דבר העורכים האורחים – על משפחה, רפואה והמשפט שביניהן

מבוא

א.   על המשפחה

ב.   על הרפואה

ג.    על המשפט הרפואי

סיכום

מבוא

רבות נכתב בספרות המחקר המשפטי בארץ ובעולם על המשפחה כיסוד חשוב בחברה, על היחסים בין הפרטים המרכיבים אותה ועל יחסיה עם מערכות חברתיות אחרות.[1] כרך זה של כתב־העת מוקדש להיבט מסוים – מעמדה ומקומה של המשפחה בתהליכי קבלת החלטות בתחומי הבריאות והרפואה. העיסוק בהיבט זה מעלה את הצורך לבחון את נקודת המפגש שבין שלושת עולמות התוכן הרלוונטיים: המשפחה, בעיקר כפי שהיא משתקפת במערכת הדינים המגדירה אותה; הרפואה, בעיקר בכל הקשור למקומה בחיי הפרט והמשפחה; והמשפט הרפואי, אשר מסדיר את היחסים שבין הפרט, בני משפחתו ואנשי הרפואה. כפי שעולה מרשימה קצרה זו, ניתן למצוא קו מחבר בין שלושת עולמות התוכן הללו, המסביר את הצורך להעניק במה מרכזית לנושא.

א. על המשפחה

אחת המגמות המרכזיות בכל הקשור לתפיסת המשפחה בחברה בעשורים האחרונים היא עליית קרנה של התפיסה הליברלית־האינדיווידואליסטית. משמעותה של תפיסה זו בהקשר המשפחתי היא מתן מקום מרכזי לפרט בכל הקשור ליצירת התא המשפחתי שלו וליחסים שבינו לבין בני משפחה אחרים.[2] יפה לעניין זה האמרה המפורסמת של סר הנרי מיין (Henry S. Maine) מתחילת המאה העשרים: “The Individual is steadily substituted for the Family, as the unit of which civil laws take account”.[3] מחקרים שונים כבר הראו עד כמה היא באה לידי ביטוי בדיני המשפחה המודרניים.[4]

כידוע, אחד העקרונות המרכזיים של הגישה הליברלית־האינדיווידואליסטית הוא כיבוד רצונו של הפרט, ובמילים אחרות – כיבוד האוטונומיה שלו.[5] משמעותו של עיקרון זה בהקשר שלפנינו היא העצמת האוטונומיה של הפרטים החיים במשפחה, תוך מתן אפשרות לגמישות, לגיוון פלורליסטי ולהתאמה אישית קונקרטית של המסגרת המשפחתית לשאיפותיהם ולרצונותיהם, בהשוואה לנוקשות היחסית הקיימת של סטטוס הנישואים.[6] המקום המרכזי שניתן בעשורים האחרונים לעיקרון זה הוביל למעשה להכרה בתאים משפחתיים לא־מסורתיים.[7] כך, פרט המעוניין להקים תא משפחתי המבוסס על הורות יחידנית, ולא על זוגיות, זכה בהכרה חברתית, ובשל כך גם בהכרה משפטית בזכויותיו.[8] באופן דומה, אנשים עם נטייה חד־מינית השואפים לקיים תא משפחתי המבוסס על הזוגיות שלהם זכו בזכויות רבות, אשר הובילו להכרה משפטית דה־פקטו בהם.[9] במילים אחרות, ההכרה בתופעת "המשפחה החדשה" הינה למעשה תוצר של גישה המכבדת את רצונו של הפרט ואת זכותו לכתוב את סיפור חייו גם בכל הקשור לחיי המשפחה שלו.

דוגמה נוספת למקום המרכזי של התפיסה הרואה את הפרט, בראש ובראשונה, כניצב בנפרד מקרובי־משפחתו היא ההכרה בזכותו של הפרט להשתתף בהחלטות הקשורות לחייו האישיים ולמנוע פגיעה של בני משפחתו באינטרסים האישיים שלו כאשר יש מתחים ועימותים בתוכה. כך, למשל, הגם שדעות השופטים והחוקרים בישראל עודן חלוקות בשאלה מהו היחס המדויק בין עקרון טובת הילד לבין זכויותיו, וטרם ניתנה הכרעה ברורה בעניין, קיימת פסיקה המכירה בכך שטובתו של הילד כוללת בחוּבּה את זכויותיו הבסיסיות.[10] מפסיקה זו נובע כי קיימת חובה לשתף את הקטין בהחלטות הקשורות לחייו, ככל שמדובר בקטין שניתן לשאול אותו לדעתו.[11] נוסף על כך, בתי־המשפט מכירים בפגיעה שחווים פרטים אשר בני/ות־זוגם מסרבים למלא אחר ההחלטה של בית־הדין הרבני כי עליהם לתת/לקבל גט. הכרה זו הובילה לפסיקה של בתי־המשפט המטילה אחריות נזיקית על בן/בת־הזוג הסרבן/נית.[12] בבסיס פסיקה זו עומדת ההכרה בכך שסרבנות הגט פוגעת בזכות הפרט לאוטונומיה.[13]

תחום נוסף שבו ניתן לראות הכרה משמעותית בהגנה על האינטרסים של הפרט אל מול בני משפחתו הוא בפסיקה המטילה אחריות על בני משפחה הפוגעים פיזית ונפשית בבני המשפחה החלשים יותר, קרי, בנשים ובילדים.[14] אחד מראשי־הנזק המרכזיים שבתי־המשפט מפצים בגינם תובעים הוא הפגיעה באוטונומיה שהם חווים מצד ההורה/בן־הזוג.[15]

תחום נוסף שבו ניתן להבחין בהכרה באוטונומיה האישית של הפרט הוא עריכתם של הסכמים שמטרתם ליצור הורות משותפת. כיום לא רק בני־זוג נשואים או אלה הנמצאים בזוגיות קבועה יכולים להוליד ילדים, אלא גם פרטים אשר אינם חולקים חיי זוגיות אך מבקשים לחבור יחד לשם הבאת ילד משותף לעולם.[16]

תחומים אלה שנסקרו עד כה (ואחרים אשר לא נסקרו) מובילים למסקנה כי הפרט עומד במרכז חיי המשפחה הן מבחינת התפיסה של החברה הישראלית בעשורים האחרונים והן מבחינה משפטית (שכן השופט, כמאמרו של הנשיא ברק, פועל בתוך החברה שבה הוא חי ומשקף את ערכיה[17]).

לצד זאת ניתן להבחין בשנים האחרונות בעליית השפעתה של תפיסה קהילתנית, אשר מקדמת את טובת הפרט באמצעות קידום טובת המשפחה כקהילה.[18] כך, למשל, כאשר בוחנים את הפסיקה העוסקת בשימוש בזרע מנפטר, מבחינים במקרים רבים כי הרצון של הורי הנפטר, כמו גם של חלק מהנשים המבקשות לעשות שימוש בזרע הנפטר, נובע, בין היתר, מן הרצון להביא ילד לעולם במצב שבו כבר יהיה לו תא משפחתי שייתן לו תמיכה רגשית, כלכלית וחברתית.[19] בתי־המשפט לענייני משפחה, שאליהם מוגשות בקשות מסוג זה, מקבלים את הטיעון הזה של המבקשים, ומאשרים את הבקשות, בין היתר, מתוך הכרה בחשיבות של המשכיות קיומו של התא המשפחתי, ללא קשר לזכותם של הפרטים המעוניינים בהבאת הילד לעולם.[20]

תחום נוסף המצביע על תפיסה קהילתנית־משפחתית הוא ההכרה הקיימת בנזקיהם הנפשיים של בני משפחה החווים בחושיהם פגיעה ביקירם.[21] מובן שהנזק הנפשי שנגרם לבן משפחה הרואה את יקירו נפגע בתאונת־דרכים או בתאונה אחרת נובע מעצם קיומה של קִרבה רגשית ביניהם.[22] מבחינה משפטית, ההכרה בזכותם של בני המשפחה לקבל פיצוי מהאדם שפגע ביקירם משקפת למעשה הכרה בחשיבותם של יחסי המשפחה. זאת ועוד, אחד התנאים המאפשרים לבן המשפחה לזכות בתביעתו הוא הוכחה כי היחסים בינו לבין יקירו שנפגע מבוססים על אהבה ודאגה, שהן יסודות בולטים בתפיסות קהילתניות.[23]

לסיכום חלק זה, אנו רואים כי התפיסה של הפרט ומשפחתו, הן מבחינה חברתית והן מבחינה משפטית, מבוססת על גישה ליברלית־אינדיווידואליסטית, מצד אחד, אבל גם על תפיסות קהילתניות, מצד אחר.

ב. על הרפואה

מגמה דומה לזו שתוארה לעיל, שגם בה ניתן להבחין במתח בכל הקשור לתפיסת המשפחה והפרטים החברים בה, ניתן לראות גם כאשר מנתחים את המגמות בעולם הרפואי. בעבר הרחוק היה למשפחה תפקיד חשוב בטיפול באדם החולה. החולה היה מטופל לרוב בביתו, ובני המשפחה הם שנשאו בעול הטיפול הרפואי בו. כאשר הטיפול הרפואי יצא מביתו של החולה ועבר למוסדות הרפואיים, הלכה הרפואה והתמקדה בחולה עצמו. בעשורים האחרונים, בזכות התפתחויות בתחומים שונים בעולם הרפואה, נולדה השאיפה להעניק שירות רפואי המותאם באופן אישי לחולה.[24]

מכאן שמרכז־הכובד של עולם הרפואה נהיה הפרט, ויותר מכך – המחלה או התסמונת הרפואית שהוא לוקה בה.[25] הרופאים למדו ולומדים בעשורים האחרונים בעיקר כיצד לטפל במחלה הספציפית של החולה, כלומר, להתמקד בפרט עצמו. תשומת־הלב לנסיבות החברתיות והמשפחתיות של החולה פחותה.[26] הדבר מובן מאליו: אם ההתמקדות היא בגורמים הביולוגיים והגנטיים שגרמו למחלה, ואם הטיפול הרפואי נועד "להילחם" בגורמים אלה, אזי האמונה היא כי אלה, ואלה בלבד, הם הגורמים לחוליו של החולה. אם יצליח הרופא להעניק טיפול המתגבר על גורמים אלה, החולה יירפא. מנקודת־מבט זו, למשפחה יש השפעה מועטה בלבד על מחלתו של החולה ועל ריפויו.

זאת ועוד, הטיפול הרפואי מושפע בעשורים האחרונים מכללי האתיקה הרפואית, שהרופאים מחויבים להם מבחינה מקצועית (ואף משפטית).[27] הזרם המרכזי בספרות הביואתיקה, בעל ההשפעה הרבה ביותר על כללי האתיקה של אנשי הרפואה, מקדם את כיבוד האוטונומיה של הפרט כעיקרון בעל השפעה רבה יותר מזו של עקרונות אחרים, כגון אי־גרימת נזק, הטבה ושוויון.[28] לנוכח ההשפעה שיש לכללי האתיקה על הטיפול הרפואי, רופאים ומטפלים אחרים מקיימים פרקטיקה שבמהלכה הם מיידעים את החולה בנוגע למידע אשר רלוונטי להחלטה על הטיפול.[29] מכאן שרופאים יודעים כיום היטב כי הם אינם יכולים להעניק טיפול רפואי בהתאם לשיקול־דעתם המקצועי בלבד, אלא עליהם לפנות לחולה, למסור לו את המידע הרלוונטי לגבי הטיפול, ולבדוק אם הוא מעוניין ומסכים לקבל את הטיפול המוצע לו. מכאן שרופאים ומטפלים מודעים לחובה להתמקד בחולה.[30]

חרף מגמות אלה, אשר משקפות תפיסה ליברלית־אינדיווידואליסטית, ניתן להבחין כיום בעליית קרנה והשפעתה של המשפחה גם בעולם הרפואה. אחד התחומים שהובילו למגמה זו הוא תחום הגנטיקה. בעשורים האחרונים נמצא כי למחלות רבות יש בסיס תורשתי, כלומר, כי הנטייה או הסיכוי לחלות במחלה מסוימת מושפעים מהעברתו של הגן הגורם למחלה מהנשא לילדיו.[31] בעולם הרפואה הגנטית חלחלה מזמן ההכרה כי יש מחלות משפחתיות, כלומר, מחלות שבמסגרתן הפרט חשוף לסיכון הנובע מחברותו במשפחה מסוימת.[32] הבנה רפואית זו הובילה לנקודת־מבט קהילתנית־משפחתית יותר של רופאים ומטפלים אחרים, שלפיה הם מטפלים לא בפרט, אלא במשפחה, או לכל־הפחות בפרט בהקשר המשפחתי.[33]

עליית קרנה של המשפחה בעיני רופאים בעשורים האחרונים נובעת ממחקרים רבים אשר גילו כי למשפחה יש השפעה על שיעורי ההצלחה של הטיפול הרפואי.[34] מחקרים גילו כי שיתוף־הפעולה של בני המשפחה הינו חיוני בעת מתן טיפולים רפואיים. אין מדובר רק בתמיכה נפשית בחולה, אשר יש בה כשלעצמה השפעה חיובית על החולה המבקש להירפא, אלא מדובר גם בתמיכה פונקציונלית יותר, כגון הסעה לטיפולים, רכישת תרופות ומתן טיפול סיעודי בעת תקופת ההחלמה של החולה.[35] ממצאיהם של מחקרים אלה הובילו להבנה של חוקרים מתחומים שונים כי למשפחה יש מקום מרכזי בעת מתן טיפול רפואי בחולה.[36]

לסיכום חלק זה, אנו רואים כי גם בעולם הרפואה ניתן להבחין בשתי תפיסות: האחת, הזוכה אולי במקום מרכזי יותר, מתמקדת בחולה כפרט, בריפויו ממחלתו, בהבנת הגורמים הביולוגיים והגנטיים של המחלה וברצון להעניק לו טיפול המותאם באופן אישי למאפייניו הפיזיים; והאחרת משקפת את עליית קרנה של המשפחה כגורם חשוב בקידום בריאותו של החולה ובריפויו.

ג. על המשפט הרפואי

המגמות שבהן הבחנו בכל הקשור למשפחה ולעולם הרפואה נכונות גם בכל הקשור למשפט הרפואי, אשר מהווה למעשה נקודת מפגש בין שתיהן.

המשפט הרפואי, כפי שחלק מהמאמרים בכרך זה יעידו, קידם את זכויות הפרט בהקשר הרפואי, וזאת במנותק מההקשר המשפחתי של הפרט. כך, למשל, חוק זכויות החולה, התשנ"ו־1996, אשר נחקק במחצית השנייה של שנות התשעים של המאה הקודמת, מקדם זכויות־יסוד של הפרט המקבל טיפול רפואי, ובראשן הזכות לאוטונומיה, כלומר, הזכות לקבל החלטה רפואית באופן עצמאי, קרי, במנותק מהמטפל ומבני המשפחה.[37] גם בפסיקה של בית־המשפט העליון ניכרה מגמה זו ועודנה ניכרת. די לקרוא, למשל, את פסקי־הדין בעניין דעקה ובעניין קדוש, המדגישים את חשיבות הזכות לאוטונומיה של החולה בתביעות נזיקין של חולים נגד רופאים בשל אי־מסירת מידע מלא ועדכני לצורך קבלת הסכמתו של החולה לטיפול הרפואי המוצע.[38]

דוגמה נוספת המבססת את ההכרה בזכותו של הפרט לכתוב את סיפור חייו בהקשר הרפואי־הבריאותי היא חוק החולה הנוטה למות, התשס"ו־2005, אשר אחת ממטרותיו המרכזיות, אם לא המרכזית מביניהן, היא הכרה בזכותו של חולה הנוטה למות שלא יאריכו את חייו אם זהו רצונו. דוגמה נוספת היא יצירת מנגנון משפטי חדש – מתן אפשרות לאדם אשר יכולתו לקבל החלטות באופן עצמאי פוחתת (בין מסיבות רפואיות, בין מסיבות של גיל ובין מסיבות אחרות) למנות אדם אחר שיתפקד כ"תומך החלטה", כלומר יעזור לו לקבל החלטות, כשהזכות לקבל את ההחלטה הסופית עצמה נשארת בידיו של הפרט.[39]

היבט נוסף בעולם המשפט הרפואי המתמקד בפרט הוא הסודיות. סודיות זו נועדה בראש ובראשונה לשרת את האינטרסים של החולה, כדי שירגיש בנוח לספר לרופא את כל הפרטים הרלוונטיים הנוגעים במחלתו, גם אלה המביכים אותו.[40] החובה שהחקיקה הישראלית והפסיקה מטילות על רופאים לשמור בסוד את פרטי המידע הנוגעים בחולה שלפניהם נועדה להגן על פרטיותו גם ככל שמדובר בבני משפחתו.[41] כך, למשל, נערה יכולה לעבור הפלה מבלי שהדבר ייוודע להוריה;[42] אדם יכול לעבור טיפול רפואי פסיכיאטרי מבלי שהדבר ייוודע לבני משפחתו הקרובה;[43] ונער מעל גיל ארבע־עשרה יכול לעבור בדיקה לגילוי נגיף האיידס ללא ידיעת הוריו.[44]

בצד דוגמאות אלה מהחקיקה ומהפסיקה של בית־המשפט העליון (ויש עוד רבות) ניתן להבחין, בתחומים מסוימים, בתפיסה המקדמת את טובת המשפחה כקבוצה. כך, למשל, בתביעות נזיקין של בני משפחה נגד רופאים ומטפלים בתחום הגנטיקה הכירה הפסיקה בחובתו של הרופא לא רק ליידע את הנבדק עצמו בתוצאות הבדיקה הגנטית שעבר, אלא גם בחובה ליידע את בני המשפחה בכך באמצעות הנבדק.[45]

תחום נוסף שיש בו השפעה רבה לבני המשפחה על קבלת ההחלטות בעניינו של החולה נוגע במצבים שבהם לחולה אין יכולת לקבל החלטות בכוחות עצמו, קרי, כאשר הוא חסר כשרות משפטית.[46] החקיקה והפסיקה בנוגע לקבלת החלטות רפואיות לגבי ילדים קטנים (לא בני־נוער) הלוקים במחלות קשות מעניקה את סמכות קבלת ההחלטה להורים, מתוך תפיסה כי להורים יש זכות לקבל החלטות הנוגעות בילדיהם.[47] מובן שזכות זו אינה מוחלטת, ולבתי־המשפט יש הסמכות החוקית להתערב כאשר עולה חשש שההחלטה של ההורה תפגע בטובתו של הילד, אך נקודת המוצא היא כי להורים נתונה הסמכות, וזאת מתוך ראייה של טובת משפחתם הכוללת.[48]

שינוי חקיקתי משמעותי נוסף שנערך לאחרונה הוא המעבר ממינוי של אפוטרופוס לאדם (בהקשר שלפנינו – חולה) רק לאחר שכבר איבד את כשרותו לקבל החלטות למינוי מראש של מיופה־כוח על־ידי אדם בעודנו כשיר, שיהיה מוסמך לקבל החלטות בעבורו אם יאבד את כשרותו המשפטית.[49] מיופה־הכוח יהיה לרוב בן משפחה המכיר היטב את החולה שבעבורו ההחלטה צריכה להתקבל. לעיתים הוא אף יודע, על בסיס שיחות מקדימות עם החולה, מה רצונו. מובן שככל שמיופה־הכוח הינו בן משפחה, הוא יביא בחשבון – גם אם הדבר אינו מעוגן בחוק או בפסיקה – את השיקולים המשפחתיים, שלא לומר את האינטרסים שיש לבני המשפחה בעת קבלת ההחלטה.

סיכום

כרך זה עוסק בקו התפר שבין עולם המשפחה, עולם הרפואה ועולם המשפט. הסקירה שנערכה עד כה מגלה כי ניתן לאתר את ההשפעה של תפיסות קהילתניות־משפחתיות בשלושת עולמות התוכן הללו.

חרף זאת נראה כי המשפחה במשפט הרפואי, על תחומיו השונים, אינה זוכה בהכרה המלאה שראוי לתת לה. קריאה מעמיקה במאמרים המתפרסמים בכרך זה מצביעה על כך. כך, למשל, ניתן להבחין במגמה כזו בסקירה שעורך רועי גילבר במאמרו על־אודות מעמדה של המשפחה בתהליך קבלת ההחלטות בנוגע לחולה בגיר בעל כשרות משפטית. גילבר מגיע למסקנה כי מעמדם של בני המשפחה בהקשר זה אינו זוכה בהכרה ראויה, וקורא לעגן מבחינה משפטית את זכותם של בני המשפחה להשמיע את קולם ולטעון את טענותיהם כאשר החולה הבגיר ניצב בפני קבלת החלטה רפואית.

זאת גם המסקנה העולה מקריאת מאמרו של אסף פוזנר, העוסק במעמד המשפחה בדיני הנזיקין. ממאמרו של פוזנר עולה כי אף שהמשפחה זוכה ב"איים" של הכרה בדיני הנזיקין, ובפרט בעולם הרשלנות הרפואית, נראה כי במוֹקדם של דינים אלה מצוי עדיין התובע, אשר חווה על גופו את המעשה הנזיקי. לנוכח זאת מציע פוזנר תפיסה חדשה ומרעננת של המשפחה בדיני הנזיקין.

תחום נוסף שבו עולות בבירור תפיסות אינדיווידואליסטיות ותפיסות קהילתניות־משפחתיות נדון במאמרו של יחזקאל מרגלית. מרגלית סוקר ומנתח את הבקשות שהגיעו לבתי־המשפט בשני העשורים האחרונים לעשות שימוש בזרעו של נפטר. מצד אחד עומד העיקרון של כיבוד רצונו של הנפטר, ובהעדר רצון מפורש מלפני פטירתו – כיבוד רצונו המשתמע כפי שניתן להסיקו מן הדרך שבה ניהל את חייו. מצד אחר עומדת המשפחה, עם רצונה בהמשכיות כקהילה. בתווך נמצאת בת־הזוג (ככל שזו קיימת), אשר מצד אחד מעידה על רצונו של בן־זוגה הנפטר, ומצד אחר מעוניינת (ככל שזו בקשתה) בהולדת ילד שיגדל לתוך עולם שבו יכיר את משפחת אביו.

המשפחה עומדת במרכז מאמרו של יוסי גרין, העוסק במסירת מידע רפואי גנטי לבני משפחתו של הנבדק. גרין מתמקד בהעדר התייחסות בחוק לאפשרות שהרופא המטפל – ולא הנבדק – יעביר ישירות לבני המשפחה את תוצאות הבדיקה הגנטית שעבר הנבדק, כדי לסייע להם להימנע מסיכון אפשרי. גרין מציע פתרון מתוך ההבנה כי המנגנון החוקי הקיים אינו מכיר בצורה מלאה באינטרסים של בני המשפחה בהקשר זה.

מאמרה של גליה הילדסהימר עוסק בחשיבות שיש לבני המשפחה, ובעיקר לבנות המשפחה, בכל הקשור לתמיכה שהם מגישים לחולה. הילדסהימר משרטטת מצב שרחוק מלהיות מושלם: מצד אחד, המערכות הרלוונטיות של המדינה זקוקות למערכת המשפחתית כאשר החולה חווה חולי או פגיעה פיזית; ומצד אחר, המשפט, אשר משקף את סדר העדיפויות החברתי, אינו מעניק לבנות המשפחה את המקום הראוי שיאפשר להן למלא בהצלחה משימה חשובה וקשה זו.

מאמרם של שירלי רזניצקי, ישראל (איסי) דורון ורונית ליכטנטריט מציג אף הוא את החשיבות של התא המשפחתי במימוש האוטונומיה של החולה – קרי, בהוצאה לפועל של רצונותיו – באחת הנקודות הרגישות ביותר בחייו של אדם: סוף החיים. המחברים מציגים ממצאים ממחקר אמפירי־איכותני המבוסס על ראיונות־עומק שערכו, שמהם עולה תפיסה מובהקת של אוטונומיה ככזו התלויה ביחסים של הפרט החולה עם בני משפחתו.

כפתיח וכרקע למאמרים בכרך זה, מאמרה של סלביה פוגל־ביזאוי מציג את נקודת־המבט הסוציולוגית של תפיסת המשפחה בחברה הישראלית. המאמר סוקר את התמורות השונות שחלו במוסד המשפחה בישראל הן מבחינה דמוגרפית והן מבחינת תפיסת המשפחה בחברה הישראלית, ומצביע – כמו רשימה קצרה זו – על ההשפעות האינדיווידואליסטיות וההשפעות הקהילתניות בתחום זה.

*     דוקטור למשפטים, מרצה בכיר, בית־הספר למשפטים, האקדמית נתניה.

**   דוקטור למשפטים, מרצה בכיר, בית־הספר למשפטים, האקדמית נתניה; מרצה מן החוץ באוניברסיטת בר־אילן; חוקר־אורח בבית־הספר למשפטים, אוניברסיטת ניו־יורק (N.Y.U.) (2011–2012).

[1]     לשינויים דרמטיים אלה במישור היחסים הזוגי וביחסי הורים–ילדים ראו, בהתאמה, שחר ליפשיץ הסדרה חוזית של יחסים זוגיים במשפט האזרחי (חיבור לשם קבלת התואר "דוקטור לפילוסופיה", אוניברסיטת בר־אילן, 2002); Yehezkel Margalit, Determining Legal Parentage: Between Family Law and Contract Law (2019).

[2]     על עליית התפיסה האינדיווידואליסטית בהקשר של משפחה ראו, למשל, Roscoe Pound, Individual Interests in the Domestic Relations, 14 Mich. L. Rev. 177 (1916); Bruce C. Hafen, The Constitutional Status of Marriage, Kinship, and Sexual Privacy—Balancing the Individual and Social Interests, 81 Mich. L. Rev. 463 (1983); Bruce C. Hafen, Individualism and Autonomy in Family Law: The Waning of Belonging, 1991 B.Y.U. L. Rev. 1.

[3]     Henry Sumner Maine, Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society, and Its Relation to Modern Ideas 163 (1931) (1861). לדיון נרחב באמירה זו ראו Mary Ann Glendon, The New Family and the New Property 11–97 (1981).

[4]     לקביעה זו ראו את המקורות המובאים אצל Brenda Cossman, Contesting Conservatisms, Family Feuds and the Privatization of Dependency, 13 Am. U. J. Gender Soc. Pol’y & L. 415, 427 n. 31 (2005). ראו גם Brian Bix, Domestic Agreements, 35 Hofstra L. Rev. 1753, 1753 (2007). לתיאור היסטוריוגרפי נרחב על־אודות הרפורמה בסטטוס הנישואים בהקשר של ידועים בציבור, מזונות והבנייתה המודרנית של האינטימיות ראו Reva B. Siegel, The Modernization of Marital Status Law: Adjudicating Wives’ Rights to Earnings, 1860–1930, 82 Geo. L.J. 2127, 2133–2148 (1994); Gaytri Kachroo, Mapping Alimony: From Status to Contract and Beyond, 5 Pierce L. Rev. 163 (2007).

[5]     Onora O’Neill, Autonomy and Trust in Bioethics (2002).

[6]      Robert A. Hillman, The Richness of Contract Law: An Analysis and Critique of Contemporary Theories of Contract Law 83–97 (1997); Elizabeth S. Scott & Robert E. Scott, Marriage as Relational Contract, 84 Va. L. Rev. 1225 (1998); הלה קרן דיני חוזים מפרספקטיבה פמיניסטית 122 (2004).

[7]     על המשפחות ה"חדשות" ראו, למשל, יחזקאל מרגלית "על 'המשפחות החדשות', על צוואות וירושות ומה שביניהן" (בהליכי שיפוט) וכן במקורות המובאים בה"ש 3 למאמרו של יחזקאל מרגלית "עלייתו, שחיקתו ועלייתו המחודשת של רצונו ה'משוער' של הנפטר באשר לשימוש בזרעו לאחר מותו", המתפרסם בכרך זה.

[8]     על ההכרה החקיקתית במשפחות החד־הוריות, וליתר דיוק משפחות שבראשן עומד הורה עצמאי, ראו חוק סיוע למשפחות שבראשן הורה עצמאי, התשנ"ב־1992. על ההכרה בזכות של גברים יחידניים להביא ילד לעולם באמצעות פונדקאית ראו בג"ץ 781/15 ארד־פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו־1996 (פורסם בנבו, 27.2.2020).

[9]     על ההכרה במעמדם כבני זוג לקבלת טובת הנאה ממקום עבודתם ובכלל על היותם נשואים, כאשר נישאו בחו"ל ועל יכולתם לרשת האחד את בן הזוג ראו בהתאמה, בג"ץ 721/94 אל־על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749 (1994); בג"ץ 3045/05 בן־ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד סא(3) 537 (2006); ע"א (מחוזי נצ') 3245/03 ירושת ש.ר. נ' היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי (פורסם בנבו, 11.11.2004).

[10]   לפסיקה המנחה ראו ע"א 2266/93 פלוני, קטין נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221 (1995); דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48 (1995). לדעות החוקרים ראו, למשל, רונה שוז "‫זכויות ילדים חטופים: האם חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א־1991, עולה בקנה אחד עם דוקטרינת זכויות הילד?" מחקרי משפט כ 421 (2004) (טובת הילד היא אחת מזכויותיו); רוברט ליכט־פטרן "‫קבלת החלטה בעניינה של ילדה – לקראת השלמה בין טובת הילדה לזכויות הילדה" המשפט 22, 73 (2006) (טובת הילד כוללת, בין היתר, את מכלול זכויותיו); בנימין שמואלי, רונה שוז ואיילת בלכר־פריגת "משפחה במשפט: בין יצירה, פירוק ושימור התא המשפחתי – דברי מבוא" משפחה במשפט א 1, 5, ה"ש 20 (2007).

[11]   ראו על כך, לדוגמה, ס' 5(א) לחוק גיל הנישואין, התש"י־1950, אשר לאחר שתוקן בדצמבר 2013, במסגרת תיקון מס' 6 לחוק, קובע כך: "בית המשפט לענייני משפחה יכריע בבקשה למתן היתר לאחר ששמע את הקטין או הקטינה, לפי העניין". ביתר הרחבה ראו יאיר רונן שיתוף הילד בקביעת משמורתו (1997); מיכאל קורינאלדי "מגמות חדשות בדיני החזקת ילדים" המשפט ז 283 (2002).

[12]   ראו על כך, בין היתר, תמ"ש (משפחה י-ם) 6743/02 כ' נ' כ' (פורסם בנבו, 21.7.2008); בש"פ 1478/20 פלוני נ' בית הדין הרבני (פורסם בנבו, 5.5.2020) (אשרור פסיקתו של בית־הדין הרבני, אשר הטיל קנס של 5,000 ש"ח ליום (שהצטבר עד למועד הדיון לסכום קרוב למיליון ש"ח) נגד אב של סרבן גט שנטען כלפיו כי הוא מקור הסרבנות). כן ראו את פסקי־הדין המובאים אצל Yehezkel Margalit, Bargaining in the Shadow of Get Refusal: How Modern Contract Doctrines Can Alleviate This Problem, 36 Ohio St. J. Dispute Resol. ch. 2 (forthcoming 2020).

[13]   לקביעה זו ראו בע"ם 7073/13 פלוני נ' פלונית, פס' ג (פורסם בנבו, 31.12.2013), וביתר הרחבה בספרות המחקר הבאה: בנימין שמואלי "הדור הבא של תביעות נזיקין בגין סרבנות גט כדי להשיג את הגט ו'כלל האחריות' של קלברזי ומלמד" משפטים מא 153 (2011); יחיאל קפלן "תביעות נזיקין בגין סרבנות גט בישראל לאור עקרונות המשפט העברי: מחילוקי דעות בין בית המשפט לבית הדין לפשרה המשכינה שלום" משפחה במשפט ו–ז 263, 346–347 (2013–2014).

[14]   דוגמת ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5) 69 (1999).

[15]   ראו, לדוגמה, תמ"ש (משפחה י-ם) 2160/99 ל' נ' ל' (פורסם בנבו, 31.8.2005).

[16]   על ריבוי ההסכמים להורות משותפת ניתן ללמוד מהמקורות הבאים: עמ"ש (מחוזי מר') 52550-10-18 ע. נ. נ' ד. מ. (פורסם בנבו, 22.10.2019); תמ"ש (משפחה ת"א) 1540-12-18 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 31.12.2019); יחזקאל מרגלית "לקראת קביעת הורות משפטית בהסכמה בישראל" משפטים מב 835 (2012).

[17]   אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 47 (2004).

[18]   על מודל הקהילה המשפחתית ראו במקורות המנחים הבאים: שחר ליפשיץ השיתוף הזוגי 63–80 (2016); יעל ברוידא־בהט "מעבר לקהילתנות ולאינדיבידואליזם: התפיסה המורכבת של משפחה ושל הזכות לפרטיות בתוך המשפחה" משפט, חברה ותרבות ב 311 (2019); שחר ליפשיץ "שיפוט מוסרי של התנהגות מינית בנישואים, אוטונומיה ו"משילות" בעקבות בג"ץ 4602/13" עיוני משפט מג (צפוי להתפרסם ב־2021).

[19]   על המתח שבין רצון החיים לרצון המתים בדילמה סביב הבאת ילדים לעולם לאחר מות מולידם ראו, בין היתר, יעל השילוני־דולב, דפנה הקר וחגי בועז "רצון המת – שלושה מקרי מבחן ישראליים" סוציולוגיה ישראלית טז 31 (2014); Ya’arit Bokek-Cohen & Vardit Ravitsky, Soldiers’ Preferences Regarding Sperm Preservation, Posthumous Reproduction, and Attributes of a Potential “Posthumous Mother”, 79 OMEGA—Journal of Death and Dying 132 (2017); יעל השילוני־דולב וצבי טריגר "בין רצון המת לבין רצונם של הנותרים בחיים: שימוש בזרע לשם הולדה לאחר המוות, פטריארכייה, פרו־נטליזם ומיתוס המשכיות הזרע" עיוני משפט לט 661 (2016).

[20]   הזכות להמשכיות הוכרה הן בפסיקה, אם כי בדעת מיעוט, והן בחקיקה. ראו על כך, בהתאמה, בע"ם 7141/15 פלונית נ' פלונית, פס' 4–10 לחוות־דעתו של כב' השופט (כתוארו דאז) מלצר (פורסם בנבו, 22.12.16); הצעת חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) (תיקון – שימוש בזרע חייל שנספה), התשע"ז־2017, פ/4312/20, שהונחה על שולחן הכנסת ביום 19.6.2017. לביקורת שיטתו הייחודית של השופט מלצר ראו יחזקאל מרגלית "מת ל(ה)חיות – על הגבולות הנורמטיביים הרצויים של עשיית שימוש ברצון הנפטר להוליד ילדים לאחר מותו" משפט ועסקים כד, פרק ב (צפוי להתפרסם ב־2020). על התובנה שלפיה היחידה המשפחתית היא הניצבת בבסיסה של מדיניות הפסיקה הישראלית בתחום, ולא רצון הפרט, ראו Yael Hashiloni-Dolev, The Effect of Jewish-Israeli Family Ideology on Policy Regarding Reproductive Technologies, in Bioethics and Biopolitics in Israel: Socio-legal, Political, and Empirical Analysis 119, 124 (Hagai Boas et al. eds., 2018).

[21]   ע"א 80/88 אלסוחה נ' עיזבון דהאן, פ"ד מד(3) 397 (1990).

[22]   אסף פוזנר "פיצוי התא המשפחתי בגין פגיעה בבן משפחה" בכרך זה.

[23]   ראו עניין אלסוחה, לעיל ה"ש 21, פס' 10 לפסק־דינו של הנשיא שמגר.

[24]   Geoffrey S. Ginsburg & Jeanette J. McCarthy, Personalized Medicine: Revolutionizing Drug Discovery and Patient Care, 19 Trends Biotechnol. 491 (2001).

[25]   Roy Gilbar, The Status of the Family in Law and Bioethics: The Genetic Context 164–166 (2005).

[26]   שם.

[27]   ההסתדרות הרפואית בישראל כללי האתיקה הרפואית (2014).

[28]   R. Gillon, Ethics Needs Principles—Four Can Encompass the Rest—and Respect for Autonomy Should Be “First Among Equals”, 29 J. Med. Ethics 307 (2003).

[29]   פרקטיקה זו עולה מתביעות של חולים נגד רופאים בגין אי־מסירת מידע. אחד התנאים המסייעים לתובע לזכות בתביעתו הוא הוכחה כי הרופא לא עמד בסטנדרט הגילוי שחבריו למקצוע עומדים בו.

[30]   הדבר עולה מתוך ס' ו–ז לכללי האתיקה הרפואית, לעיל ה"ש 27.

[31]   Anneke Lucassen & Roy Gilbar, Alerting Relatives About Heritable Risks: The Limits of Confidentiality, 361 Br. Med. J. k1409 (2018).

[32]   שם.

[33]   Roy Gilbar & Sivia Barnoy, Facing Legal Barriers Regarding Disclosure of Genetic Information to Relatives, New Genetics & Soc’y (2020) DOI: 10.1080/14636778.2020.1755639.

[34]   ראו Gilbar, לעיל ה"ש 25, בעמ' 169.

[35]   שם.

[36]   Ora Gilbar & Hasida Ben-Zur, Cancer and the Family Caregiver: Distress and Coping (2002).

[37]   ראו ס' 1 ו־13 לחוק זכויות החולה.

[38]   ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999); ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פ"ד סה(3) 164 (2012).

[39]   ראו ס' 67ב לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב־1962.

[40]   ראו ס' 19 לחוק זכויות החולה.

[41]   שם. אין בחוק התייחסות למעמד מיוחד שיש לבני המשפחה בהקשר זה.

[42]   ס' 316(ב) לחוק העונשין, התשל"ז־1977.

[43]   ס' 42 לחוק לטיפול בחולי נפש, התשנ"א־1991.

[44]   ס' 1 לחוק לגילוי נגיפי איידס בקטינים, התשנ"ו־1996.

[45]   ת"א (מחוזי חי') 11951-08-12 א' א' נ' כרמי (פורסם בנבו, 28.10.2013); ת"א (מחוזי חי') 35160-12-12 מישורי־דרעי נ' אלהואשלה (פורסם בנבו, 24.11.2013).

[46]   ר"ע 698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד מב(2) 661 (1988).

[47]   ע"א 506/88 שפר, קטינה, באמצעות אמה ואפוטרופסיתה הטבעית נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87 (1993); רע"א 5587/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בן אכר (קטין) על־ידיו הוריו ואפוטרופסיו הטבעיים, פ"ד נא(4) 830 (1997).

[48]   ע"א 2266/93 פלוני, קטין נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221 (1995).

[49]   ראו ס' 32א–32לה לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.