשר לקבלת החלטות הנוגעות במטופל בגיר שכשיר לנקוט פעולות משפטיות.[53] סעיף 4 לחוק מניח כי החולה הנוטה למות מעוניין להוסיף לחיות, אלא אם כן הוכח אחרת, ומכאן שאין להפסיק טיפול רפואי מאריך חיים שניתן לו. סעיף 5 לחוק קובע את הכללים המסייעים לרופא המטפל לקבוע את רצונו של החולה הנוטה למות. כאשר החולה הנוטה למות כשיר לנקוט פעולות משפטיות, והוא מבטא את רצונו שחייו לא יוארכו, על הרופא המטפל לכבד את רצונו. החוק אינו דורש מהמטפל לערב את בני משפחתו של החולה בעת בירור רצונו. נוסף על כך, סעיף 30 לחוק קובע כי אדם זכאי להביע את רצונו בעוד מועד, לפני שהוא נהפך לחולה הנוטה למות, ולפני שהוא מאבד את כשרותו המשפטית באשר לקבלת טיפול רפואי מאריך חיים, וזאת באמצעות מילוי טופס של הנחיות מקדימות המפרטות את רצונו או באמצעות מינוי של מיופה־כוח אשר יקבל את ההחלטות כאשר המטופל כבר לא יהיה כשיר משפטית לעשות כן. המחוקק קובע כי הותרת הנחיות מקדימות או מינוי מיופה־כוח צריכים להיעשות מתוך רצון חופשי ואי־תלות, ובהעדר לחץ משפחתי או חברתי.[54]

מובן שהחלטה של אדם החולה במחלה סופנית כי חייו לא יוארכו צריכה להתקבל באופן עצמאי, ולא תחת השפעה לא־הוגנת של בני משפחה. אבל המציאות מורכבת יותר, כפי שהמחקר שנעשה בתחום זה מגלה, שכן בני המשפחה מעורבים באופן אינהרנטי ומשמעותי בתהליך קבלתה של החלטה זו.[55] השאלה שהחוק אינו משיב עליה היא כיצד נגדיר את אותו לחץ משפחתי אשר מאיין את עצמאותו של החולה הנוטה למות בקבלת ההחלטה או פוגע בעצמאותו זו. קביעת המחוקק כי על החלטת החולה להיות חופשית ונטולת לחץ משפחתי ברורה מאליה. אולם העדר ההתייחסות למידת הלחץ המשפחתי בחוק מותירה את ההכרעה למטפל, וכאשר יש מחלוקת – לוועדת האתיקה של המוסד הרפואי.[56]

(ב) הפסיקה

זכות הפרט לאוטונומיה בהקשר הרפואי הוכרה באופן מפורש על־ידי בית־המשפט העליון.[57] בפסק־הדין בעניין דעקה נקבע כי "לכל אדם זכות יסודית לאוטונומיה", אשר מוגדרת "כזכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאווייו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה".[58] השופט אור בעניין דעקה תופס את עקרון האוטונומיה באופן כללי כעצמאות, כלומר כיכולת אישית של הפרט לקבל החלטות, ומדגיש כי למעשה רצונו של הפרט משקף את טובתו כפי שהוא עצמו רואה אותה.[59] לתפיסה של עקרון האוטונומיה, כפי שהיא מוצגת על־ידי השופט אור, יש אם כן יסודות אינדיווידואליסטיים ברורים. לדבריו, הזכות לאוטונומיה, כלומר זכותו של הפרט "לעצב את חייו ואת גורלו", "חובקת את כל ההיבטים המרכזיים של חייו". השופט אור מוסיף כי הזכות לאוטונומיה "חיונית להגדרתו העצמית של כל פרט, במובן זה שמכלול בחירותיו של כל פרט מגדיר את אישיותו ואת חייו".[60] דברים אלה מדגישים כי החלטותיו של הפרט הן המשקפות את זהותו. השופט אור אינו מתייחס בדבריו למערכות היחסים שיש לפרט עם הקרובים לו, אשר גם הן מגדירות אותו – מערכות שעצם קיומן וטיבן אינם נתונים לבחירתו הבלעדית.[61] לנוכח זאת נראה כי השופט אור מציג תפיסה צרה יחסית שלפיה אוטונומיה משמעה בחירה אישית חופשית ומרצון, ולא מעבר לכך.

חרף מרכזיותה של הגישה האינדיווידואליסטית בפסיקה,[62] ראוי לציין כי קיימת גישה שונה המשקפת אוטונומיה תלוית־יחסים. כך, למשל, השופט לוי, בעניין התנועה למען איכות השלטון בישראל, מציג גישה מקיפה ושלמה יותר של עקרון האוטונומיה, המביאה בחשבון גם את יחסיו של הפרט עם הסובבים אותו ועם החברה:

 "…עקרון האוטונומיה האישית ונושאיו, הפרטים, אינם שרויים בחלל ריק. לחיים בחברה אנושית השלכות בעלות משמעות ניכרת על החופש ממנו נהנה כל אחד מבני החברה… 'האדם הוא ייצור חופשי, המפתח את גופו ורוחו על־פי רצונו וזאת במסגרת החברתית עמה הוא קשור ובה הוא תלוי'…"[63]

אבל תפיסת האוטונומיה כתלויה ביחסים חברתיים לא אומצה עד כה בפסיקה בתחום המשפט הרפואי.[64] כך, למשל, בעניין דעקה קבע השופט אור כי ההחלטה בדבר טיפול רפואי היא בבסיסה החלטה של המטופל עצמו, המבוססת על רצונותיו האישיים ובחירותיו.[65] הוא אינו מציין כי אף שהחלטתו של המטופל הינה אישית, היא תלויה במידה כזו או אחרת גם באנשים הקרובים אליו ביותר, שאיתם הוא מתייעץ, שמהם הוא מושפע, ואשר בהם הוא תלוי על־מנת להוציא לפועל את החלטותיו.

התייחסות מפורשת למעמדם של בני המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות באה לידי ביטוי כאשר מתמקדים בהיבט השלילי של יסוד העצמאות, קרי, בהשפעה של אחרים המעוניינים כי המטופל יקבל טיפול רפואי שהוא מסרב לקבלו. בהקשר זה ניתן לזהות שני קולות שונים בפסיקה. קול אחד הינו מפורש וברור הקובע כי למשפחה אין כל מעמד פורמלי כאשר המטופל מתנגד לקבלת טיפול. עמדה כזו הושמעה בצורה מפורשת בפסק־הדין בעניין מחבר,[66] שם נקבע באופן מפורש כי סעיף 15 לחוק זכויות החולה, המסדיר את המצבים שבהם אין אפשרות לקבל את הסכמת המטופל למתן טיפול, אינו מעניק כל מעמד פורמלי לבני המשפחה של המטופל. בית־המשפט נימק את קביעתו בכך שהטלת חובה על מטפלים לבקש את הסכמת בני המשפחה לטיפול בחולה אשר אינו מסוגל לתת את ההסכמה בעצמו בגלל מצבו הרפואי תגרום לקשיים מעשיים. כך, למשל, אין זה ברור מה על המטפלים לעשות כאשר אין הסכמה בין בני המשפחה בנסיבות שבהן יש לקבל החלטה מהירה.[67]

חרף קביעה זו ניתן לזהות קול אחר המכיר במעורבותה של המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות. בפסק־הדין בעניין פלוני נ' אלמונית דובר במטופלת שהגיעה לחדר לידה וסירבה לעבור ניתוח קיסרי אף שהסיכון לה ולעוּבּר שברחמה הלך וגדל. השופטת וילנר, אשר הגיעה לבית־החולים כדי להחליט אם להיעתר לבקשת הצוות הרפואי לכפות את הטיפול על המטופלת, שוחחה עם בעלה של המטופלת ועם אמה, אשר סיפקו פרטים חשובים וקריטיים לצורך קבלת ההחלטה. השופטת וילנר החליטה לכפות את הטיפול על המטופלת – החלטה אשר עלתה בקנה אחד עם עמדתם של בן־זוגה ואמה של המטופלת.[68] פסק־דין זה משקף עמדה המכירה במעורבותם של בני המשפחה, במיוחד כאשר המטופל נמצא במצב שבו כשרותו וצלילות־דעתו מוטלים בספק.

2. מסירת מידע והבנתו

(א) החקיקה

סעיף 13(א) לחוק זכויות החולה קובע כי טיפול רפואי יינתן רק לאחר קבלת הסכמתו מדעת של המטופל לכך. סעיף 13(ב) קובע כי כדי לקבל את הסכמת המטופל, על המטפל למסור מידע, באופן סביר, כדי לאפשר למטופל לקבל החלטה בנוגע לטיפול הרפואי בו. על המידע שהמטפל מוסר למטופל לכלול סוגי פריטים רבים, אך בבסיסו הוא מידע רפואי.[69] כך, לפי הוראות החוק, למטפל אין כל חובה למסור למטופל מידע המתייחס להשלכות של מצבו הרפואי ושל הטיפול המוצע לו על בני המשפחה (כפרטים), על יחסיו עם בני משפחתו או על המשפחה כקבוצה בעלת אינטרס משותף.[70] אולם בפועל, בניגוד לקביעות החוק, המשתנים המשפיעים על מטופל בבואו לקבל החלטה בדבר הטיפול המוצע לו אינם רפואיים בלבד, אלא כוללים גם שיקולים חברתיים ומשפחתיים.[71] נוסף על כך, במקרים מסוימים המטופל אינו יכול ליישם את ההחלטה שהוא קיבל ללא שיתוף־הפעולה של בני משפחתו. כך, למשל, החלטה לעבור ניתוח בעיתוי מסוים או לפנות למוסד מרוחק לצורך קבלת טיפול רפואי הכרוך בתקופת החלמה ארוכה מחייבת את מעורבות המשפחה ואת הסכמתה לסייע למטופל להוציא לפועל את החלטתו להחלים בביתו. למרות זאת, היבטים אלה אינם באים לידי ביטוי בחוק זכויות החולה בצורה מפורשת (הגם שניתן לקרוא אותם לתוך החוק לנוכח לשון סעיף 13(ב), העושה שימוש במילה "לרבות").

נוסף על החובה למסור מידע למטופל, סעיף 13 מתייחס גם לרכיב ההבנה. סעיף 13(ג) קובע כי "המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע". סעיף זה כללי מאוד, ומעלה שאלות לא־מעטות באשר להיקף החובה של הרופא לוודא שהמטופל אכן הבין את המידע שנמסר לו.[72] בהקשר של מעמד המשפחה, החוק אינו מתייחס למעורבותה, הגם שמחקרים מגלים כי בני המשפחה משפיעים על יכולת ההבנה של המטופל[73] ועל יכולתו לעבד את המידע בצורה טובה יותר.[74] בהקשר זה המחקר האמפירי מגלה כי נוכחותו של בן משפחה במפגשים של המטופל עם המטפל מתמרצת את המטפל למסור מידע נוסף למטופל, להסביר את דבריו בצורה טובה יותר, ולעיתים אף להפליג אל מעבר למסירת המידע הרפואי ולקיים שיחה גם בנוגע להשלכותיו של הטיפול המוצע על חייו האישיים והמשפחתיים של המטופל.[75] לנוכח מחקרים אלה עולה השאלה אם כדי לאפשר למטופל "מידה מרבית של הבנת המידע", לא כדאי לערב את בן המשפחה בתהליך (בהסכמתו של המטופל, כמובן).

אולם מן העבר האחר קיימים מחקרים המצביעים על כך שבנסיבות מסוימות תיתכן השפעה שלילית של בני משפחה על הבנתו של המטופל בנוגע למצבו האמיתי. מקרים כאלה עולים, למשל, כאשר המטופל אינו שולט בשפה וזקוק לאדם נוסף שיסייע בתרגום ובהסברת הדברים.[76] הגם שהמערכת הרפואית מחויבת להנגיש את המידע למטופלים כאלה,[77] בפועל בן המשפחה הוא המשמש פעמים רבות מתרגם או מתווך בין המטפל למטופל לצורך מסירת המידע. במצב כזה מתעורר חשש אצל מטפלים רבים שהמידע שהם מבקשים להעביר למטופל אינו מגיע ליעדו או אינו מגיע אליו באופן מלא, וזאת מכיוון שבן המשפחה אינו מעביר את כל מה שהמטפל מוסר אחד לאחד, לעיתים מתוך רצון לחסוך מהמטופל את החדשות הרעות על־אודות מצבו.[78]

המסקנה העולה מדברים אלה היא כי לנוכח ההשפעה החיובית וההשפעה השלילית שעשויות להיות לבני המשפחה בהקשר של מסירת המידע והבנתו, יש מקום להתייחסות של המחוקק לסוגיה, בעיקר לנוכח לשונו הכללית של סעיף 13 לחוק.[79] אם ייקבע בחוק שעל הרופא לוודא שהמטופל הבין את המידע שנמסר לו, אזי יהיה בכך כדי להפוך את המטפל לצד פעיל יותר בתהליך, ולהניעו לרתום את בני המשפחה במקרים מסוימים על־מנת להגביר את מידת ההבנה של המטופל או לחלופין לצמצם את השפעתם במקרים אחרים.[80]

(ב) הפסיקה

בכל הקשור למסירת מידע פיתח בית־המשפט העליון כללים משפטיים הקובעים את היקף חובתו של המטפל למסור מידע למטופל. כללים אלה מעצבים את זכותו של המטופל לקבל החלטות אוטונומיות, מתוך הבנה למצבו ולאפשרויות הפתוחות לפניו. כללים משפטיים אלה נקבעו בפסקי־דין אשר דנו בתביעות נזיקיות שהגישו מטופלים נגד מטפלים לשם קבלת פיצוי כספי על נזק הגוף שנגרם להם במהלך קבלת הטיפול (בין כאשר הוא נגרם ישירות מהתרשלותו של הרופא ובין כאשר הוא נגרם כתוצאה מהתממשות של סיכון אשר לא נמסר למטופל לפני שניתן לו הטיפול).[81] הגם שהמסגרת של תביעות אלה הינה נזיקית, הבסיס להכרעה בהן ולקביעת הכללים המשפטיים באשר להיקף החובה למסור מידע הוא זכות המטופל לאוטונומיה.[82] הזכות לאוטונומיה, אשר מהווה למעשה את הבסיס של עוולות הרשלנות והתקיפה בפקודת הנזיקין (ושל העוולה של הפרת חובה חקוקה באמצעות חוק זכויות החולה), קיבלה למעשה חיזוק משמעותי בפסק־הדין של בית־המשפט העליון בפרשת דעקה, אשר הכיר בראש־נזק שלא היה קיים עד אז – ראש־הנזק של פגיעה באוטונומיה.[83] בפסק־דין זה נקבע כי מטופל אשר לא הצליח להוכיח כי הרופא העניק לו טיפול רפואי רשלני שהזיק לו יוכל בכל־זאת לקבל פיצוי בנזיקין אם יוכיח כי הרופא התרשל בכך שלא מסר לו מידע רלוונטי, אשר אילו נמסר לו היה מקבל החלטה שונה מזו שקיבל, קרי, היה מסרב לעבור את הטיפול המוצע. במצב דברים כזה, שבו הוּכחה פגיעה בזכות הבחירה האישית של המטופל, יתאפשר לתובע לזכות בפיצוי בגין פגיעה זו.[84]

על־פי פסיקת בית־המשפט העליון, היקף גילוי המידע נקבע על בסיס ציפיותיו וצורכי המידע של החולה הסביר. חובת המטפל היא לגלות למטופל את כל הסיכונים שאדם סביר מייחס להם חשיבות בבואו לקבל החלטה אם לעבור טיפול.[85] נוסף על כך נקבע כי קבלת החלטה באשר לטיפול רפואי הינה משימה המחייבת את המטפל לשקול בכובד־ראש את האינטרסים של המטופל וזכויותיו, וזאת מכיוון שבסופו של יום המטופל הוא שנושא את תוצאות ההחלטה על גופו. לנוכח זאת, סטנדרט הגילוי דורש מהמטפל הסביר לשקול את הצרכים והציפיות של המטופל הסביר.[86]

אבל סטנדרט הגילוי של החולה הסביר אינו משקף בצורה המלאה ביותר את הרצונות והאינטרסים של המטופל המסוים, ובהמשך לכך אינו מביא בחשבון את מעורבותם של בני המשפחה, את מידת השפעתם על אופן מסירת המידע והיקפו, ואת העמדות והרצונות שלהם. נוסף על כך, מבחן החולה הסביר אינו מכבד את רצונו של מטופל המעוניין במידע אשר רוב המטופלים במצבו אינם מעוניינים בו, וגם לא את רצונו של מטופל אשר אינו מעוניין במידע אשר רוב המטופלים במצבו מעוניינים בו. השופט ריבלין מודה בעניין סידי כי החולים אינם עשויים מקשה אחת, ומכיר מפורשות בעובדה שיש מטופלים אשר מעוניינים במידע רב בעוד מטופלים אחרים מעדיפים לדעת כמה שפחות. עם זאת, לדעתו, הרצון האישי של המטופל המסוים אינו משקף באופן מלא את חובת הגילוי של המטפל. לדעתו, אין לסטות ממבחן החולה הסביר, אשר בוחן את ציפיותיו הסבירות של מטופל הניצב בפני קבלת החלטות מיודעות.[87]

בנושא שבו עסקינן מבחן החולה הסביר אינו תופס את הפרט החולה בהקשר המסוים שבו הוא נמצא, קרי, כאדם המושפע מהרקע החברתי, התרבותי והמשפחתי שלו, ומהערכים והנורמות שלפיהם הוא פועל, המושפעים מהקהילות שבהן הוא חבר.[88] השופט עמית מונה ברשימת המשתנים שיש לשקול בעת מסירת המידע למטופל את תגובתו הצפויה של המטופל על הטיפול המוצע, את התנהלותו בעבר ובהווה, וכן את הידע שהמטופל צבר לפני שפנה למטפל לקבלת מידע.[89] ניתן להעריך כי בכך השופט עמית מבקש לשקף את הרקע של החולה המסוים והעדפותיו, אך הוא אינו מוסיף לרשימת המשתנים שהוא מונה את ההשלכות הצפויות של האבחנה והטיפול המוצע על בני המשפחה של המטופל או את החשיבות של התאמת היקף המידע לצרכיו של המטופל על רקע ההקשר החברתי, התרבותי והמשפחתי שלו. יודגש: בית־המשפט בעניין קדוש היה אומנם בדעה כי מבחן החולה הסביר הוא למעשה מבחן החולה הסביר בנסיבות המקרה,[90] אבל גם שינוי זה לא הוביל להכרה עצמאית במעמדה של המשפחה בתהליך קבלת המידע.

למרות דברים אלה, ניתן לאתר באמרותיהם של שופטים אחדים הכרה מסוימת במעורבות המשפחה בתהליך קבלת הסכמתו מדעת של המטופל לטיפול המוצע. בעניין קדוש, לדוגמה, ציין השופט רובינשטיין כי "גם אם 'השורה התחתונה' של הדברים, הן באשר לאבחנה הן באשר לטיפול, למשכיל ולחסר השכלה, זהה – על הרופא ליתן את ההסבר הבסיסי ה'שווה לכל נפש', ואחר כך להתאים את הסבריו לחולה ולמשפחה היושבים מולו, בהתאם לנסיבותיהם, במובן של פירוט, לרבות של דעות שונות ברפואה".[91] השופט רובינשטיין ממשיך וקובע כי דברים אלה אינם שנויים במחלוקת, ולדעתו הם באים לידי ביטוי בחוק זכויות החולה ובפסיקה. בהמשך דבריו כותב רובינשטיין כי הקו המנחה בסוגיית הגילוי, אשר "מתחייב במציאות אנושית מורכבת", הוא "הצורך לבחון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה", וכי בסופו של דבר לפנינו מקרה ספציפי.[92]

עדות נוספת להכרה מסוימת במעורבותה של המשפחה ניתן למצוא בפסק־הדין בעניין ריקמן, שניתן לאחר פסק־הדין בעניין קדוש. בפסק־דין זה דובר בתביעה שהגיש בנה של מטופלת אשר נולד כתוצאה מהיריון מרובה עוּבּרים. שלושה מבין ארבעת העוּבּרים נפטרו ביום לידתם, והתובע נותר בחיים כשהוא לוקה בנכויות קשות. התובע טען הן לרשלנות רפואית בטיפול והן לרשלנות בכל הקשור למסירת מידע לאמו במהלך ההיריון בנוגע להעדרן של מחלקת פגים ומחלקת טיפול נמרץ בפגים במרכז הרפואי שבו היא תכננה ללדת. בית־המשפט העליון אישר את קביעת בית־המשפט המחוזי ודחה את טענות התובע בכל הנוגע בטיפול רפואי רשלני. באשר למסירת המידע קבעה השופטת ברק־ארז כי ככלל על מטפלים למסור מידע רלוונטי למטופלים בהזדמנות הראשונה, וזאת כדי לתת להם הזדמנות להיוועץ עם בני המשפחה, ובאופן ספציפי במקרה זה – עם בני־זוגם. לנוכח זאת קבעה ברק־ארז כי הנהלת בית־החולים פגעה במקרה זה "באוטונומיה של האם לקבל החלטה מושכלת בנוגע להמשך הטיפול הרפואי בה".[93] מדבריה אלה של ברק־ארז ניתן להבין כי זכותו של המטופל לקבל החלטות אוטונומיות כוללת – כאשר הדבר אפשרי – את ההזדמנות לערב את בני המשפחה ולשמוע את חוות־דעתם, שכן חוות־דעתם עשויה להוביל את המטופל לקבלת החלטה שונה מזו שהתקבלה ללא מעורבותם.[94] דבריה של ברק־ארז משקפים תפיסה של אוטונומיה תלוית־יחסים, שכן הם מכירים לא רק בחשיבות שיש למעורבות המשפחה בתהליך קבלת ההחלטה, ובענייננו בעיבוד המידע ובשקילת האפשרות לעבור לבית־חולים אחר, אלא גם בהשפעה שיש לבני המשפחה על קבלת ההחלטה הסופית של המטופל. יש להדגיש, עם זאת, כי לפי גישה זו בני המשפחה מהווים גורם מייעץ ותומך, ולא גורם בעל מעמד עצמאי בתהליך קבלת ההחלטות.

באשר ליסוד ההבנה, הפסיקה, כמו החקיקה, ממעטת להתייחס ליסוד זה, בין היתר מכיוון שברוב המקרים התובעים אינם מבססים את טענותיהם על העדר הבנה, אלא על אי־קבלת מידע רלוונטי. בעניין קדוש נראה כי השופטים מבקשים לקבוע כי אין די בכך שהמטפל יאפשר תיאורטית למטופל להבין את המידע שנמסר לו, אלא עליו גם לוודא שהמטופל אכן הבין את המידע הלכה למעשה.[95] בכך השופטים הופכים את החובה המקצועית המוטלת על הרופאים בקוד האתי של ההסתדרות הרפואית בישראל לכלל משפטי.[96] הדיון ביסוד ההבנה בעניין קדוש מצביע אם כן על ההכרה של השופטים בכך שמימוש האוטונומיה של המטופל מחייב הטלת חובה על המטפל לא רק למסור מידע התואם את צרכיו של החולה הסביר בנסיבותיו של החולה המסוים, אלא גם לוודא שהמידע שנמסר אכן הובן על־ידיו. כלל זה, המחייב לוודא הבנה, אכן יושם בפסיקה.[97] עם זאת, הפסיקה העוסקת ביכולת ההבנה של המטופלים אינה נוגעת במעמדם של בני המשפחה בכל הקשור לדרישה זו.

ג. דיון

הסקירה המשפטית שנערכה בחלק הקודם מגלה כי בני משפחתו של המטופל הבגיר והכשיר אינם זוכים במעמד משפטי במסגרת תהליך קבלת ההחלטות, וזאת אף שבמציאות הם מהווים חלק אינהרנטי מהתהליך. מסקנה זו מובילה לשתי סוגיות שיידונו בחלק זה: האם יש להכיר במעמד המשפחה בתהליך קבלתן של החלטות רפואיות? ואם התשובה לשאלה זו חיובית – כיצד יש לתקן את המצב המשפטי הנוכחי?

לצורך דיון בשאלות אלה יש להזכיר תחילה כי הכרה משפטית במעורבותם של בני המשפחה בתהליך קבלתן של החלטות רפואיות עשויה לכלול היבטים שונים של הזכות לאוטונומיה של הפרט בתפקידו כבן משפחה. היבט מצומצם של זכות זו כולל הכרה בזכותם של בני המשפחה להשמיע את עמדתם והעדפתם האישית כאשר המטופל והמטפל עומדים לקבל החלטה שעלולה לפגוע באיכות חייהם של בני המשפחה וביחסיהם עם המטופל.[98] בהקשר זה ניתן לטעון כי על מערכת הבריאות הציבורית חלים כללי המשפט המנהלי, לרבות זכותו של פרט אשר מושפע מהחלטה מסוימת להשמיע את טענותיו.[99] היבט רחב יותר של ההכרה במעמדם של בני המשפחה משקף את זכותם העצמאית של בני המשפחה לתת את הסכמתם להחלטה המתגבשת, וזאת מכיוון ששיתוף־הפעולה שלהם נדרש לצורך הוצאת ההחלטה אל הפועל.[100] היבט רחב עוד יותר מעניק לעמדה של בני המשפחה עדיפות על עמדותיהם של המטופל והמטפל במקרים שבהם להחלטה יש השפעה דרמטית על חייהם.[101] על רקע דברים אלה נבחן את השאלות שהצגתי לעיל.

עמדתי היא שיש להכיר במעמדה של המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות של מטופל בעל כשרות משפטית, באופן שיאפשר להם, לכל־הפחות, להשמיע את קולם במסגרתו ולהביע את העדפותיהם. עמדה זו מתבססת, בין היתר, על מרכזיותה של המשפחה בחברה הישראלית ועל חשיבותה בעיצוב זהותו של הפרט ותפיסתו האישית, וכמובן על ההשפעה שיש לה על קבלת ההחלטות בצמתים שהפרט ניצב בפניהם בכל תחומי חייו.[102] עמדה זו מבוססת גם, באופן קונקרטי יותר, על ממצאים של מחקרים אמפיריים שנערכו בנושא, המצביעים על ההשפעה שיש לבני המשפחה על תהליך קבלת ההחלטות של המטופל באשר לטיפול הרפואי המוצע לו.[103]

אבל הכרה כזו עשויה להיתקל בהתנגדות. ראשית, ניתן לטעון כי מושא הטיפול הוא המטופל, אשר חווה מצב של חולי ופגיעה בתפקוד התופסים את מירב תשומת־ליבו של המטפל. אין לשכוח שמכיוון שהמחלה נוגעת בגופו ובחייו של המטופל, יש לתת לו את זכות המילה האחרונה, ויש להעדיף את האינטרסים שלו על אלה של בני משפחתו.[104] שנית, ניתן לטעון כי הכרה במעמד משפטי של בני המשפחה עלולה להיות בעייתית במצבים שבהם יש חוסר הסכמה בין המטופל לבני המשפחה. המצב המשפטי הנוכחי, שבו המטפל יודע כי המטופל הוא בעל זכות המילה האחרונה, יוצר בהירות משפטית כאשר המטפל נתקל במחלוקת בין המטופל לבני המשפחה או במצבים שבהם בני משפחה דומיננטיים מנסים להוביל את המטפל והמטופל לקבלת העדפותיהם. הכרה משפטית במעמד של בני המשפחה בתהליך קבלת ההחלטה עלולה להעמיד את המטפל בסבך של חובות משפטיות מתנגשות, ולהציבו בפני דילמה בבואו לקבל החלטה טיפולית. שלישית, הכרה במעמד משפטי של בני המשפחה עלולה להוביל להרחבת היקף האחריות המקצועית של מטפלים, אשר עלולים להיתבע לא רק על־ידי מטופליהם, אלא גם על־ידי בני משפחותיהם בגין פגיעה בזכותם לאוטונומיה. הרחבת היקף האחריות של מטפלים עשויה להיתקל בהתנגדות לנוכח המשאבים הכספיים שיהיה צורך להקצות כדי לפצות בני משפחה של מטופלים בגירים אשר חוו נזק גוף או נזק נפשי. לבסוף, הרחבת היקף האחריות של מטפלים עלולה להכביד את העומס המוטל על בתי־המשפט ולהשית הוצאות נלוות נוספות.

אולם לדעתי, חרף הסייגים האלה, יש להעניק הכרה משפטית לבני משפחתו של חולה, באופן שיאפשר להם להשמיע את קולם ולהביע את העדפותיהם בתהליך קבלת ההחלטות. הסיבה המרכזית לכך היא שבפועל, בחלק ניכר מהמקרים, בני המשפחה מעורבים בתהליך. מעורבות זו של בני המשפחה עלולה ליצור לעיתים עימותים ומתחים בין הצדדים, אשר המשפט יכול לפתור.[105] המצב הנוכחי, שבו לבני המשפחה אין כל מעמד במצבים מורכבים שבהם יש לקבל החלטות קשות בדבר המתווה הטיפולי, הינו בעייתי, שכן שיתוף־הפעולה של בני המשפחה במצבים אלה הינו הכרחי. שנית, במצבים רבים בני המשפחה מושפעים ממצבו של המטופל ומההחלטה הצפויה באשר לטיפול בו. ברוב המקרים ההחלטה אינה משפיעה בהכרח על בריאותם הפיזית או הנפשית של בני המשפחה, אבל היא משפיעה על תוכנית חייהם ועל איכות חייהם היומיומית. לנוכח זאת יש לתת מעמד למי מהם שעלול להיפגע מהתהליך,[106] כלומר, לבן משפחה אשר יושפע באופן ממשי ומשמעותי מההחלטה שתתקבל.[107]

בהקשר זה עשויה לעלות הטענה כי אין למעשה צורך בהכרה משפטית במעמדם של בני המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות, שכן אם ברוב המקרים בני המשפחה מעורבים בפועל, אזי אין הם זקוקים להכרה במעמדם המשפטי. תפקידו של המשפט, ניתן לטעון, הוא לפתור בעיות וכשלים בתהליכי קבלת החלטות, אך אם בפועל, בהקשר שלנו, אין כשלים, מכיוון שבני המשפחה מעורבים, אזי אין צורך להכיר משפטית במעמדם. על טענה זו ניתן להשיב באופן הבא. ראשית, מעורבותם של בני המשפחה תלויה כיום ברצון של המטופל ובשיתוף־הפעולה של המטפל. אבל במצב שבו יש החלטה המחייבת שיתוף־פעולה של בני המשפחה, וכאשר לאותה החלטה יש השפעה משמעותית על חייהם, ראוי לערבם בין אם המטופל והמטפל מעוניינים בכך ובין אם לאו. שנית, העובדה שטרם הגיעו לבתי־המשפט סכסוכים הנוגעים באי־הכרה במעמדם של בני משפחה בהקשר של קבלת החלטה רפואית בנוגע למטופל, אין משמעה שסכסוכים כאלה אינם מתגלעים בפועל. ניתן להעלות על הדעת מצבים שבהם בני המשפחה חשו כי קולם לא נשמע בתהליך, והם נפגעו בשל כך, אך הם לא ניסו לאתגר את ההחלטה שכן הם ידעו כי אין להם כל מעמד משפטי. שלישית, תפקידו של המשפט אינו מתמצה רק בפתרון סכסוכים, קשיים וכשלים. הסדרים משפטיים, לפחות בכל הקשור לתחום המשפט הרפואי, מכירים במעמד של מקבלי החלטות גם מקום שהכרה כזו עשויה דווקא להשית נטל נוסף על הצדדים המעורבים בתהליך קבלת ההחלטה. כך, למשל, ההכרה המשפטית במעמדם של בני־נוער – מעל גיל מסוים – במסגרת תהליך קבלתן של החלטות רפואיות הנוגעות בבריאותם אינה נובעת מקושי או כשל כאלה או אחרים, אלא מהכרה חברתית במעמדם בתהליך קבלת ההחלטות.[108] לנוכח טענות אלה יש מקום להכיר במעמדם של בני המשפחה גם כאשר המטופל הינו בגיר וכשיר לקבל החלטות בעצמו.

להכרה כזו יש כמה יתרונות.[109] ראשית, הדבר ישנה את גישתם של מטפלים רבים שמתייחסים לבני המשפחה באופן חשדני,[110] ואשר חלקם אף חסרים לעיתים את הכישורים לנהל מפגשים עם מטופל המלוּוה על־ידי בן משפחה.[111] שנית, הכרה במעמדם של בני המשפחה תאלץ את משרד הבריאות וההסתדרות הרפואית להתוות מדיניות מפורשת וברורה – החסרה כיום – באשר למעורבותם ולמעמדם של בני המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות. מכיוון שהחברה בישראל מורכבת מקהילות שונות, מידת מעורבותם של בני המשפחה בחייו של הפרט ובהחלטותיו אינה אחידה. מעורבות זו עשויה להיות חיובית ותומכת, שלילית וכופה או פשוט ניטרלית, וכך גם האופן שבו מטפלים תופסים את מעורבותם של בני המשפחה.[112] לכן יש צורך במדיניות ברורה אשר תיצור מנגנונים שיבטיחו את יכולתו של המטופל לקבל החלטות עצמאיות, מצד אחד, אך גם תכיר בצורך ובחובה להביא בחשבון את האינטרסים והעמדה של בני המשפחה, מצד אחר. שלישית, קביעה משפטית מפורשת, על־ידי המחוקק או בית־המשפט, המכירה בתפקידה החשוב של המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות תשקף את ההבנה כי האוטונומיה של הפרט תלויה ביחסים משפחתיים וחברתיים. על המשפט הישראלי להכיר בכך מפורשות.

אל מול טיעונים אלה ניתן לטעון כי אין צורך להעניק הכרה משפטית לגורם שתפקידו מתמצה בתמיכה ובייעוץ. על טענה זו ניתן להשיב כדלקמן. ראשית, המשמעות של הכרה משפטית במעמד המשפחה אינה כפייה של מעורבותם על המטופל. הזכות של המטופל לא לשתף את בני משפחתו במצבו ובתהליך קבלת ההחלטות יכולה להישמר כאשר להחלטה אין כל השפעה על חייהם וכאשר מימושה אינו מצריך את שיתוף־הפעולה שלהם.[113] העמדה הקוראת להעניק הכרה משפטית לבני המשפחה מבוססת על המעורבות שלהם בפועל, קרי, על שילובם בתהליך קבלת ההחלטות שנעשה על־ידי המטופל, ובמיוחד על ההשפעה שיש להחלטה על חייהם ועל הצורך בשיתוף־הפעולה שלהם לשם מימוש ההחלטה. לנוכח זאת, הכרה משפטית בהיבט הצר יותר של מעמדם של בני המשפחה, קרי בזכותם להשמיע את קולם באוזני המטופל ו/או המטפל במסגרת תהליך קבלת ההחלטות, עשויה לסייע בסופו של יום למטפל ולמטופל לקבל החלטות מיודעות ומושכלות, שכן בני המשפחה יכולים להעלות לדיון היבטים חשובים נוספים של ההחלטה.[114] הטלת חובה כזו תבטיח שגם אותם מטפלים אשר עד כה לא התייחסו להשפעה המשפחתית והחברתית על תהליך קבלת ההחלטות יקבלו מעתה החלטה שתשקף בצורה מדויקת יותר את עולמו וצרכיו של המטופל המסוים. נוסף על כך, הכרה משפטית במעורבותם של בני המשפחה תשקף הכרה בזכויות בסיסיות של כל אדם, כגון זכות הטיעון והזכות להישמע כאשר החלטה עשויה להשפיע על חייו של הפרט.[115]

זאת ועוד, הכרה בזכותם של בני המשפחה להשמיע את העדפותיהם ועמדותיהם תשקף למעשה תפיסה של אוטונומיה תלוית־יחסים. הכרה כזו עשויה להוביל לשינוי משמעותי ומקיף יותר במשפט הרפואי הישראלי, שבמסגרתו המרכּזיוּת של הבסיס הליברלי־האינדיווידואליסטי תפחת ותפנה מקום למאפיינים קהילתניים. גישה כזו תוביל גם להכרה משמעותית יותר בערכים חשובים כגון דאגה, חמלה, סולידריות ומחויבות הדדית, המבוססים על ההכרה ביחסים בין־אישיים קרובים – ערכים אשר עד כה נזנחו במשפט הרפואי הישראלי לטובת עקרונות־העל של אוטונומיה וקדושת החיים. הכרה משפטית בתפקידם החשוב של בני המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות תגביר את הסיכוי ששלושת הצדדים הרלוונטיים – מטפלים, מטופלים ובני משפחה – יהיו חלק מתהליך שלם, מקיף ומועיל של קבלת החלטות רפואיות.

הכרה מפורשת בזכותם של בני המשפחה להשמיע את קולם בתהליך קבלת ההחלטות מובילה אותנו לסוגיה הבאה, והיא כיצד הדבר יכול להיעשות בפועל. התשובה לכך היא שניתן לעשות זאת באמצעות תיקון החקיקה. כך, למשל, ניתן לתקן את סעיף 6א לחוק זכויות החולה, המכיר בזכותו של החולה לנוכחות של מלווה בעת קבלת טיפול רפואי, כך שישקף גם את זכותם של בני המשפחה להיות מעורבים בתהליך ולהשמיע את קולם. תיקון החוק באופן זה יאפשר לבני המשפחה לתבוע במסגרת העוולה הנזיקית של הפרת חובה חקוקה במקרים שבהם זכותם להשמיע את קולם לא תכובד על־ידי המטפל.[116] הכרה בפגיעה זו תוביל להטלת חובת פיצוי על המטפל בגין הנזק הלא־ממוני שנגרם לבני המשפחה.[117] שינוי החוק באופן המוצע עשוי להוביל לשינוי התפיסה של אותם רופאים הנוטים כיום לא לערב בני משפחה, וליצירת פרקטיקה של תפיסת המטופל על רקע המשפחה והחברה שהוא מגיע מהן.

אפשרות אחרת בהקשר זה היא להטיל על המטפל חובה – בחוק או באמצעות הפסיקה – ליידע את בני המשפחה בדבר טיפול מוצע המחייב את שיתוף־הפעולה שלהם לשם יישומו. יידוע בני המשפחה יוביל לכך שעל המטפל והמטופל יהיה לשמוע את עמדתם של בני המשפחה ולשקול אותה במסגרת השיקולים המשפיעים על קבלת ההחלטה הסופית.[118] זהו המינימום הנדרש, לדעתי, כאשר על הפרק עומדת החלטה שמימושה מחייב שיתוף־פעולה מצד בני המשפחה ועתיד להשפיע על תוכנית חייהם. חובה זו מותנית בהסכמתו של המטופל לערב את בני משפחתו או בכך שהוא כבר עירב את בני משפחתו עוד לפני קבלת ההחלטה.[119]

תיקון נוסף בהקשר זה, הקשור לסעיף 13 לחוק זכויות החולה, צריך לכלול הטלת חובה מפורשת על המטפל למסור לא רק מידע רפואי הנוגע במטופל, אלא גם מידע המסביר מהן ההשלכות שיהיו לטיפול המוצע על בני המשפחה, על היחסים של המטופל עם בני המשפחה ועל המשפחה כקבוצה, ככל שקיימות השלכות כאלה. חובה זו תכלול גם מתן הסבר למטופל בדבר הצורך בשיתוף־פעולה של בני המשפחה לצורך יישומו של הטיפול המוצע. תיקון זה ישקף למעשה את עמדתם של האוחזים בגישה של אוטונומיה תלוית־יחסים, שלפיה מעורבותה של מערכת התמיכה המשפחתית חיונית לשם קבלת מידע רלוונטי מהמטפל והבנתו.

חשוב לציין כי אין מדובר במתן זכות וטו לבני המשפחה באשר לטיפול הרפואי עצמו או במתן זכות לבני המשפחה לקרוא תיגר על אפשרויות האבחון והטיפול מבחינה קלינית־מקצועית. מדובר בהכרה בזכותם להשמיע את קולם ואת עמדתם בטרם מקבלים החלטה שמחייבת את שיתוף־הפעולה שלהם, מצד אחד, ואשר עשויה להשפיע על חייהם, מצד אחר.[120] הכרה משפטית זו הינה חשובה, שכן בלעדיה המטפל והמטופל עשויים לקבל על דעת עצמם החלטות אשר מאלצות את בני המשפחה לכבדן, תוך פגיעה באוטונומיה האישית של בני המשפחה. בהינתן שנשים הן הנושאות לרוב בעיקר נטל הטיפול בבן המשפחה החולה,[121] הכרה משפטית בזכותה של בת המשפחה לתת את הסכמתה להחלטה המתגבשת (או לכל־הפחות להשמיע את קולה בדיון שמתקיים בנושא) תסייע ביצירת איזון במערך הכוחות המשפחתי. הפרה של זכות זו תאפשר לבני משפחה לתבוע בגין הפרת חובה חקוקה, ולקבל פיצוי בראש־הנזק של פגיעה באוטונומיה.[122]

אפשרות נוספת להכרה במעמדה של המשפחה היא באמצעות הסתמכות על עוולת הרשלנות. בהקשר זה ניתן לטעון כי המטפל חב חובת זהירות כלפי בני משפחתו של המטופל לנוכח מעורבותם הקרובה בתהליך קבלת ההחלטות. חובתו של המטפל לבני המשפחה נובעת מכך שהוא יכול וצריך לִצפּות שאם הוא לא ישתף את בני המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות, הוא עלול לפגוע באוטונומיה שלהם.[123]

במסגרת הוכחתה של חובת זהירות כזו יהיה על בני המשפחה להוכיח, ראשית, כי שררו יחסי קִרבה ושכנות משפטיים בינם לבין המטפל, וכי יהיה זה צודק, הוגן וסביר להטיל עליו חובת זהירות בהקשר זה.[124] כאמור, לנוכח התפיסה האינדיווידואליסטית של דיני הנזיקין, מלאכת ההוכחה שקיימים יחסי שכנות לא תהיה קלה, אך גם לא תהיה בלתי־אפשרית. על־פי אמות־המידה שקבע הנשיא שמגר בעניין מדינת ישראל נ' לוי,[125] יהיה אפשר לטעון כי המטפל מכיר את בני המשפחה או לכל־הפחות מודע לקיומם ויכול לזהותם כמי שעלולים להיות מושפעים מכל החלטה טיפולית שתתקבל בנוגע למטופל.[126] עוד יהיה אפשר לטעון כי בני המשפחה סומכים על המטפל שההחלטה הטיפולית תתקבל לאחר התחשבות ביכולות שלהם להוציא את הטיפול המוצע אל הפועל. באשר ליסוד השלישי של רכיב חובת הזהירות – הוא שיקולי המדיניות – מדובר למעשה בשיקולים של צדק חלוקתי העוסקים בשאלה אם יש מקום להקצות משאבים לנושא ולהטיל אחריות על מטפלים גם כלפי בני המשפחה, על כל ההשלכות הכלכליות והחברתיות הכרוכות בכך. שיקולים אלה עשויים להטות את הכף נגד הטלת חובת זהירות על המטפלים גם כלפי בני המשפחה, שכן מתוך המשאבים המוגבלים ממילא המוקצים למערכת הרפואית יהא עליה להקצות סכום שישמש לתשלום פיצוי לבני משפחה בתביעות מסוג זה. עם זאת, חרף הסייגים שהועלו כאן ובחלק הקודם נגד הטלת אחריות על מטפלים כלפי בני המשפחה, עמדתי היא כי יש להטיל חובה כזו.

לאחר שלב זה יהיה על בני המשפחה להוכיח כי המטפל הפר את חובתו. בנקודה זו תעלה השאלה מה על מטפל זהיר וסביר לעשות בהקשר זה. מתן מענה לשאלה זו מחייב למעשה קביעה של רמת התנהלות ראויה של המטפל כלפי בני המשפחה בעת תהליך קבלת ההחלטה. לנוכח מעורבותה בפועל של המשפחה בתהליך קבלתן של ההחלטות הרפואיות[127] והניתוח המשפטי שנערך עד כה, יהיה על בתי־המשפט לקבוע כי אחת מחובותיו של המטפל היא לכל־הפחות לשמוע את בני המשפחה במסגרת הדיון בהחלטה הטיפולית המתגבשת. הטלת חובה כזו לא תטיל נטל כבד מדי, ולא תציב את המטפל בפני חובות מתנגשות. היא תאפשר תביעה מצד בני המשפחה רק כאשר זכותם הבסיסית להשמיע את קולם בתהליך קבלת ההחלטות לא תכובד, ולנוכח תחושתם שהמטפל לא כיבד את רצונם להיות מעורבים בתהליך.[128]

סיכום

הטיעון המרכזי המוצג במאמר זה הוא שכאשר בני המשפחה מעורבים בתהליך קבלתן של החלטות רפואיות שהמטופל ניצב בפניהן, יש לכל־הפחות לשמוע את קולם ולשקול את עמדתם והעדפותיהם בעת קבלת ההחלטה הרפואית. אין הכוונה שמעמדם של בני המשפחה בתהליך יהיה שווה לזה של המטופל עצמו. ברור שלמטופל בגיר בעל כשרות משפטית יש זכות המילה האחרונה בכל הקשור לטיפול במחלתו. הכוונה היא להעניק לבני המשפחה מעמד שיאפשר להם להשמיע את עמדתם, שכן לרוב ללא שיתוף־הפעולה שלהם יתקשה המטופל להוציא את ההחלטה אל הפועל.

אבקש להבהיר: מתן מעמד לבני המשפחה בתהליך קבלת ההחלטה לא נועד להעניק להם את הכוח או הסמכות למנוע את מתן הטיפול הרפואי למטופל. הכוונה היא שככל שעמדתם של בני המשפחה אינה תואמת בצורה מלאה את עמדת המטופל ורצונו (אך גם כאשר היא תואמת אותם), יש יתרון בכך שקולם יישמע, שכן הדבר יאפשר לדון בשיקולים חשובים שהמטופל והמטפל לא הביאו בהכרח בחשבון. במסגרת שיח כזה ייתכן שצד מסוים – המטופל או בן המשפחה – יסכים באופן מלא או חלקי עם עמדת הצד האחר, וכך ההחלטה שתתקבל תהיה מבוססת על הסכמה רחבה של אלה המושפעים ממנה.

לסיום, על המשפט הישראלי להכיר בכך שתהליך קבלתן של ההחלטות הרפואיות, לרבות קבלת ההחלטה עצמה, מושתתים למעשה על שיתוף־פעולה בין שלושה גורמים – המטפל, המטופל והמשפחה – ושלמשפחה יש מעמד בתהליך זה, גם אם לא שווה־ערך במשקלו לזה של המטופל. משמעותו של מעמד זה צריכה להוביל להכרה משפטית בזכותם של בני המשפחה להשמיע קול עצמאי בתהליך. הכרה משפטית בזכות זו תהווה צעד חיובי ראשון בהכרה רחבה יותר במעמדם של בני המשפחה בתהליך קבלתן של החלטות רפואיות.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

*       בית־הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה.

[1]       מתת אדר־בוניס משפחות בראייה סוציולוגית ואנתרופולוגית (2007).

[2]       Hilde Lindemann Nelson & James Lindemann Nelson, The Patient in the Family (1995); R.C. Laidsaar-Powell et al., Physician–Patient–Companion Communication and Decision-Making: A Systematic Review of Triadic Medical Consultations, 91 Patient Educ. & Counseling 3 (2013).

[3]       חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 11/95 "היחס לחולה ובני משפחתו" (28.5.1995).

[4]       כך, למשל, יישומה של ההחלטה היכן יקבל המטופל את הטיפול תלוי בצורה משמעותית בשיתוף־הפעולה של בני המשפחה. לדוגמה, אם מדובר במקום שרחוק מביתו של המטופל, רק בעזרת בני המשפחה יוכל המטופל להגיע אליו.

[5]       הטענה העולה בהקשר זה היא שאם התערבותם של בני המשפחה בתהליך קבלת ההחלטה ובהחלטה עצמה מתקיימת בפועל, גם ללא הכרה משפטית במעמדם ובזכויותיהם, אזי אין לכאורה צורך בהכרה משפטית. אדון בטענה זו להלן בפרק ג. בשלב זה אציין רק כי המעמד של צד שרלוונטי לקבלת ההחלטה, ואשר משפיע על ההחלטה ומושפע ממנה, אינו יכול להיות תלוי ברצונם הטוב של המטפל והמטופל.

[6]       ההגדרה של "משפחה" בפרק זה כוללת את האנשים שהפרט מגדיר כקרובים לו ביותר או כמשמעותיים ביותר בחייו.

[7]       נילי קרקו־אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ"ו–1996 258 (2008).

[8]       Gerald Dworkin, The Theory and Practice of Autonomy (1988).

[9]       Marilyn Friedman, Autonomy, Gender, Politics 5–6, 13 (2003).

[10]      Isaiah Berlin, Four Essays on Liberty 131 (1969).

[11]      דני סטטמן "שני מושגים של כבוד" עיוני משפט כד 541, 545–546 (2001). תפיסה זו מהווה, בין היתר, את הבסיס לעקרונות משפטיים של הסכמה מדעת וחובת המטפל למסור מידע למטופל. ראו בפרק ב להלן.

[12]      Joseph Raz, The Morality of Freedom 373–375 (1986).

[13]      Joseph Raz, Autonomy, Toleration, and the Harm Principle, in Justifying Toleration 155, 155–156 (Susan Mendus ed., 1988).

[14]      ראו Raz, לעיל ה"ש 12, בעמ' 395.

[15]      Relational Autonomy: Feminist Perspectives on Autonomy, Agency, and the Social Self (Catriona Mackenzie & Natalie Stoljar eds., 2000).

[16]      Charles Taylor, The Ethics of Authenticity 32–33 (1992).

[17]      Jennifer Nedelsky, Reconceiving Autonomy: Sources, Thoughts and Possibilities 1 Yale J.L. & Feminism 7 (1989).

[18]      Anne Donchin, Autonomy and Interdependence: Quandaries in Genetic Decision Making, in Relational Autonomy: Feminist Perspectives on Autonomy, Agency, and the Social Self 236 (Catriona Mackenzie & Natalie Stoljar eds., 2000).

[19]      בבסיסה של עמדה זו מצויה ההכרה כי מדובר בפרויקט משותף המעניק מעמד עצמאי לחברי המשפחה, אשר אינו תלוי ברצונו של אדם אחר.

[20]      ראו Lindemann Nelson & Lindemann Nelson, לעיל ה"ש 2, בעמ' 114–117.

[21]      Anita Ho, Family and Informed Consent in Multicultural Setting, 6 Am. J. Bioethics 26 (2006).

[22]      John Christman, Relational Autonomy, Liberal Individualism, and the Social Constitution of Selves, 117 Phil. Stud. 143 (2004).

[23]      שם, בעמ' 153–154.

[24]      Catriona Mackenzie, Relational Autonomy, Normative Authority and Perfectionism, 39 J. Soc. Phil. 512 (2008).

[25]      Marilyn Friedman, Autonomy, Social Disruption, and Women, in Relational Autonomy: Feminist Perspectives on Autonomy, Agency, and the Social Self 35 (Catriona Mackenzie & Natalie Stoljar eds., 2000).

[26]      Salvador Minuchin, Families and Family Therapy 47–48 (1974). ניתן כמובן לטעון, לפי גישה מרוככת יותר, כי אין מדובר בהזדקקות לסביבה חברתית, אלא שלאדם ממילא יש מערכת חברתית המקיפה אותו, וזו מסייעת לו להוציא לפועל את החלטותיו.

[27]      התייחסות לגישה זו במשפט הרפואי ראו להלן בתת־פרק ב1.

[28]      Roy Gilbar, Family Involvement, Independence, and Patient Autonomy in Practice, 19 Med. L. Rev. 192 (2011).

[29]      J.K. Mason & G.T. Laurie, Mason and McCall Smith’s Law and Medical Ethics 8 (9th ed. 2013).

[30]      Edward S. Dove et al., Beyond Individualism: Is There a Place for Relational Autonomy in Clinical Practice and Research?, 12 Clinical Ethics 150–165 (2017).

[31]      Jeffrey Blustein, The Family in Medical Decisionmaking, 23(3) Hastings Center Report 6 (1993).

[32]      John Hardwig, What About the Family?, 20(2) Hastings Center Report 5 (1990).

[33]      ראו Lindemann Nelson & Lindemann Nelson, לעיל ה"ש 2, בעמ' 114–117.

[34]      Natalie Stoljar, Informed Consent and Relational Conceptions of Autonomy, 36 J. Med. & Phil. 375 (2011).

[35]      Tom L. Beauchamp & James F. Childress, Principles of Biomedical Ethics 125 (7th ed. 2013).

[36]      ראו Gilbar, לעיל ה"ש 28, בעמ' 219. כן ראו Susan Eggly et al., Information Seeking During “Bad News” Oncology Interactions: Question Asking by Patients and Their Companions, 63 Soc. Sci. & Med. 2974–2985 (2006).

[37]      Neil C. Manson & Onora O’Neill, Rethinking Informed Consent in Bioethics 15 (2007); Onora O’Neill, Autonomy and Trust in Bioethics 37 (2002).

[38]      Carl E. Schneider, The Practice of Autonomy: Patients, Doctors, and Medical Decisions (1998).

[39]      Insoo Hyun, Waiver of Informed Consent, Cultural Sensitivity, and the Problem of Unjust Families and Traditions, 32(5) Hastings Center Report 14 (2002).

[40]      Beauchamp & Childress, לעיל ה"ש 35, בעמ' 110.

[41]      Tom Walker, Respecting Autonomy Without Disclosing Information, 27 Bioethics 388 (2013).

[42]      ראו קרקו־אייל, לעיל ה"ש 7, בעמ' 258.

[43]      לנוכח ההתייחסות המועטה בחקיקה לבני המשפחה, ניתן לטעון כי החקיקה אינה מעניקה לבני המשפחה מעמד בתהליך קבלתן של ההחלטות הרפואיות. אדון בכך בהרחבה בהמשך.

[44]      ראו Laidsaar-Powell, לעיל ה"ש 2.

[45]      חוק הכשרות קובע מפורשות כי בהעדר התייחסות מפורשת של מייפה־הכוח, ייפוי־כוח מתמשך כולל היתר למיופה־הכוח לפעול גם בעניינים בריאותיים. ראו ס' 32יג(ג) לחוק הכשרות. נוסף על כך, מייפה־הכוח יכול להגדיר שייפוי־הכוח המתמשך שהוא נותן מתייחס רק לעניינים בריאותיים. ראו שם, וכן ס' 32טו(א) לחוק הכשרות.

[46]      שם, ס' 32יט(א)(1).

[47]      שם, ס' 32א.

[48]      ניתן לטעון כי לצורך קביעת התנאי השלישי של מתן הסכמה בדיעבד המטפלים יכולים להתייעץ עם בני המשפחה – לא כדי לדעת מהי עמדתם, אלא כדי לנסות להבין בעזרתם אם המטופל אכן ישמח בסיכומו של דבר שהוא קיבל את הטיפול. אבל טיעון זה חלש, לטעמי, שכן מדובר כאן במצב שבו הסירוב הינו מדעת, כלומר, החולה צלול וכשיר לקבל החלטות באופן עצמאי ללא מעורבות של אנשים אחרים. מכאן שמבחינה משפטית אין להתייעצות של המטפל עם בני המשפחה כל משקל ומשמעות, הגם שיש לה תרומה מעשית.

[49]      מקרה כזה הגיע לבית־המשפט בה"פ (מחוזי חי') 23437-06-09 פלוני נ' אלמונית (פורסם בנבו, 28.6.2009), אשר יידון בחלק הבא.

[50]      להרחבת הביקורת שלי בנושא זה ראו להלן פרק ג.

[51]      מחקרים רבים מצביעים על כך שבני משפחה הם המשמשים לרוב מלווים של מטופלים – הן כאשר הם מגיעים לפגישות עם הרופאים המטפלים בהם והן כאשר הם מגיעים לקבל טיפול. ראו Roy Gilbar & Sivia Barnoy, Companions or Patients? The Impact of Family Presence in Genetic Consultations for Inherited Breast Cancer: Relational Autonomy in Practice, 32 Bioethics 378–387 (2018).

[52]      על־פי סעיף ההגדרות שבחוק זכויות החולה, טיפול רפואי כולל, נוסף על הטיפול עצמו, גם פעולות אבחון, כלומר בדיקות רפואיות, אך אינו כולל שיח בין המטפל למטופל.

[53]      מעמדה העצמאי של המשפחה זוכה בהתייחסות בכל הקשור לקבלת טיפול מקל שהיא זכאית לו כאשר המטופל מוגדר חולה הנוטה למות. ראו ס' 23(ב) לחוק. נוסף על כך, ס' 55 לחוק קובע כי "חולה הנוטה למות זכאי, במידת האפשר, שיכובד רצונו לענין פעולות נוספות שלדעת החולה או משפחתו הוא נדרש להן, ביזמתו ובמימונו". יש לציין כי לבני המשפחה יש מעמד משפטי מסוים בחוק החולה הנוטה למות כאשר החולה אינו כשיר ועולה הצורך לקבל החלטה רפואית בעניינו. במצב כזה הרופא המטפל בחולה הנוטה למות צריך לפנות לבני המשפחה ולברר מה היה רצונו באשר לקבלת טיפול מאריך חיים לפני שאיבד את כשרותו המשפטית. ראו ס' 3, 5 ו־14 לחוק.

[54]      ראו ס' 33 לחוק החולה הנוטה למות.

[55]      Nili Karako-Eyal & Roy Gilbar, The End-of-Life Decision-Making Process in Israel: Bioethics, Law, and the Practice of Doctors, in Bioethics and Biopolitics in Israel: Socio-legal, Political, and Empirical Analysis 240 (Hagai Boas et al. eds., 2018).

[56]      ראו ס' 45–53 לחוק החולה הנוטה למות. הותרת ההכרעה לוועדת האתיקה בהקשר זה עלולה להיות בעייתית אם לבני המשפחה יש מניע נסתר כאשר הם נשאלים באשר לרצונו של החולה כאשר הוא היה כשיר עדיין לבטא את רצונו.

[57]      ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999).

[58]      שם, פס' 15 לפסק־דינו של השופט אור.

[59]      שם.

[60]      שם.

[61]      Lindemann Nelson & Lindemann Nelson, לעיל ה"ש 2. ניתן לטעון כי מכיוון שהמקרה לא עסק במעמד המשפחה, הגיוני שהשופט אור לא התייחס לכך. מאידך גיסא, השופט אור הקדיש פסקאות אחדות בפסק־דינו לתפיסה כללית של עקרון האוטונומיה, לפני שפנה להתייחס לעקרון האוטונומיה בהקשר של קבלת החלטות רפואיות, וניתן לטעון כי אילו החזיק בתפיסה רחבה של עקרון האוטונומיה, אזי בגדר אותו דיון כללי הוא היה מתייחס גם לתפיסה של אוטונומיה תלוית־יחסים, ולא רק להיבטים האינדיווידואליסטיים שלה.

[62]      ראו, למשל, עניין דעקה, לעיל ה"ש 57; ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מח(3) 837 (1994); ע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי (פורסם בנבו, 22.2.2011).

[63]      בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד סא(1) 619, פס' 2 לפסק־דינו של השופט לוי (2006). יודגש כי פסק־דין זה עסק בגיוסם של החרדים לצה"ל, ולכן ניתן לטעון כי הדיון שנערך במסגרתו בעקרון האוטונומיה רלוונטי פחות למימוש האוטונומיה של מטופלים. אולם כתשובה לכך ניתן לטעון כי התייחסותם של השופטים לעקרון האוטונומיה נעשית לא רק בפסקי־דין הקשורים לענייני רפואה ומשפט, אלא גם בפסקי־דין העוסקים בתחומים אחרים, וניתן לדעתי להסיק על תפיסת־עולמם של השופטים באשר לעקרון האוטונומיה גם כאשר הם כותבים על הנושא בהקשרים אחרים.

[64]      ראו, למשל, עניין בן דוד, לעיל ה"ש 62, פס' 11 לפסק־דינו של השופט הנדל. ראו גם עניין דעקה, לעיל ה"ש 57, פס' 28 לפסק־דינה של השופטת שטרסברג־כהן.

[65]      ראו עניין דעקה, לעיל ה"ש 57, פס' 19 לפסק־דינו של השופט אור. יש לציין כי הדיון בפסק־דין זה התמקד באוטונומיה של המטופל אל מול זו של המטפל, ולכן ניתן לטעון כי לא היה צורך לעסוק בהיבט החברתי של עקרון האוטונומיה. עם זאת, כפי שעולה מהדיון הביואתי שנערך בחלקים הקודמים של מאמר זה, היה אפשר להציג תפיסת אוטונומיה המבוססת על יחסים חברתיים ומתחשבת ברקע החברתי והתרבותי של המטופל. הדבר רלוונטי בהחלט גם במקרה המסוים של התובעת בעניין דעקה.

[66]      ת"א (מחוזי י-ם) 8067/06 מחבר נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (פורסם בנבו, מיום 25.3.2009).

[67]      שם, פס' 20 לפסק־הדין.

[68]      עניין פלוני נ' אלמונית, לעיל ה"ש 49.

[69]      ראו בהקשר זה את ההגדרה של מידע רפואי בס' 2 לחוק זכויות החולה.

[70]      להכרה באינטרס של בני המשפחה ראו ס' 20 לחוק מידע גנטי, התשס"א־2000, וכן רועי גילבר "הכל נשאר במשפחה? חובת הסודיות הרפואית בעידן המידע הגנטי – הבטים משפטיים ואתיים" מאזני משפט ה 357 (2006).

[71]      ראו Gilbar, לעיל ה"ש 28. לאחרונה ציינו שופטים אחדים בבתי־המשפט המחוזיים כי אין צורך להתחשב ברקע הדתי של המטופלים. ראו ת"א (מחוזי ת"א) 39999-05-13 פ.א. נ' רפאלוב (פורסם בנבו, 25.12.2014); ת"א (מחוזי י-ם) 19055-12-13 אבו דאהש נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 10.12.2016); ת"א (מחוזי חי') 54431-06-14 ל.ז. נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 26.10.2017). כן ראו ע"א 8710/17 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 6.8.2019).

[72]      ראו קרקו־אייל, לעיל ה"ש 7.

[73]      Roy Gilbar, Asset or Burden? Informed Consent and the Role of the Family: Law and Practice, 32 Legal Stud. 525 (2012).

[74]      Gilbar & Barnoy, לעיל ה"ש 51.

[75]      Jennifer L. Wolff Debra L. Roter, Family Presence in Routine Medical Visits: A Meta-analytical Review, 72 Soc. Sci. & Med. 823 (2011). לפרשנות הרצויה של החוק לגבי דרך מסירת המידע לאור מחקרים אמפיריים־רפואיים ראו אסף פוזנר "דוקטרינות ישנות, סוגיות חדשות: דברים שבכתב – האם אתה רשאי לומר בעל פה?" ספר גבריאל בך 539, ה"ש 76 (דוד האן, דנה כהן־לקח ומיכאל בך עורכים, 2011).

[76]      ראו Gilbar, לעיל ה"ש 73.

[77]      חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 7/11 "התאמה והנגשה תרבותית ולשונית במערכת הבריאות" (3.2.2011).

[78]      ראו Gilbar, לעיל ה"ש 73.

[79]      לדיון נרחב בשאלה כיצד על המחוקק להתייחס לסוגיה זו ראו להלן פרק ג.

[80]      יודגש כי מעורבותם של בני המשפחה בהקשר זה מותנית בהסכמתו של המטופל לשתף את בני משפחתו במידע שהוא מקבל מהמטפל. כאשר המטפל חולק מידע עם בני המשפחה מבלי שדאג מראש לקבל את הסכמת המטופל לכך, הדבר עלול להוביל לפגיעה בפרטיותו של המטופל ולתביעה של המטופל נגד המטפל. ראו ת"א (מחוזי י-ם) 8432/06 פלוני (קטין) נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 13.2.2008). במקרה זה נתבעה רופאת משפחה אשר סיפרה להורי המטופלת כי המטופלת בהיריון. הדבר מנע מהמטופלת את האפשרות לבצע הפסקת היריון, אף שהיא לא הייתה מעוניינת להמשיך בו.

[81]      ראו את פסקי־הדין הנזכרים להלן בה"ש 82–87.

[82]      ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497 (1993).

[83]      ראו עניין דעקה, לעיל ה"ש 57.

[84]      הדיון בפסיקה ובספרות בראש־הנזק של פגיעה באוטונומיה בהקשר הרפואי הינו רחב ועשיר. ראו, למשל, אסף יעקב "דא עקא דעקה – גלגוליה של פגיעה באוטונומיה" משפטים מב 5 (2012); נילי קרקו־אייל "דוקטרינת 'ההסכמה מדעת' – עילת התביעה הראויה מקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה" הפרקליט מט 181 (2006); יצחק עמית "סוס הפרא של הפגיעה באוטונומיה" ספר שטרסברג־כהן 465 (אהרן ברק ואחרים עורכים, 2017).

[85]      ראו עניין רייבי, לעיל ה"ש 82.

[86]      ע"א 1303/09 קדוש נ' בית חולים ביקור חולים, פ"ד סה(3) 164 (2012). יודגש כי על־פי הפסיקה, כאשר המטופל שואל שאלות מיוזמתו, יש לענות לו עליהן. ראו ע"א 434/94 ברמן, קטינה באמצעות הוריה נ' מור – המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205 (1997).

[87]      ראו ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590, פס' 12 לפסק־דינו של השופט ריבלין (2005).

[88]      דוגמה בולטת לכך היא הקביעה המפורשת של בתי־המשפט המחוזיים – לאחר פסק־הדין בעניין קדוש, לעיל ה"ש 86 – כי אין להתחשב ברקע הדתי של המטופל. לפירוט של פסיקה בנושא ראו לעיל ה"ש 71. עם זאת, ניתן לטעון כי נוסחו של מבחן החולה הסביר בנסיבות המקרה סובל פרשנות שלפיה בכלל הנסיבות יש להתחשב גם ברקע המשפחתי, התרבותי והחברתי של החולה.

[89]      ע"א 6936/09 יהודה נ' כללית שירותי בריאות, פס' 26 לפסק־דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 5.3.2012).

[90]      ראו עניין קדוש, לעיל ה"ש 86, פס' 8 לפסק־דינו של המשנה לנשיא ריבלין.

[91]      שם, פס' ב לפסק־דינו של השופט רובינשטיין (ההדגשות במקור).

[92]      שם, פס' ט לפסק־דינו של השופט רובינשטיין.

[93]      ע"א 4380/13 ריקמן נ' כללית שירותי בריאות, פס' 21 לפסק־הדין (פורסם בנבו, 13.1.2015).

[94]      שם. מובן שעל־פי פרשנות זו הסמכות להחליט אם להתייעץ עם בני המשפחה ולערב אותם בתהליך קבלת ההחלטות היא של המטופל בלבד.

[95]      ראו עניין קדוש, לעיל ה"ש 86, פס' יג לפסק־דינו של השופט רובינשטיין.

[96]      ההסתדרות הרפואית בישראל כללי האתיקה הרפואית (2009). כלל ו2 בפרק "יחסי רופא–מטופל" קובע כי "הרופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו. הרופא יוודא כי הסבריו אכן הובנו כהלכה על ידי המטופל".

[97]      ע"א 1355/11 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' קופת חולים מאוחדת, פס' 38 לפסק־הדין (פורסם בנבו, 9.2.2015). במקרה זה דובר במכתב ששלחה ראש המכון הגנטי לבני־זוג לאחר ייעוץ גנטי שעברו בני־הזוג במכון בעקבות חשד למחלה גנטית תורשתית. המכתב כלל מידע רפואי מורכב שלא הציג תמונה חדה וברורה. נקבע כי על המטפל לוודא שהמטופל לא רק קיבל את המידע הרפואי הדרוש לו, אלא גם הבין אותו.

[98]      ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(3) 57, פס' 3–10 לפסק־דינו של השופט אֵלון (1981). להכרה כי הזכות להישמע מהווה חלק מהזכות לאוטונומיה ראו, למשל, רונה שוז "זכות הילד להשתתפות: בין תיאוריה לבין הלכה למעשה בבתי המשפט לענייני משפחה" משפחה במשפט ב 207, 215 (2008).

[99]      ראו עניין פלונית נ' פלוני, שם, פס' 3 לפסק־דינו של השופט אֵלון. כן ראו יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב – ההליך המינהלי 1147–1197 (מהדורה שנייה מורחבת, 2011); דפנה ברק־ארז "זכות הטיעון – בין צדק פרוצדורלי ויעילות" ספר אור 817 (אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם עורכים, 2013).

[100]     זהו המצב, למשל, בכל הקשור לסוגיה הקרובה למעמד המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות של חולה בגיר וכשיר – מעמדם של בני המשפחה בעת קבלת החלטה בנוגע לניתוח הנפטר לאחר המוות. ראו ע"א 4576/08 בן־צבי נ' היס (פורסם בנבו, 7.7.2011).

[101]     זוהי, לדוגמה, עמדתו של Hardwig, לעיל ה"ש 32.

[102]     סילביה פוגל־ביז'אוי "משפחות בישראל: בין משפחתיות לפוסט־מודרניות" דפנה יזרעאלי ואח' מין מיגדר פוליטיקה 107, 160–161 (1999); סלביה פוגל־ביזאוי "האישי, הלאומי, הגלובלי – מבט עכשווי על משפחות בישראל" בכרך זה.

[103]     Gilbar & Barnoy, לעיל ה"ש 51; Karako-Eyal & Gilbar, לעיל ה"ש 55; Roy Gilbar & Ora Gilbar, The Medical Decision-Making Process and the Family: The Case of Breast Cancer Patients and Their Husbands, 23 Bioethics 183 (2009).

[104]     ראו Lindemann Nelson & Lindemann Nelson, לעיל ה"ש 2, בעמ' 114–117.

[105]     אחת התהיות העולות בהקשר זה היא אם נכון שהמשפט יפתור סכסוכים משפחתיים המבוססים על רגשות. התשובה היא שבפועל, בתחומים רבים, ובמיוחד בכל הקשור לתחום דיני המשפחה, המשפט הוא הכלי לפתרון סכסוכים שמקורם רגשי. כך הדבר, למשל, בכל הקשור לבני־זוג המבקשים להתגרש כתוצאה ממצב רגשי שאליו הגיעו.

[106]     נקודת המוצא של הדיון כאן היא שמעורבותם של בני המשפחה והעברת המידע אליהם מפי המטפל אינן פוגעות בפרטיותו של המטופל ובסודיות המידע הרפואי בעניינו, שכן הוא אינו מתנגד לכך.

[107]     יודגש כי הצעה זו מוגבלת למצבים שבהם להחלטה יש השפעה ממשית ומשמעותית על בן המשפחה. הסיבה לכך היא שבהעדר הגבלה זו יוכלו בני המשפחה לטעון לגבי כל הליך רפואי באשר הוא כי יש לו השפעה מסוימת על חייהם, ומשכך נדרש שיתוף־הפעולה שלהם. לדוגמה, כאשר אדם נדרש לעבור ניתוח ברגל, נדרשת עזרת המשפחה כאשר הוא צריך לעבור ממקום למקום (ולא רק במצבים של אשפוז בבית). מתן מעמד משפטי לבני המשפחה גם במקרים כאלה עלול לגרום לעיכוב של טיפולים רפואיים רבים, והדבר עלול לפגוע בבריאותם של מטופלים ובהחלטות שיקבלו מטפלים.

[108]     יש לציין כי המשפט הרפואי מסוּוג כשייך למשפט זכויות האדם, ומכאן שהוא נועד להענקת זכויות ולהכרה במעמד משפטי, ופחות לפתרון סכסוכים וקשיים, שהוא מטרתם של תחומי משפט אחרים קרובים, כגון דיני הנזיקין.

[109]     אחת השאלות העולות בהקשר זה היא אם העובדה שטיפול מסוים יטיל נטל כלכלי משמעותי על בני המשפחה יכולה להוות הצדקה להחלטה שהמטופל לא יקבל אותו. התשובה לכך היא שזו למעשה המציאות בפועל. מצד אחד, ככל שמטופל זכאי לטיפול מסוים במסגרת שירותי הבריאות הניתנים לו לפי סל שירותי הבריאות הנקבע בחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד־1994, העלות הכספית קשורה בעיקרה להוצאות הנסיעה הכרוכות בהגעה למקום הטיפול ולהוצאות שייגרמו לבן המשפחה המלווה את המטופל (כגון אובדן יום עבודה). אלה, ככלל, אינן הוצאות משמעותיות. אבל כאשר מדובר בטיפול שניתן רק במסגרת פרטית, עלותו, ככל שהיא משמעותית, אכן מהווה שיקול מבחינת המטופל ובני משפחתו.

[110]     Gilbar, לעיל ה"ש 73.

[111]     R. J. Sharp & J. Hobson, Patient and Physician Views of Accompanied Consultations in Occupational Health, 66 Occupational Med. 643 (2016).

[112]     נילי קרקו־אייל, רועי גילבר ומאיה פלד־רז "חוק החולה הנוטה למות, התשס"ו־2005: החוק בראי הפרקטיקה הרפואית" עיוני משפט מא 185 (2018).

[113]     ס' 19 לחוק זכויות החולה מטיל על המטפל חובת סודיות כלפי המטופל. המשמעות היא שככלל המטופל הוא שיחליט אם לחלוק את המידע הרפואי על־אודותיו עם בני משפחתו ואם לשתפם במצבו. לכלל זה יש חריג – כאשר גילוי עשוי למנוע נזק מאדם אחר.

[114]     למשל, אם ניתן להוציא לפועל את ההחלטה.

[115]     מרגית כהן "זכות טיעון לאחר מעשה" משפט וממשל ד 95 (1997).

[116]     ההגדרה של "בן משפחה" המאומצת במאמר זה היא אדם שהמטופל מגדירו כקרוב לו מאוד או כמשמעותי מאוד בחייו. ראו לעיל ה"ש 6.

[117]     ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193, פס' 18–20 לפסק־דינו של הנשיא ברק (2005) (להלן: עניין אבנעל). שם נפסק הפיצוי בגין פגיעה בזכות הטיעון במסגרת עוולת הרשלנות.

[118]     מעמדו של המטופל בקבלת ההחלטה הרפואית בעניינו הוסדר בס' 13 לחוק זכויות החולה. כך גם מעמדו של המטפל אשר מאבחן את המטופל, ממליץ על הטיפול ומחויב לדון על כך עם המטופל.

[119]     בהקשר זה עשויות לעלות כמה שאלות: מי ישקול את עמדתם של בני המשפחה? על־סמך אילו אמות־מידה? אם מדובר בחובה לשמוע את קולם, מה ההשפעה שיש לשמיעת קולם על ההחלטה הסופית? מתן מענה לשאלות אלה מחייב דיון רחב החורג ממסגרת רשימה זו. עם זאת, ניתן להבהיר כבר כאן כי החובה של מקבל החלטה לשמוע את קולו של מי שיושפע ממנה אינה מחייבת את מקבל ההחלטה לפעול בהתאם לאותו קול. מנגנון כזה קיים בתחומי משפט שונים ומגוּונים. הנחת־העבודה היא שהטלת חובה על מקבל ההחלטה לשמוע את כל מי שיושפע ממנה באופן משמעותי תוביל למקרים רבים יותר שבהם יערבו את בני המשפחה בקבלת ההחלטה וכן למקרים רבים יותר שבהם עמדתם גם תשפיע על אותה החלטה. יש לציין כי בתחום של קבלת החלטה עבור חולים נוטים למות נקבע בחוק החולה הנוטה למות כי חובה על הרופא מקבל ההחלטה לפנות לבני המשפחה של החולה אשר איבד את כשרותו ולברר מה היה רצונו באשר לקבלת טיפול מאריך חיים בטרם איבד את כשרותו. בהעדר הצהרה כזו מפי אדם קרוב לחולה, על הרופא לקבל את עמדת האפוטרופוס, שלרוב הוא בן משפחה. בכל מקרה, סמכות קבלת ההחלטה היא של הרופא. ראו ס' 5(ג) לחוק החולה הנוטה למות.

[120]     ראו בהקשר זה עניין פלונית נ' פלוני, לעיל ה"ש 98, שם מתייחס השופט אֵלון, בפס' 3–10 לפסק־דינו, לחשיבות שיש לזכות הפרט להשמיע את טענותיו כאשר הוא עומד להיות מושפע מהחלטה בעניינו.

[121]     גליה הילדסהיימר "היי לי אם ואחות – המערכת הטיפולית הביתית בראייה מגדרית" בכרך זה; מיכל פרנקל, דפנה הקר ויעל ברוידא "משפחות עובדות במשפט הישראלי: בין נֵאו־ליברליזם לזכויות אדם" מגדר בישראל – מחקרים חדשים על מגדר ביישוב ובמדינה 682 (מרגלית שילה וגדעון כ"ץ עורכים, 2011).

[122]     קיימות שתי גישות באשר למהותה של הפגיעה באוטונומיה. לגישה התופסת את הפגיעה בזכות לאוטונומיה כפגיעה ברגשות ראו עניין היס, לעיל ה"ש 100, פס' 26 לפסק־דינו של השופט עמית. לגישה הרואה את הפגיעה באוטונומיה כשלילה של זכות הבחירה החופשית ראו קרקו־אייל, לעיל ה"ש 84.

[123]     עד כה לא הוכרה בפסיקת בית־המשפט העליון עוולה של פגיעה בזכות לאוטונומיה הנגזרת מחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, פס' 18 לפסק־דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 19.1.2017). עם זאת, בעניין היס, לעיל ה"ש 100, בפס' 54 לפסק־דינו, הביע המשנה לנשיאה ריבלין את עמדתו כי "ניתן לעגן את הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם בדרך של הכרה בעוולה של פגיעה בזכות חוקתית". ראו גם עמית, לעיל ה"ש 84, וכן עניין קדוש, לעיל ה"ש 86, פס' 12 לפסק־דינו של השופט עמית. בהקשר זה הבהיר בית־המשפט העליון כי הפיצוי שניתן בגין פגיעה באוטונומיה נעשה במסגרת העוולות האזרחיות הנזיקיות המוכרות (כגון רשלנות והפרת חובה חקוקה), והפגיעה באוטונומיה מהווה ראש־נזק, ולא עילת תביעה עצמאית. ראו עמית, לעיל ה"ש 84, בעמ' 472–473.

[124]     חשוב לציין כי האינטרסים של בני המשפחה של המטופל מוגנים באופן מסוים על־ידי דיני הנזיקין כאשר מדובר בנזק נפשי שנגרם להם עקב אירוע תאונתי שבו נגרם נזק גוף לקרוב־משפחתם מדרגה ראשונה. ראו ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק (פורסם בנבו, 5.6.2007). יודגש כי האחריות המוטלת על הצוות הרפואי בתביעות אלה תלויה בכך שנגרם נזק למטופל עצמו, שהוא הניזוק העיקרי, ובני המשפחה הם ניזוקים משניים. אין זה המצב שמאמר זה דן בו. נוסף על כך, המאמר אינו עוסק במצב שבו נגרם לבן המשפחה נזק גופני או נפשי.

[125]     ראו ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, פס' 11–13 לפסק־דינו של הנשיא שמגר (1994).

[126]     לתמיכה בטענה שיש יחסי שכנות בין המטפל לבני המשפחה ראו גילבר, לעיל ה"ש 70.

[127]     ראו את האסמכתאות לעיל בה"ש 103.

[128]     הפגיעה בזכות הטיעון מזכה בפיצוי במסגרת עוולת הרשלנות. ראו עניין אבנעל, לעיל ה"ש 117, פס' 19 לפסק־דינו של הנשיא ברק. עם זאת, בעניין גליק, לעיל ה"ש 123, נחלקו השופטים רובינשטיין ועמית באשר ליחסים שבין הפרת חובה במסגרת המשפט המנהלי לבין תביעה בנזיקין שהוגשה במסגרת עוולת הרשלנות בגין הפרתה של אותה חובה. השופט רובינשטיין סבר כי יש להמשיך בקו שהתווה הנשיא ברק בעניין אבנעל (פס' כה ומא–מג לפסק־דינו), בעוד שהשופט עמית סבר כי יש לנקוט גישה מצמצמת יותר (פס' 23, 33ד ו־43 לפסק־דינו). השופט זילברטל ביקש לא להכריע בסוגיה, אך הצטרף לקביעתו של השופט עמית כי יש לדחות את התביעה.