הסודיות הרפואית במשפחה הגרעינית: על שיתוף קרוב־המשפחה במידע הגנטי – בין משפט (ישראלי) למשפט (עברי)

יוסי גרין*

תקציר

למידע הגנטי המתקבל מהבדיקה הגנטית יש לעיתים השלכות החורגות מהאינטרס הצר של הנבדק ומשפיעות גם על קרוב־משפחתו. בשל היות המידע הגנטי כלי ניבויי הסתברותי, שאינו מנבא את העתיד בוודאות אלא רק את הסיכוי לחלות, ובשל אי־הוודאות בנוגע לרצונו של קרוב־המשפחה של הנבדק להיחשף למידע על־אודותיו, הרופא ניצב בפני הכרעה קשה: האם לשתף את קרוב־המשפחה בממצאי הבדיקה כדי שיפעל להגן על חייו? ההתלבטות מועצמת כאשר הנבדק מתנגד לכך. ההסדר הקבוע בחוק מאפשר במקרה כזה ליידע את הקרוב, באמצעות הרופא המטפל בו ובאישורה של ועדת האתיקה. אולם חסר הסדר למקרה שבו הרופא מבקש ליידע את הקרוב ישירות, ללא תיווכו של הרופא המטפל בו. אומנם, ההסדר המחייב את שיתוף הקרוב באמצעות הרופא המטפל בו נועד להגן על האינטרס של הקרוב, שכן הרופא המטפל בקרוב אמור להכיר את מטופלו טוב יותר מהרופא המטפל בנבדק – הוא אמור להכיר את מצבו הנפשי, ואפשר שגם את יכולתו לקלוט את המידע, וסביר שביכולתו להעריך טוב יותר אם הקרוב יעשה שימוש במידע. אולם לא תמיד ניתן לאתר את הרופא, ולא כל רופא מכיר את המטופלים שלו ואת ההיסטוריה הרפואית שלהם לעומק. יש מטופלים שרופא המשפחה אינו פוגש אותם שנים. לכן מוצע לשקול לאמץ את ההסדר הנוהג בדין העברי, שלפיו הרופא – מכוח השכלתו, מיומנותו ויושרתו – מוסמך, ולעיתים אף מחויב, לטפל בחולים, וכפועל יוצא מכך להחליט אם להפר את הסודיות הרפואית וליידע את קרובו של הנבדק, והכל בכפוף למגבלות של דיני לשון הרע. אימוץ ההסדר הנוהג במשפט העברי משתלב בהסדרים הלכתיים נוספים שתרמו לעיצוב האתיקה הרפואית במדינת־ישראל. אולם לא ברור מלשון החוק כיצד על הרופא לנהוג כאשר הנבדק מסרב להיחשף למידע על־אודותיו. האם סירובו מלמד על הסכמתו (הקונסטרוקטיבית) ליידע את קרובו – באמצעות הרופא המטפל או אפילו ישירות – או שמא הוא מלמד על התנגדות המחייבת לקבל את אישורה של ועדת האתיקה (ליידועו של הרופא המטפל)? ההסדר הנוהג בדין העברי נותן מענה לשאלות אלה.

מבוא

א.   המידע הרפואי, המידע הגנטי והחוק

ב.   ההסדר הנוהג במשפט הישראלי

1. יחסי רופא–חולה – בין פטרנליזם לאוטונומיזם
2. אחריותו של רופא לצד שלישי שאינו מטופל שלו
3. בין הנבדק לקרובו
4. הסודיות הרפואית – בין מידע (רפואי) למידע (גנטי)
5. סיכום־ביניים

ג.    הרופא, החולה בדין העברי

1. התשתית העיונית
2. עיקרים ביחסי רופא–חולה
3. הסודיות הרפואית בהלכה – שמירת סוד וגילויו

(א)  על רכילות ולשון הרע

(ב)  על שמירת הסוד הרפואי

(ג)   גילוי הסוד הרפואי והיקפו

סיכום ומסקנות

מבוא

בדיקה גנטית היא "בדיקת דגימת DNA של אדם לשם אפיון והשוואה של רצפים של DNA".[1] דגימת DNA היא "דגימה ביולוגית של אדם הנלקחת במטרה להפיק ממנה DNA של אדם, במסגרת בדיקה גנטית".[2] המידע הגנטי, שהוא "מידע הנובע מבדיקה גנטית",[3] עשוי להציב את הרופא בפני הכרעה קשה ככל שיש בממצאי הבדיקה כדי להשפיע על בריאות הנבדק[4] או על בריאות קרוביו.[5] התלבטותו של הרופא היא תוצאה של שני מאפייניו של המידע הגנטי: האחד הוא שלמידע המתקבל לעיתים מהבדיקה הגנטית יש השלכות החורגות מהאינטרס הצר של הנבדק עצמו; והאחר הוא שהמידע הגנטי הוא כלי ניבויי הסתברותי, שאינו מנבא את העתיד בוודאות, אלא רק את הסיכוי לחלות.[6]

ככל שהדבר נוגע בנבדק עצמו, זכותו לקבל את תוצאות הבדיקה הגנטית, ובלבד ששיתופו במידע לא יגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית או יסכן את חייו.[7] לזכות זו שני פנים. הפן האחד, החיובי, הוא הזכות להיות מיודע בדבר תוצאות הבדיקה (הזכות לדעת). שיתופו של הנבדק במידע יאפשר לו לדעת באילו מחלות צפוי שהוא יחלה, אם בכלל, ולכלכל את מעשיו בהתאם. כמו־כן הוא יוכל לחזות את סיכוייו לחלות במחלות גנטיות, לברר לאילו מהן הוא רגיש, ובעתיד אולי אף לעמוד על תכונותיו: רמת משכל, אופיו, התנהגותו וכיוצא באלה. עוד יוכל הנבדק לברר אם הוא נשא של מחלה תורשתית, ובהתאם לתוצאות הבירור לשקול אם להביא ילדים לעולם.[8] הפן האחר, השלילי, הוא הזכות לסרב להיחשף לממצאי הבדיקה (הזכות לא לדעת).[9] זכותו של הנבדק לא לרצות לדעת את תוצאות הבדיקה מקשה על הרופא לקבל החלטה על שיתופו של הקרוב, בשל הקושי לפרש את הסירוב. מחד גיסא, זכותו של הנבדק לאוטונומיה ולשליטה על חייו וגורלו מקנה לו את הזכות שיעזבוהו לנפשו. מאידך גיסא, הזכות לא לדעת עלולה לסכן את חייו של הקרוב אם סירובו יפורש כהוראה לרופא "גם לי גם לך (הקרוב) לא תגלה".[10] לשאלה זו ניתן בחוק פתרון חלקי בלבד, שאין בו כדי לפתור את הדילמה של הרופא.[11]

השמירה על הסודיות הרפואית היא חלק בלתי־נפרד מהעשייה הרפואית, בהיותה הכרחית ליצירת אמון המטופל ברופא.[12] למן ימי היפוקרטס נשבעים פרחי הרפואה לשמור על הסודיות הרפואית[13] – התחייבות המעוגנת בכללי האתיקה הרפואית[14] ובחוק.[15] עם זאת, מערכת היחסים בין הרופא לחולה אינה מנותקת מהסביבה שבה הם חיים, והזכות לבריאות אינה נחלתו של הנבדק בלבד.[16] לפיכך הוכרה חובת הסודיות כחובה יחסית, המתבטאת בדרישה לקבל את הסכמת הנבדק קודם לשיתוף האחר בסוד,[17] ובד בבד מאפשרת את מסירת המידע למטפל אחר לצורך טיפול בקרוב של הנבדק גם ללא הסכמת הנבדק, באישורה של ועדת האתיקה.[18]

רשימה זו תתמקד בעיקר במתח בין מצפונו ושיקול־דעתו המקצועי של הרופא, באותם מקרים שבהם הוא חש מחויב ליידע את קרוב־המשפחה בדבר ממצאי הבדיקה, לבין זכותו של הנבדק לא לשתף אחרים במידע ללא הסכמתו. ההסדר במשטר החוקי הנוהג נותן לכך פתרון חלקי בלבד. אין מענה בחוק כיצד על הרופא לנהוג כאשר הוא מבקש למסור את תוצאות הבדיקה ישירות לקרובו של הנבדק והנבדק מתנגד. אומנם, כאמור, המחוקק מאפשר לרופאו של הנבדק, על־פי שיקול־דעתו, לשתף את המטפל של הקרוב או את נותן הייעוץ הגנטי גם כאשר הנבדק מודיע על התנגדותו לכך, אך הדבר יכול להיעשות רק לאחר הליך מסורבל, בין היתר בשל הצורך (והקושי) לכנס את ועדת האתיקה. אין בכך כדי להמעיט מחשיבותה ומתפקידה של ועדת האתיקה, אך באיזון הכולל הסמכת הרופא ליידע את הקרוב עדיפה.[19] עוד יושם לב כי החוק אינו מציע פתרון לרופא שאינו מצליח לאתר את המטפל של הקרוב, וכן למצב שבו המטפל עצמו אינו יכול לאתר את הקרוב או אינו רוצה או אינו יכול ליידע אותו גם אם מקומו ידוע. כיצד יש לנהוג במקרה שהתגלעו חילוקי־דעות מקצועיים בין רופאו של הנבדק, הסבור שיש לשתף את הקרוב, לבין רופאו של הקרוב, הסבור שאין לשתפו? האם רופאו של הנבדק יישא באחריות אם הקרוב ייפגע? הדילמה של הרופא מועצמת בשל שתיקת המחוקק לגבי הצורך לקבל החלטה בתנאי אי־ודאות. הרופא יכול להעריך אם תצמח תועלת רפואית מחשיפת קרוב־המשפחה למידע באשר לסיכוייו לחלות. אולם הוא אינו יכול לדעת בוודאות אם הקרוב מעוניין להיחשף למידע, אם הנזק בחשיפתו למידע לא יעלה על התועלת באי־חשיפתו, ואם הקרוב יעשה שימוש במידע שייחשף לפניו. יתרה מזו, לא תמיד הרופא יכול לעמוד על הסיבה להתנגדותו של הנבדק ליידע את קרובו בדבר המידע, על אחת כמה וכמה כאשר הנבדק מבקש שיעזבוהו לנפשו. אף־על־פי־כן, האם על הרופא לשתף את הקרוב במידע ככל שאי־מסירתו עלולה לפגוע בו?[20] האם מחויבותו להציל חיים, לרבות חייו של צד שלישי שאינו מטופל שלו, גוברת על חובת הסודיות שהוא חב לנבדק?

הדין העברי נותן לסוגיות אלה מענה, ומאמר זה מציע לאמץ את ההסדר הנוהג בדין העברי כפתרון לשאלה אם ואימתי יש למסור מידע גנטי לאחֵר.[21] על־פי ההלכה, ההחלטה על שיתוף הקרוב בסודו של הנבדק נתונה לשיקול־דעתו של הרופא, בין שהנבדק מסכים (כבמשפט הישראלי) ובין שהוא מתנגד. שיקול־הדעת של הרופא על־פי ההלכה רחב יותר מאשר במשפט הישראלי, מכיוון שהוא אינו מצריך את תיווכו של הרופא המטפל בקרוב. ממילא, התנאי לשיתוף הקרוב הוא שהתועלת שהקרוב צפוי להפיק מחשיפתו למידע תעלה על הנזק שבשיתופו. יתרה מזו, שיקול־הדעת של הרופא משתרע גם על מקרה שבו הנבדק מסרב להיחשף לתוצאות בדיקתו.[22]

אומנם, העשייה הרפואית ונורמות ההתנהגות לפני מאות שנים אינן כבימינו אלה. המציאות השתנתה, הטכנולוגיה התקדמה, והפיתויים גדולים. אף־על־פי־כן, מן הראוי שהחֶסֶר בהסדר ימולא ככל האפשר ממקורותינו.[23] אין בכך כדי לפגוע בשיקול־דעתם המקצועי של הרופאים. חזקה עליהם ששיקול־דעתם המקצועי ענייני, ואינו מושפע משיקולים זרים. בהנחה שההחלטה אם לשתף את הקרוב אם לאו נסמכת על שיקולים רפואיים, מן הדין שהגורם המחליט יהיה הרופא הבקיא בתחום. פתרון זה מקהה במידה רבה ואף מאיין את הטיעון כי בכל הקשור לבדיקה הגנטית הרופא מטפל לא רק בנבדק, אלא גם בבני משפחתו מדרגה ראשונה. כחלק מהסדר זה, רופא אשר שיתף את קרוב־המשפחה במידע ללא הסכמתו של הנבדק חסין מפני תביעות בנזיקין, ככל שהוא פעל בתום־לב. הדין העברי מגן על הרופא מפני תביעות בגין טיפולו בחולה כל עוד הוא לא התרשל, והגנה זו משתרעת גם על חשיפת סוד רפואי, בין שהנבדק מודע למצבו ובין שהוא אינו מודע לו, וכן לגילוי הסוד הרפואי לקרוב של הנבדק שאינו יודע כי הוא זקוק לעזרה.

המאמר נחלק לשלושה פרקים: בפרק הראשון יתקיים דיון קצר – המושתת על הידע המדעי נכון למועד כתיבת המאמר – שבבסיסו הטענה כי אף שאמינות הניבוי של המידע הגנטי גבוהה מזו של המידע הרפואי, אין בהבחנה זו כדי לשלול החלת דין אחד על שני סוגי המידע הללו. קווי הדמיון ביניהם אמורים לאיין את הטענה שאחריותו של הרופא שאינו משתף את קרוב־המשפחה של הנבדק במידע הגנטי של האחרון חמורה מאחריותו במקרה של אי־שיתופו של הקרוב במידע הרפואי של החולה. בפרק השני ייערך דיון במשטר המשפטי הנוהג בארץ בנושא הסודיות הרפואית בכלל ושל המידע הגנטי בפרט, ובנוגע לחשיפתו של המידע הגנטי לפני קרוב־משפחתו של הנבדק. דיון זה יתקיים על רקע אימוצו של המודל האוטונומי, השולט במערכת היחסים בין הרופא לחולה. הפרק השלישי ייוחד לדיון בהסדר הנוהג במשפט העברי, המשתית את מערכת היחסים בין הרופא לחולה על שיח חובות, דהיינו, על חובותיהם הדתיות של הרופא ושל המטופל כלפי האל וכלפי הזולת, והשלכותיהן על הסודיות הרפואית. יחתום את הדיון פרק של סיכום ומסקנות.

א. המידע הרפואי, המידע הגנטי והחוק

חוק מידע גנטי מחייב שמירת סודיות[24] ושמירת המידע,[25] בדומה לחוק זכויות החולה.[26] בנוגע למסירת המידע לאחֵר, חוק מידע גנטי מחיל את הוראות חוק זכויות החולה, למעט הוראה אחת, בשינויים המחויבים.[27] הסדר זה מעיד, ולוּ במשתמע, כי בתוצאותיהן של שתי הבדיקות – הבדיקה הרפואית והבדיקה הגנטית – יש כדי להשפיע גם על קרובי־המשפחה של הנבדקים.

"מידע רפואי" מוגדר בחוק זכויות החולה כ"מידע המתייחס באופן ישיר למצב בריאותו הגופני או הנפשי של מטופל או לטיפול הרפואי בו".[28] הדגש מושם ביחס הסובייקטיבי שבין המטופל לבין ממצאי הבדיקה הרפואית, מה שאין כן בהגדרה של "מידע גנטי", שהיא כללית ומוגדרת כ"מידע הנובע מבדיקה גנטית".[29] אף־על־פי־כן, בדומה למידע הגנטי, גם המידע הרפואי הוא מידע אישי אשר מתייחס לפרט ומייחד אותו,[30] ומאפשר לחשוף מידע עתידי של אדם שהוא בגדר סודו, גם אם במצבו הנוכחי הוא חש בטוב. אכן, אחד הדברים המשותפים למידע הגנטי ולמידע הרפואי הוא ההשלכות האפשריות על קרובי החולה.[31] שניהם משמשים את המטפל בגיבוש האבחנה הרפואית ודרך הטיפול בנבדק, ובאיתור המחלות המקננות בו, לרבות מחלות תורשתיות של בני המשפחה המורחבת.[32]

בחינה של קווי האופי הדומים של המידע הגנטי והמידע הרפואי מובילה כאמור למסקנה כי אין מניעה להחיל דין אחד על שניהם. יתרה מזו, ניתן להתייחס למידע הגנטי כאל חלק מהמידע הרפואי. אומנם, מקדם האמינות של הבדיקה הגנטית גבוה מזה של המידע הרפואי, אך אין בכוחו הניבויי של המידע הגנטי וברמת הוודאות הגבוהה יותר שלו כדי להצדיק הסדר חוקי – ולוּ חלקי – נפרד. גם במידע הרפואי יש מרכיב ניבויי בנוגע לתהליכים חולניים בעתיד הן אצל המטופל והן אצל קרוביו.

אשר על־כן, ככל שהדבר נוגע בהיקפן של חובת הסודיות וההגנה עליה, יש לראות במידע הגנטי חלק מהמידע הרפואי לעניין חשיפתו לפני אחרים.[33] אם כך, יש לתקן את חוק מידע גנטי כך שיאמץ גם את הוראות סעיף 20(א)(5) לחוק זכויות החולה, ולקבוע הסדר שיאפשר את מסירת המידע לקרוב במקרה שהנבדק אינו רוצה להיחשף לממצאי הבדיקה.[34] הסדר זה יחייב התייחסות מחמירה יותר לדרישת ההסכמה מדעת,[35] כמו־גם לשמירת המידע הרפואי.[36] ממילא, ההתייחסות למידע הרפואי ולמידע הגנטי תהיה כאל מידע משפחתי, ולא כאל מידע אישי המתייחס לבריאותו של המטופל בלבד.[37] לבסוף, יש בהצעה זו כדי לאיין את הטענה כי אי־חשיפת קרוב־המשפחה של הנבדק לממצאי הבדיקה הגנטית חמורה יותר מאי־שיתופו במידע הרפואי.[38]

ב. ההסדר הנוהג במשפט הישראלי

1. יחסי רופא–חולה – בין פטרנליזם לאוטונומיזם

אחד התהליכים שהחברה בישראל חווה בשלושת העשורים האחרונים הוא מעבר לשיח זכויות. תהליך זה מתאפיין, בין היתר, בהכרה בקיומו של בעל זכות, בהעצמת זכויות־היסוד ובשדרוג מעמדן הנורמטיבי של זכויות האדם, וכן בהמרת שיח של ערכים קולקטיביים בשיח של זכויות וזכויות־יסוד.[39] מתהליך זה הושפעה גם מערכת היחסים בין הרופא לחולה, שהשתנתה ממערכת יחסים פטרנליסטית למערכת יחסים שבבסיסה הכרה באוטונומיה של החולה, שהיא רכיב בסיסי בשיטתנו המשפטית כשיטת משפט של מדינה דמוקרטית.[40] מההכרה באוטונומיה של החולה נגזרת זכותו לשלוט בחייו ובגורלו.[41]

הביטוי המעשי של ההכרה באוטונומיה היא ההתניה של כל טיפול רפואי – למעט במקרים חריגים – בהסכמתו (מדעת) של המטופל.[42] הלבוש המשפטי הוא "החוזה הרפואי" הנכרת בין החולה לרופא. השתתת מערכת היחסים על דיני החוזים כוללת את הזכות ליהנות מחופש החוזים, את הזכות להחליט אם להסכים לטיפול המוצע ולהתקשר בהסכם הטיפולי, ואת החופש לעצב את "החוזה הרפואי",[43] ובלבד שההתערבות הטיפולית לא תהא מנוגדת לחוק, למוסר ולתקנת הציבור.[44] המבנה המשפטי האמור מוסיף על קשייו של הרופא בשל האסימטרייה בעיגון החוקי של מערכת הזכויות והחובות בין החולה לרופא. בעוד זכויותיו של החולה מוגנות בחוק,[45] זכויותיו וחובותיו של הרופא נטולות עיגון חוקי.[46] התוצאה היא שגם אם נניח כי חובתו של הרופא להגיש עזרה רפואית מובנת מאליה עד כדי כך שהיא אינה צריכה עיגון חקיקתי, "שליטתו" של הנבדק במידע הגנטי, גם אם היא מוגבלת, מאפשרת לו למנוע את הרופא מלמלא את חובתו (ליידע את הקרוב) בהתאם לצו מצפונו ולשיקול־דעתו הרפואי. בכל הכבוד הראוי, סבורני שהעדפת האוטונומיה של החולה אינה מוצדקת כאשר זו מונעת מהרופא את האפשרות למלא את חובתו המוסרית. האוטונומיה אינה חזות הכל.[47] היא רק אחת מארבע רגליה של האתיקה הרפואית, ולא בהכרח המרכזית.[48] ממילא, מסופקני אם די בדברי ההסבר קודם לעריכת הבדיקה הגנטית בדבר משמעותה של עריכת הבדיקה לגביו ולגבי קרוביו.[49]

2. אחריותו של רופא לצד שלישי שאינו מטופל שלו

אופייה של הבדיקה הגנטית והצורך לשתף לעיתים את קרוב־המשפחה במידע הגנטי, בין בהסכמת הנבדק ובין בלא הסכמתו, מחדדת את השאלה מהי חובתו של הרופא, אם בכלל, כלפי צד שלישי שאינו מטופל שלו? לכאורה, אם אין בספר החוקים הישראלי הוראה מפורשת המחייבת רופא להגיש עזרה רפואית למי שפונה אליו,[50] אזי על אחת כמה וכמה אין הוא מחויב למי שאינו פונה אליו. אומנם, כללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית מחייבים את הרופא להגיש עזרה רפואית לכל אדם הזקוק לה,[51] אך אין תוקפם של כללי אתיקה כתוקפה של הוראת חוק.[52] במה דברים אמורים? במי שיודע שהוא זקוק לעזרה רפואית. אך מה חובתו של הרופא כלפי מי שאינו יודע כלל שהוא זקוק לעזרה רפואית, ואשר אף אם יֵדע ייתכן שיסרב לבקש עזרה?

במשטר החוקי הנוהג בארץ אין לרופא אחריות משפטית כלפי צד שלישי שאינו מטופל שלו, גם כאשר ידוע לו על הצורך בהגשת עזרה. מסופקני אם ניתן להשלים עם מסקנה זו. להפך, הדעת נותנת כי בעצם יידועו של הנבדק לפני עריכת הבדיקה על האפשרות שלתוצאות הבדיקה תהיה השפעה על קרוביו[53] יש כדי להקים "יחסי שכנות" בין הרופא לקרוב, ולחייב את הרופא בחובת זהירות כלפיו,[54] על אחת כמה וכמה כאשר קיימת סכנה לחייו של הקרוב. האם סירובו של הנבדק מקהה את עוצמת מחויבותו של הרופא כלפי הקרוב? סבורני שלא, מכיוון שלעניין זה אין נפקא מינה מהי עמדתו של הנבדק.

לנוכח העובדה שהמחוקק מאפשר את מסירת המידע למטפל אחר,[55] נראה שהוא מכיר בקיומם של יחסי שכנות בין הרופא לצד השלישי. קיומם של יחסי השכנות עלול לחשוף את הרופא לתביעה בנזיקין בגין נזק העלול להיגרם לקרוב מאי־חשיפתו למידע על־אודותיו בשל התנגדותו של הנבדק לשתף את קרובו במידע (לא באמצעות המטפל של הקרוב). ההסדר שהמחוקק מציע (פנייה לוועדת האתיקה) מתייחס רק למסירת המידע למטפל של הקרוב. אם טענתנו נכונה, כי־אז הרופא ניצב בפני מצב בלתי־אפשרי: אם ישתף את קרובו של הנבדק במידע בלא הסכמת הנבדק, הוא יסתכן בתביעה נזיקית ואף פלילית[56] – ככל שהוא לא קיבל את אישורה של ועדת האתיקה – בגין פגיעה בפרטיותו של הנבדק; לעומת זאת, אם לא יחשוף את המידע לפני הקרוב, הוא יסתכן בתביעה של הקרוב בגין הימנעותו מהצלת חייו כל עוד אין הדין מסמיכו לשתף את הקרוב.[57] האין ההגנה על החיים עדיפה על הפגיעה באוטונומיה והפרת הסוד הרפואי?

3. בין הנבדק לקרובו

ההכרה באוטונומיה של הנבדק עלולה ליצור מתח בינו לבין הרופא והקרוב. לאוטונומיה של הנבדק יש שני פנים: הפן האחד הוא שלא תיערך בדיקה גנטית בלא הסכמתו המודעת – זכות שהוכרה בהצהרת אונסקו משנת 1997[58] ונקבעה בחוק[59] – למעט בדיקה לצורך בחינת קשרי משפחה באישורו של בית־המשפט לענייני משפחה;[60] הפן האחר הוא הכרת הדין בשליטת הנבדק במידע המתקבל מהבדיקה הגנטית ובזכותו לקבל את תוצאות הבדיקה אם ירצה.[61] זכות זו כוללת בחובה גם את הזכות לא להיחשף למידע הגנטי.[62] אי־חשיפתו של הנבדק לתוצאות הבדיקה מעוררת קושי לגבי שיתופו של קרוב־המשפחה במידע ככל שלדעת הרופא אין במסירת המידע כדי לגרום נזק (רפואי) לנבדק.[63] כאמור, החוק מאפשר את מסירת המידע לאחֵר אף ללא הסכמת הנבדק,[64] אלא שהחוק שותק כאשר הנבדק עצמו מסרב לקבל את תוצאות הבדיקה. כיצד יש לפרש סירוב זה? האם יש לנקוט פרשנות מצמצמת, שלפיה הסירוב מלמד על הסכמתו (הקונסטרוקטיבית) של הנבדק להותיר את ההחלטה על המשך הטיפול בידי הרופא, בבחינת "איני מעוניין לדעת, אך אין לי התנגדות שתעשה במידע שימוש בהתאם לשיקול־דעתך הרפואי"? או שמא יש לנקוט פרשנות מרחיבה, שלפיה בסירובו הנבדק מבקש שיעזבוהו לנפשו, וכי על המידע להיגנז ברשומה הרפואית ללא שימוש, בבחינת "גם לי גם לאחרים לא יהיה"? לכך יש כמובן נפקא מינה לגבי שיתוף הקרוב במידע. לפי הפירוש הראשון, הנבדק אדיש למידע, ולמעשה מעביר את ההחלטה לרופא, אשר יכול לשתף את הקרוב על־פי שיקול־דעתו המקצועי. על־פי הפירוש השני, הנבדק מביע התנגדות מפורשת למדי, ולכן שיתופו של הקרוב במידע מותנה באישורה של ועדת האתיקה.[65] פרשנות זו אינה נותנת מענה לשאלה אם הרופא רשאי ליידע את הקרוב לא באמצעות רופאו.

לעניות דעתי, הזכות לא לדעת את תוצאות הבדיקה אינה מקנה לנבדק את הזכות לא ליידע את קרובי־משפחתו. הסירוב להיות מיודע בדבר תוצאות הבדיקה כמוהו כוויתור על הבעלות על המידע והעמדתו לרשות המוסד הרפואי ושלוחיו (הצוות הרפואי). לכן אין בוויתור על קבלת ממצאי הבדיקה כדי לפטור את עורך הבדיקה[66] מחובת הזהירות כלפי קרוביו של הנבדק, ככל שנדרש טיפול בהם, ובלבד שהרופא יוסמך לעשות זאת בחוק.[67] הוא הדין גם לגבי הנבדק עצמו: הדרישה שיעזבוהו לנפשו אינה מאיינת את יחסי השכנות ואינה פוטרת אותו מאחריות לקרוב, ככל שייפגע.

4. הסודיות הרפואית – בין מידע (רפואי) למידע (גנטי)

קולמוסין רבים נשתברו בכתיבה על חשיבות השמירה על הסוד הרפואי – לרוב בהקשר של מידע רפואי ופחות בהקשר של מידע גנטי – כתנאי ראשוני ליצירת אמון בין החולה לרופא.[68] ההצדקה להגנה על הסודיות הרפואית היא טובת החולה. ההסכמה כי הסוד יישמר אצל הרופא, ולא ייהפך לנחלת הרבים,[69] מבטיחה שיח חופשי בין הרופא למטופל[70] ואת שיתוף־הפעולה של המטופל, ומגבירה לפיכך את הסיכוי להגיע לאבחנה נכונה בד בבד עם הגנה על האינטרס הציבורי וייעולו של השירות הרפואי. אף־על־פי־כן, השמירה על הסודיות הרפואית, חשובה ככל שתהיה, אינה מוחלטת. המחוקק מכיר בכך שבנסיבות מסוימות יש צורך לשתף אחרים בסוד הרפואי.

סעיף 19(א) לחוק זכויות החולה מעגן את חובתו של המטפל ועובד המוסד הרפואי לשמור בסוד כל מידע הנוגע במטופל שהגיע לידיעתם תוך כדי מילוי תפקידם או במהלך עבודתם.[71] מלשון הסעיף משתמע כי זו חובה עצמאית, שאינה תלויה ביחס המתקיים בין החולה למידע הרפואי. אכן, לנוכח הגדרת המידע הרפואי שהסודיות חלה עליו כמידע המתייחס באופן ישיר למצב בריאותו הגופני או הנפשי של המטופל או לטיפול הרפואי בו,[72] נראה כי אי־אפשר להפריד בין החולה לסודו. ולראיה, הפרת הסוד עולה כדי פגיעה בפרטיות (למעט במקרה שבו היא מותרת על־פי דין),[73] וזאת בין שהסודיות נקבעה בהסכם מפורש או במשתמע.[74] ראיה נוספת ניתן למצוא בהסדר שלפיו הרשומה הרפואית, הכוללת את המידע הרפואי, נשמרת בבית־החולים ובאחריותו,[75] אך החולה זכאי לקבלה על־פי דרישה,[76] למעט במקרה של חשש לנזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית ובאישור ועדת האתיקה.[77]

ההסדר הנוהג משלב את ההכרה בזכותו של המטופל לפרטיות עם הפן האתי־המוסרי המכיר בצורך לצמצם את הפגיעה בו. בהסדר זה משתלבת גם התועלת המתמצית בהגנה על האינטרס של החולה. עם זאת, למרות ההכרה – ולוּ במשתמע – בבעלותו של המטופל על המידע הרפואי, המחוקק מאפשר בנסיבות מסוימות את גילויו של הסוד הרפואי גם במחיר פגיעה בפרטיותו של המטופל, המוגנת בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו.[78] חשיפת המידע הרפואי לפני צד שלישי מותנית בהסכמת המטופל,[79] ואם הלה מתנגד לשיתוף אחרים בסודו, אזי חשיפת המידע (תוך פגיעה אפשרית באמונו של החולה ברופא) מחייבת את אישורה של ועדת האתיקה.[80] הסדר זה מכיר במצבים נוספים שבהם יש ליידע אחרים: כאשר קיימת חובה על־פי דין לעשות זאת;[81] כאשר העברת המידע היא למטפל אחר;[82] או כאשר ההעברה נדרשת כדי להגן על בריאות הזולת או בריאות הציבור (באישור ועדת האתיקה).[83] הפרת חובת הסודיות ללא הצדקה כאמור יכול שתחשוף את הרופא לתביעה בעילה נזיקית,[84] פלילית[85] וחוזית.[86]

הסדר דומה חל גם על המידע הגנטי של נבדק שהגיע לידיעתו של אדם במסגרת מילוי תפקידו או במהלך עבודתו. אותו אדם ישמור מידע זה בסוד ולא יעשה בו כל שימוש, אלא אם כן קיבל את הסכמת הנבדק לגילויו.[87] גם חוק זה שומר על האיזון בין הפן החוקי (הדרישה להסכמת הנבדק) לבין הפן האתי (הדאגה גם לקרוב במחיר של פגיעה באמון הנבדק). לפיכך תוצאות בדיקה גנטית יימסרו, בהתאם להוראת הנבדק, לנבדק או למי שהוא הורה למוסרן,[88] ונוסף על כך ניתן למסור את המידע לאחֵר לפי הוראות סעיף 20 לחוק זכויות החולה, למעט סעיף קטן (א)(5) שבו, בשינויים המחויבים,[89] וכן למטפל אחר או לאדם אחר הנותן ייעוץ גנטי, לצורך טיפול בקרוב של הנבדק.[90]

5. סיכום־ביניים

אין חולק על חשיבות השמירה על הסוד הרפואי לטובת החולה והציבור גם־יחד. לכן הרופא מנוּע, ובצדק, מהפרת חובתו לשמור בסוד את המידע הרפואי הנוגע במטופל. אלא שהשמירה על הסודיות הרפואית אינה חזות הכל. יש מצבים שבהם מותר ורצוי שהרופא ישתף צדדים שלישיים בסוד הרפואי גם ללא הסכמתו של הנבדק, כפי שהחוק מאפשר באישורה של ועדת האתיקה.[91] אכן, הסודיות הרפואית כזכות מוגנת הינה זכות יחסית. אולם, על־אף יחסיותה של הסודיות, ככל שהדבר נוגע בסודיותו של מידע גנטי שיש לו השלכות על קרובי־משפחתו של הנבדק, ההסדר הנוהג אינו נותן מענה מספק לכמה מצבים – לדוגמה, כאשר הרופא מבקש ליידע ישירות את קרוב־המשפחה לא באמצעות המטפל אך הנבדק מתנגד לכך, או כאשר הנבדק מסרב לקבל את המידע על־אודותיו. האם רופא המחליט במצבים אלה לא ליידע את הקרוב חושף את עצמו לתביעה משפטית בגין הנזק העלול להיגרם לקרוב? ולהפך, אם ישתף את הקרוב במידע באופן ישיר, האם הוא חושף את עצמו לתביעה משפטית בגין הפרת הסודיות? הפתרון הראוי לדילמה של הרופא במצבים אלה הוא ליידע את הקרוב כאשר שיקולים רפואיים מחייבים את מסירת המידע לקרוב. ההגנה על חייו של הקרוב עדיפה על ההגנה על פרטיותו של הנבדק.

וינברג מציעה הסדר שלפיו יש לאפשר לרופא ליידע את הקרוב בתנאים מגבילים אך לא לחייב אותו לעשות כן.[92] בכל הכבוד הראוי, ההסדר הנכון צריך להיות ברור, ולא בבחינת "כן ולא" בנשימה אחת. גילבר מציע לשקול מחדש את היקפה של חובת הסודיות המשפטית של הרופא כאשר מדובר בגילוי לבני משפחתו של המטופל.[93] הדעה שהובעה ברשימה זו היא שיש לאפשר לרופא ליידע את הקרוב ישירות, ולא באמצעות המטפל. זו גישת המשפט העברי, כפי שיתבאר בפרק הבא, והיא הנכונה בנסיבות העניין. היא גם מציעה הסדר המגן על הרופא מפני תביעה בגין שיתופו של הקרוב במידע תוך הפרת הסודיות הרפואית.

ג. הרופא והחולה בדין העברי

1. התשתית העיונית

ההלכה[94] היא צֶבֶר של כללים נורמטיביים המכוונים את חייו של אדם מרגע הורתו (ואת הוריו אף קודם לכן) ועד מותו.[95] מערכת נורמטיבית זו, המוגדרת לענייננו כדין העברי, כוללת את תחומי ההלכה שיש להם מקבילה במשפט הישראלי, דהיינו, החלק הנורמטיבי המתמקד במערכת היחסים בין אדם לחברו, להבדיל ממערכת היחסים שבין האדם לאלוקיו. הגדרה זו מצמצמת את הכללים והנורמות המרכיבים את הדין העברי, אף שמנקודת־מבטה של ההלכה כלולים בה גם המצוות שבין אדם למקום (לָאֵל).

המשפט העברי נבדל מהמשפט הישראלי בנקודת המוצא שלו. במרכזו של הדין העברי, שהוא יציר האל, עומד שיח חובות, לאמור, חובותיו של האדם כלפי האל (המצוות) וכלפי הזולת (המצוות שבין אדם לחברו). מספר המצוות והחוקים (מדאורייתא), העומד על שש מאות ושלוש־עשרה (תרי"ג), קבוע מקדמת דנא ואינו משתנה. אולם הפרשנויות, הכללים, העקרונות והנורמות שבתורה שבעל־פה, אשר פותחו, עוצבו ויושמו על־ידי חכמי ההלכה שבכל דור ודור, משתנים ומותאמים לזמן ולמקום.[96] לעומת זאת, במרכזו של המשפט הישראלי, שהוא יציר האדם, עומד שיח זכויות, דהיינו, מגוון רחב של זכויות – חלקן כתובות עלי ספר וחלקן אינן כתובות – שהפרט זכאי להן והכל מצוּוים לכבדן. ספר חוקים זה הוא כאמור יציר האדם, ומספר החוקים הנכללים בו עשוי להשתנות על־ידי המחוקק (האנושי) בהתאם לצרכיו (או קשייו) בכל עת, ברוב רגיל או ברוב מיוחס. מהבחנה זו נגזר יחסן של שתי שיטות המשפט לאוטונומיה של האדם. גישתה של ההלכה היא שהאוטונומיה של האדם, ככל שהיא קיימת, מצומצמת מאוד. האדם אינו שליט על חייו ועל גורלו. גופו אינו בבעלותו.[97] חובתו הדתית לשמר את חייו מוכתבת על־ידי הדין. על בסיס זה ההלכה גם מחייבת את הרופא להגיש עזרה רפואית לחולה. לעומת זאת, המשפט הישראלי מכיר באוטונומיה של האדם החולה, בבעלותו על גופו ובזכותו לשלוט בחייו ובגורלו, והוא הדין באוטונומיה של הרופא.

למרות נקודת המוצא השונה של שתי שיטות המשפט, אין מניעה עקרונית לאמץ הסדר הלכתי ולהטמיעו במשפט הישראלי, אף שהדבר אינו טריוויאלי כלל ועיקר. מכיוון שערכיה של מדינת־ישראל כמדינתו של העם היהודי שאובים ממסורתה הדתית,[98] ניתן וראוי לקלוט מערכיו של הדין העברי, כפי שאכן נעשה בשורה של חוקים[99] ופסקי־דין[100] אשר עמדת המשפט העברי והשפעתו ניכרות בהם ברמה כזו או אחרת.[101] אימתי הדבר קורה? כאשר בית־המשפט נתקל בחֶסֶר (לקונה) בחוק ואינו מוצא לו מענה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, הוא מצוּוה להשלימו על־ידי פנייה ל"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל".[102] זאת ועוד, להלכה יש השפעה גם על האתיקה הרפואית בישראל.[103]

2. עיקרים ביחסי רופא–חולה

שיח החובות הניצב בבסיסו של הדין העברי מעמיד את מערכת היחסים בין החולה לרופא על חובותיו של כל אחד מהם כלפי האל וכלפי הזולת. הרופא חייב להגיש עזרה רפואית למי שחלה כחלק ממילוי חובתו הדתית לאל ולאדם הנזקק לעזרתו. חובה זו משתרעת גם על הגשת עזרה רפואית למי שאינו מטופל שלו, ואף אם הלה אינו יודע שהוא זקוק לעזרה.[104] רופא הנמנע מהגשת עזרה רפואית הרי הוא כ"שופך דמים".[105] מן הצד שכנגד, כל אדם שחלה חייב לבקש עזרה רפואית, שכן אסור לאדם לפגוע בעצמו,[106] בין במעשה ובין על־ידי הימנעות מטיפול רפואי.[107] אכן, הלכה פסוקה היא שאסור לאדם שחלה לסמוך על כך שיירפא בזכות נס ובשל כך לסרב לקבל טיפול רפואי.[108] למעט במקרים חריגים המותרים בהלכה, חולה אשר מסרב לקבל עזרה רפואית מפר את חובתו (כלפי האל) לשמור על בריאותו, ואף מונע מהרופא את קיום חובתו הדתית לרפא. הוא הדין כאשר הסירוב נובע מטעמי צִדְקות, דהיינו, מהאמונה שאם האל גרם לאדם מחלה, מן הדין שהוא ירפא אותו, ולא הרופא, אשר בהתערבו במעשיו של הבורא הוא בבחינת סותר את גזֵרת המלך.[109] חובתו של כל אחד מהם – הרופא והחולה – עומדת בפני עצמה, ואין בהטלת החובה על הרופא להגיש עזרה רפואית כדי לפטור את החולה מלבקש עזרה רפואית.

נמצא כי על־פי תפיסת ההלכה, מערכת היחסים בין החולה לרופא אינה מערכת יחסים חוזית בין שני צדדים אוטונומיים אשר נהנים מחופש החוזים וזכאים לעצב את תוכן החוזה ביניהם; להפך, זו מערכת יחסים (כופה) המוכתבת על־ידי הדין (=ההלכה), שבמרכזה ההגנה על הערך הגלום בקדושת החיים.[110] עם זאת, הדין אינו מתערב בשיקול־הדעת הרפואי, ובלבד שההתערבות הרפואית אינה נוגדת את ההלכה.

3. הסודיות הרפואית בהלכה – שמירת סוד וגילויו

(א) על רכילות ולשון הרע

אין בדין העברי הסדר המייחד את הסודיות הרפואית מהסודיות המקצועית. ההסדרים הנוהגים ביחס לשמירת הסוד הרפואי הם חלק מדיני לשון הרע. האיסור לספר לשון הרע והחיוב לשמור סוד, לרבות סוד רפואי, מופיעים באופן מפורש בתורה: "לא תלך רכיל בעמיך, לא תעמֹד על דם רעך, אני ה'".[111] סמיכותם של שני הלאווים בפסוק (לא תלך, לא תעמוד) מלמדת על יחסיותו של האיסור: "לא תלך רכיל בעמיך", אימתי? כל עוד אינך מסכן צד שלישי בשמירת הסוד. אולם אם שמירה על הסוד עלולה לפגוע או לסכן את חייו של צד שלישי, אזי "לא תעמֹד על דם רעך",[112] דהיינו, לא תעמוד מן הצד על דם הרֵע כאשר הוא נזקק לעזרה וביכולתך לסייע בידו.[113] הווה אומר, לענייננו, שחובה כפולה מוטלת על הרופא: לשמור על הסוד הרפואי, מחד גיסא, ולפעול להצלת חייו של צד שלישי העלול להיפגע מאי־שיתופו במידע, מאידך גיסא. מכיוון שרמת הסכנה הנשקפת לצד השלישי מאי־חשיפתו למידע נגזרת מהערכת מצבו הרפואי, מן הראוי, כפי שיוכח בהמשך, שהרופא הוא שיחליט אם לשתף בסוד אם לאו, במסגרת המגבלות החלות על מגלה סוד. על חומרת האיסור לספר לשון הרע, מהותו ותוצאותיו עמד הרמב"ם. וזו לשונו:

"המרגל [=המרכל] בחבירו עובר בלא תעשה, שנאמר: לא תלך רכיל בעמיך. ואף על פי שאין לוקין על דבר זה, עוון גדול הוא וגורם להרוג נפשות רבות מישראל; לכך נסמך לו: ולא תעמוד על דם רעך."[114]

ובהמשך הוא מוסיף ומבהיר:

"אי זהו רכיל? זה שטוען דברים והולך מזה לזה ואומר: כך אמר פלוני, כך וכך שמעתי על פלוני. אף על פי שהוא אמת, הרי זה מחריב את העולם. יש עוון גדול מזה עד מאד, והוא בכלל לאו זה, והוא לשון הרע, והוא המספר בגנות חבירו אף על פי שאומר אמת."[115]

שני מעשים אסורים מונה הרמב"ם: רכילות ואמירת לשון הרע. זו האחרונה, החמורה מבין השתיים, אף שקולה כנגד "שלוש העברות החמורות",[116] אולם גם הראשונה חמורה דייה.[117] לשון הרע היא חשיפת סודו של אדם והפיכתו לנחלת הרבים. יתרה מזו, לא רק המספר בגנותו של הזולת עובר על האיסור, אלא גם המספר דברים נכונים (דברי אמת) על־אודותיו. לא בכדי מדמה ירמיהו הנביא את לשון הרע לחֵץ,[118] אשר מרגע שנורה אין ליורה שליטה בו ואין ביכולתו למנוע את הנזקים שהוא צפוי לגרום. הוא הדין באמירה היוצאת מפיו של אדם – מרגע שנאמרה אין היא מצויה עוד בשליטתו, ואין ביכולתו למנוע את נזקיה.[119]

(ב) על שמירת הסוד הרפואי

ההלכה אינה מגדירה מה נכלל בסוד בכלל ובסוד רפואי בפרט.[120] עם זאת, נראה כי הסוד האסור בגילוי – ובמיוחד הסוד האישי – כולל פריטי מידע (אישיים) שאדם מספר לחברו בהנחה שהשומע לא יחשוף אותם לאיש.[121] ככל שהדבר נוגע במידע רפואי, הסוד כולל את כל פריטי המידע על־אודות המטופל שנצברו – ולא רק מפיו – במהלך הטיפול בו לאורך זמן: האנמנזה, תוצאות הבדיקות שנעשו, חווֹת־דעת מומחים, האבחנה ודרכי הטיפול שננקטו. הרופא חייב בשמירת המידע הרפואי, בין שהגיע אליו במסגרת תפקידו ובין ששמע על כך ממקורות אחרים.[122] האיסור העקרוני לשתף צד שלישי במידע הרפואי על־אודות המטופל הוחל על כל הנחשפים למידע הרפואי, ללא קשר ליחס של המטופל אל סודו.

שמירת הסוד הרפואי אינה מנומקת בהגנה על זכות המטופל לפרטיות, וגם לא בהכרה במידע הרפואי כקניינו של המטופל. החובה לשמור סוד רפואי קמה כדי להגן על המטופל מפני הנזק הצפוי לו מחשיפת סודו. כאמור, לא בשיח חובות (לשמור על הסוד הרפואי) עסקינן, וגם לא בזכויות (של המטופל לפרטיות), אלא בחובה על־פי דין שבבסיסה התחייבות כלפי האל. ממילא, הסודיות הרפואית והיקפה אינם תוצר של הסכמה הדדית בין המטפל למטופל, אלא חלק מדיני לשון הרע אשר הוחלו, נקלטו ונהפכו לנורמה הלכתית המחייבת את הרופא המחזיק במידע מתוקף תפקידו. לכן גילוי הסוד הרפואי על־ידי הרופא, גם כאשר הדבר נעשה לצורך לגיטימי, מותנה בעמידה באמות־המידה הקבועות בהלכה.[123] זאת ועוד, אף שלמטופל אין מעמד בהחלטה אם לחשוף את סודו אם לאו, אין הסדר זה פוטר אותו מחובת ההצלה שהוא חב כלפי הצד השלישי, ככל שהרופא מיידע אותו בדבר השלכות המידע על הצד השלישי.[124] אם אי־אפשר לשתף את הנבדק במידע הגנטי בשל סכנה לחייו אם ייחשף למידע, הוא אינו יכול לחוב חובת הצלה כלפי קרוב־המשפחה, וממילא פוקעת ממנו חובת ההצלה. אין לומר שכדי להציל את קרוב־המשפחה יש ליידע את הנבדק למרות הסכנה לחייו, שכן אין אדם חייב לסכן את עצמו כדי להציל את הזולת.[125]

(ג) גילוי הסוד הרפואי והיקפו

התקדמות הטכנולוגיה הרפואית בתחום הגנטי מעצימה את המתח המובנה בין האיסור למסור מידע רפואי לאחֵר לבין הצורך להגן על צד שלישי מפני נזקים העלולים להיגרם לו מאי־חשיפתו למידע. אולם, על־אף נטיית הלב להגן על הנבדק וסודו, ההלכה אינה מקבלת כמובן מאליו את הטענה שיש להעדיף את האיסור לדבר לשון הרע על שיתוף הצד השלישי במידע, ככל שההימנעות עלולה לפגוע בו. להפך, עוונו של הרופא שאינו מיידע את הצד השלישי גדול מנשוא, כפי שפסק רבי ישראל איסר איסרלין, מפרשני השולחן ערוך:

"הנה המגן אברהם, וכן בספרי המוסר האריכו בחומר איסור לשון הרע. וראיתי לנכון להעיר לאידך גיסא, שיש עוון גדול יותר מזה, וגם הוא מצוי ביותר, וזהו מי שמונע עצמו מלגלות אוזן חבירו במקום שיש צורך להציל עשוק מיד עושקו, מפני שחושש לאיסור לשון הרע. כגון: הרואה מי שאורב לחברו להרגו או להזיקו בערמה, ומונע את עצמו מלהודיע לחברו, מפני שחושב שהוא בכלל איסור לשון הרע, ובאמת שהנוהג כן גדול עוונו מנשוא, ועובר על לא תעמוד על דם רעך."[126]

מדבריו החריפים של הרב איסרלין כלפי הנמנע מהצלת הזולת בשל הקפדתו על איסור לשון הרע מתבאר כי הרופא חייב ליידע את הקרוב אם להערכתו מניעת המידע ממנו תחמיר את מצבו עד כדי פיקוח נפש. ההגנה על בריאותו של הצד השלישי, על־ידי שיתופו במידע הרפואי הנוגע בו כדי שיפעל להגן על עצמו, עדיפה על ההקפדה היתרה על האיסור לספר לשון הרע. העדפה זו אינה בשל בטלותו של איסור לשון הרע, אלא משום שחובה מוטלת על כל אדם להציל את הנתון בסכנה לא רק באמצעות פעולה פיזית, אלא גם על־ידי שיתופו במידע העשוי להציל אותו (את העשוק) מעושקו.[127] לכן השאלה אינה אם ליידע, אלא באילו מצבים ובאילו מגבלות ניתן לשתף את קרובו של הנבדק במידע הרפואי. ובלשונו של הרב איסרלין, "איה לנו הגדר והגבול לומר עד פה תדבר ולא יותר?" והתשובה היא:

"והכלל בזה שהדבר מסור ללב. אם כונתו לרעת האחד הוא לשון הרע, אבל אם כוונתו לטובת השני להצילו ולשמרו, הוא מצוה רבה (גדולה)."[128]

באילו תנאים, אם כן, מותר לגלות סוד? הרב ישראל מאיר הכהן מראדין (ה"חפץ חיים"), בספרו המונומנטלי על שמירת הלשון, מונה את התנאים (המצטברים) הבאים שעל המבקש לחשוף סוד לעמוד בהם:

א.   שהתועלת (שתצמח לצד השלישי מהגילוי) תעלה על הנזק (העלול להיגרם לנבדק ואף לקרובו מחשיפת הסוד), ובלבד "שתהיה עקר כונתו לקנא לאמת ולעזֹר… דהינו לתועלת… ולא לשמֹח בקלון [של מושא הסוד]";[129]

ב.   שמגלה הסוד יצמצם את הנזק ככל האפשר ו"יסלק הנזקין בזה, שלא יסובב על ידי סיפורם יותר מכפי הדין";[130]

ג.   שהמידע מושא הגילוי מוכר לחושף הסוד מידיעה אישית ("שיראה זה הדבר בעצמו"), ולא מעדות שמיעה;[131]

ד.   שההחלטה לשתף את האחר בסוד התקבלה לאחר מחשבה (ש"יזהר מאד, שלא יחליט תכף את הענין בדעתו");[132]

ה.   שהגילוי יהיה במידה, ולא יותר ממה שנדרש ("שלא יגדיל העַוְלה יותר ממה שהיא… שיכוֵן לתועלת");[133]

ו.    שהמניע לשיתוף הצד השלישי יהיה "לכוון לתועלת ולא מצד שנאתו";[134]

ז.    שהגילוי יהיה רק לאחר שמגלה הסוד העריך כי אי־אפשר להשיג את התוצאה הרצויה מבלי לשתף את הקרוב עצמו במידע.[135]

אכן, בשנים האחרונות נדרשו חכמי ההלכה לשאלת חשיפתו של הסוד הרפואי. בתשובות לשאלות רופאים הם פסקו כי לא רק שמותר להפר את הסודיות הרפואית וליידע צד שלישי, אלא שבמקרים שבהם המטופל מְסַכּן אחרים (רבים ואפילו יחידים) חובה ליידע את הגורמים הרלוונטיים (במגבלות הגילוי לעיל). כך פסקו הרב עובדיה יוסף,[136] הרב גורן[137] והרב ולדנברג.[138] כן מובא בשמו של הרב אויערבך כי יש לשתף במידע את בת־זוגו של נבדק שאובחן כחולה במחלת האיידס.[139] בהקשר אחר פסק הרב ברייש כי מותר לרופא – ולעיתים אף מחובתו – לחשוף לפני בן־הזוג המיועד, לפני סגירת שידוך, מידע רפואי של מטופל שיש לו השלכות לגבי הרחבת התא המשפחתי,[140] כגון קיומו של פגם באיברי ההולדה.[141] עוד חייב רופא לדווח למשטרה על אלימות כלפי קטינים שאושפזו.[142]

משהשתכנע הרופא כי קיימת סכנה בהסתרת המידע מצד שלישי (יחיד או רבים), אסור לו לחסות תחת שמירת הסודיות הרפואית, אלא עליו לגלות את המידע, כדי למנוע סכנה עתידית. ההחלטה נתונה לרופא מכוח חובתו הדתית (לרפא), השכלתו הרפואית, מיומנותו ויושרתו, ובהסתמך על החזקה שאין אוּמן (הרופא) מרע אוּמנותיה (=מומחיותו).[143]

סיכום ומסקנות

ההסכמה כי סודו של המטופל יישאר בחדרו של הרופא, ולא ייהפך לנחלת הרבים, עומדת בבסיס ההתקשרות בין המטופל לרופאו. תועלתה רבה גם לאבחון מחלתו של המטופל ולטיפול בו. לא בכדי הייתה השמירה על הסודיות הרפואית למן ימי היפוקרטס ועד היום נורמה מחייבת שהפרתה נחשבה פגיעה במטופל. להפרת חובת הסודיות יש לפיכך תוצאות משפטיות.[144]

על־פי המשפט הנוהג בארץ, ההגנה על הסוד הרפואי משלבת את השיקול התועלתני עם ההכרה בזכותו של המטופל לפרטיות ובבעלותו על המידע הרפואי על־אודותיו. גישת המשפט העברי שונה. שמירת הסוד אינה מודרכת על־ידי השיקול התועלתני, אלא על־ידי החובה הדתית של הרופא להגיש עזרה רפואית. היא גם אינה נגזרת מהכרה בבעלותו של המטופל על המידע הרפואי הנוגע בו. הסודיות היא חלק מהחובה הכללית האוסרת לדבר לשון הרע. אם להשתמש במונחי "בעלות", אזי ה"בעלים" של הסוד הרפואי הוא הדין, ה"מפקיד" את המידע הרפואי – של המטופל ושל קרובו גם־יחד – בידי הרופא, אשר מוסמך להחליט אם לגלות את המידע במלואו או בחלקו. למטופל אין מעמד בשאלה זו.

למרות ההבדלים בין שתי מערכות המשפט ונקודות המוצא השונות שלהן, שתיהן מטילות את האחריות לשלומם של המטופל, של הצד השלישי ושל הציבור על הרופא, כשליחה של מערכת הבריאות. מכאן הדילמה: מחד גיסא, הדאגה לשלומו של המטופל מחייבת לא ליידע את האחר (הקרוב או הציבור) בלא הסכמתו של המטופל; מאידך גיסא, ההגנה על קרוב־משפחתו של הנבדק ועל הציבור מפני התפשטותן של מחלות עשויה לחייב את הפרת הסודיות הרפואית. המסקנה המתבקשת משניוּת זו היא להתייחס אל חובת הסודיות כאל חובה יחסית – לא עוד סוד הנשאר לעולם בחדרו של הרופא, אך גם לא כזה המופץ בראש חוצות, אלא סוד שניתן לשתף בו, במשורה, צדדים שלישיים, במגבלות ששיטת המשפט מתירה. הסוד הרפואי ימשיך להיות בבעלותו של החולה לפי המשפט הישראלי, אך תהיה זו בעלות מוגבלת, שאינה מקנה זכות וטו על שיתוף אחרים. המידע הרפואי על־פי המשפט העברי הוא כאמור ב"בעלות" הדין, הקובע את התנאים ומסגרת הגילוי. הרופא יוכל לשתף את הקרוב ללא קשר לעמדתו של הנבדק, אך רק לאחר שהשתכנע כי שיקולים רפואיים מכתיבים את השיתוף, ואף זאת במסגרת המוכתבת על־ידי דיני לשון הרע לגבי רמת השיתוף והיקפו.

בחוק זכויות החולה נקבעו התנאים לשיתופו של האחר (רשויות המדינה, מטפל או מוסד רפואי, או עורך מחקר)[145] במידע הרפואי. חוק מידע גנטי מאמץ תנאים אלה ומחילם על גילוי מידע גנטי, למעט הוראה אחת. דא עקא, בנוגע למסירת מידע רפואי לצד שלישי שהוא קרובו של המטופל ללא הסכמת הנבדק – החוק שותק.[146] הדעת נותנת כי במקרים שיש צורך להגן על בריאותו של הקרוב או על בריאות הציבור תאשר ועדת האתיקה את השיתוף.[147]

למעשה, חסר מענה חוקי לשאלה אם הרופא רשאי לשתף את קרובו של הנבדק בתוצאות הבדיקה הגנטית ולהפר את חובת הסודיות ככל שהנבדק אינו רוצה להיחשף לממצאי הבדיקה. המענה החוקי לעצם חשיפת קרובו של הנבדק למידע הגנטי ולהיקפה אינו נקי מספקות. אין לשלול על הסף את הטענה כי שיתוף הקרוב על־ידי רופאו של הנבדק עלול לפגוע יותר מאשר להועיל. הקושי מועצם כאשר הרופא אינו יכול לִצפּות אם ברצונו של הקרוב להיחשף למידע, אם הוא כשיר נפשית להיחשף למידע, ואם הוא אכן ינקוט פעולות לצמצום הפגיעה האפשרית בו. עם זאת, נראה כי באיזון הכולל, בהתחשב בשיקול־הדעת המקצועי ובקושי לקבל את אישורה של ועדת האתיקה, נכון יותר להותיר בידי הרופא את ההחלטה אם ליידע את הקרוב, ואם כן – באיזו דרך לעשות זאת. כך לגבי המידע שהנבדק נחשף אליו, ועל אחת כמה וכמה לגבי ממצאים שהנבדק מסרב להיחשף אליהם.

על לבטיו של הרופא מתווסף שיקול נוסף. מהרגע שקיבל את תוצאות הבדיקה הגנטית שיש לה השלכות על קרוב־משפחתו של הנבדק, הוא נהפך ל"שכנו" החב כלפיו חובת זהירות. ככל שהנחה זו נכונה, הוא מכניס את עצמו למעגל שוטה: אם ישתף את קרובו של הנבדק ישירות ללא הסכמת הנבדק וללא אישורה של ועדת האתיקה, הוא יחשוף את עצמו לתביעה של הנבדק על פגיעה בפרטיותו;[148] אם יחשוף את המידע לקרוב בהסכמת הנבדק אך הקרוב לא ירצה לדעת ויעדיף הכחשה והתעלמות מהממצאים, אפשר שהוא יחשוף את עצמו לתביעה של הקרוב בטענה שלא הסבירו לו לפני החשיפה – או שהוא לא הבין – את משמעות המידע והשלכותיו; ואם לא יחשוף את המידע והצד השלישי ייפגע, הוא יחשוף את עצמו לתביעה של הקרוב בגין הנזק שנגרם לו. תוצאה זו בלתי־סבירה, ולכן אין מנוס מתיקון החוק כדי לתת מענה ברור לרופא.

שני פתרונות אפשריים. הפתרון האחד, שכבר עלה בעבר, הוא לראות במידע הגנטי מידע משפחתי הנסמך על ההנחה שמערכת היחסים אינה בין הרופא לבין המטופל בלבד, אלא בין הרופא לבין המשפחה המורחבת, הכוללת כל בן משפחה (מדרגה ראשונה) העלול להיפגע מהשלכות המידע. התשתית העיונית של פתרון זה נסמכת על ההנחה שהחולה חי במשפחה (הגרעינית) ובקהילה, יוצא ממנה לאשפוז וחוזר אליה עם שחרורו. אולם לפתרון זה יש שני חסרונות: האחד, ההנחה שלכל אדם יש משפחה גרעינית תומכת שבין חבריה קיימת הסכמה רחבה לטיפולים הרפואיים; והאחר, שהוא מכניס תחת כנפי ההתקשרות ב"הסכם הטיפולי" גם את מי שאינו רוצה להתקשר עם הרופא, אינו מעוניין בבדיקה (ובטיפול) ואינו מבקש לקבל את תוצאות הבדיקה. לשון אחר, פתרון זה מרחיב את אחריותו של הרופא לצדדים שלישיים באופן שספק אם יש לו בסיס בחוק. מכל מקום, הרוצה לאמץ גישה זו יכול להיתלות במאפייני המידע הרפואי והמידע הגנטי, אשר יש הרואים בהם מידע שאינו בלעדי לנבדק.[149] כמו־כן ניתן למצוא את סממני הגישה מובלעים בחוק.[150]

הפתרון האחר הוא לקלוט לתוך החוק את ההסדר הנוהג בדין העברי. הפתרון ההלכתי אינו נסמך על מערכת יחסים פורמלית בין הרופא למטופל, אלא על מערכת חובות הדדיות ביניהם, ובעיקר על חובת הרופא להגיש עזרה לנזקק לה, לרבות כל מי שעלול להיפגע מאי־הגשת העזרה, אף שאפשר שהוא אינו חפץ בה או אינו יודע שהוא זקוק לה. חובתו זו של הרופא משתרעת גם על הצלת החולה מעצמו. מקור החובה הוא בדין. הדין בהקשר זה אינו מכיר באוטונומיה של המטופל. במסגרת חובותיו, הרופא מחויב בשמירת הסוד הרפואי, ושוב – לא בגלל שליטתו של הנבדק במידע הרפואי או בעלותו עליו, אלא כחלק מהחובות המוטלות על הרופא על־פי דיני לשון הרע. ממילא, אין הרופא והחולה מוסמכים לעצב את היקפה של חובת הסודיות ולהתנות עליה.

עוד קובע הדין העברי כי מי שמוסמך להחליט על גילוי הסוד הוא הרופא, בהתחשב בהשלכות של המידע הגנטי על מצבו הרפואי של הקרוב. אכן, עוד מימי התלמוד נהגו חכמים לסמוך את פסקי ההלכה על חווֹת־הדעת הרפואיות.[151] עם זאת, ההלכה אינה מתערבת בשיקול־הדעת הרפואי, ומקנה לרופא הגנה מתביעות משפטיות כל עוד הוא לא התרשל בשמירת הסוד. בהסדר זה, המעניק לרופא את הסמכות להחליט על גילוי הסוד הרפואי, גלומים יתרונות אחדים: הוא חוסך דיונים ארוכים, ולעיתים מסורבלים; הוא מצמצם את האפשרויות לניגודי עניינים, והוא מכפיף את ההחלטה לקול המצפון (של הרופא), ולא לאינטרסים צרים (של המטופל או קרובו).

לבסוף, מאמר זה ממליץ על אימוץ ההסדר הנוהג במשפט העברי, שיש לו מקום של כבוד בעיצוב האתיקה הרפואית במדינת־ישראל. על־כן אין להירתע מהטמעת עקרונות מן הדין העברי במשפט הנוהג בארץ – כך בכלל וכך בהקשר של אתיקה רפואית בפרט. להפך, במקום לנדוד לשדות זרים בחיפוש אחר פתרונות והסדרים לבעיות המשפטיות, האתיות והמוסריות שהן לחם־חוקם של הרופאים, מן הראוי לאמץ פתרונות ממורשתה הלאומית של המדינה היהודית, שהם פתרונות נכונים וצודקים בנסיבות העניין.

*      מרצה בכיר, בית־הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה. תודתי נתונה לשופטים האנונימיים, לעורכי כתב־העת מאזני משפט ולעורך הלשוני על הערותיהם המועילות, שהוטמעו במאמר.

[1]      ס' 2 לחוק מידע גנטי, התשס"א־2000.

[2]      שם.

[3]      שם.

[4]      המונחים "נבדק", "מטופל" ו"חולה" ישמשו ברשימה זו במשמעות אחת. כך גם המונחים "קרוב", "קרוב־משפחה", "אחר" (יחיד או רבים) ו"צד שלישי". עוד ישמשו במשמעות אחת המונחים "מטפל", "רופא" ו"עורך הבדיקה". לא למותר לציין כי השימוש בלשון זכר מתייחס גם לנקבה.

[5]      "קרוב" הוא "מי שיש לו קרבת דם לנבדק" (ס' 2 לחוק מידע גנטי).

[6]      הסיכוי נגזר מאופייה של הבדיקה ומאופי המחלה שבה מדובר. לא הרי מחלה דומיננטית, כגון מחלת הנטינגטון, כהרי מחלת הסרטן, שיש בה מרכיב סביבתי לצד המרכיב התורשתי (סרטן שד, סרטן מעי וכדומה). ראו Graeme Laurie, Genetic Privacy: A Challenge to Medico-Legal Norms 92–104 (2002).

[7]      ס' 14(ב) לחוק מידע גנטי.

[8]      ידיעה זו חשובה כדי להחליט אם להיבנות, ואם כן – באיזו דרך: אם ליטול את הסיכון ולהעמיד צאצאים בדרך הטבע או לנסות להרות על־דרך ההפריה החוץ־גופית ולערוך בדיקת טרום־השרשה קודם להחזרת הביצית המופרית לרחם. על ההולדה על־דרך ההפריה החוץ־גופית ובעיותיה המשפטיות ראו בהרחבה יוסי גרין 'פְּרוּ וּרְבוּ' בעידן המודרני – משפט והלכה 183–225 (2008). על בדיקת טרום־השרשה ראו שם, בעמ' 423–480.

[9]      ראו לעניין זה בג"ץ 4225/01 כהן נ' שר הביטחון, פ"ד נח(4) 155 (2004); זאב סגל "הזכות לפרטיות למול הזכות לדעת" עיוני משפט ט 175 (1983).

[10]    ראו ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מח(3) 837, 843 (1994).

[11]    ס' 14(ב) לחוק מידע גנטי. שאלה מעניינת, הראויה לדיון נפרד, היא אם ניתן לחייב אדם לעבור בדיקה גנטית. שאלה זו התעוררה בהקשר של זכותו של מעביד המבקש להשקיע משאבים רבים בהכשרת עובד. ראו את ההסדר בפרק ו לחוק מידע גנטי, וכן דיון מורחב אצל יוסי גרין "האם רשאי מעביד להתנות קידום עובד בתוצאות בדיקה גנטית? הרהורים על הפררוגטיבה הניהולית וזכות העובד לפרטיות" מאזני משפט ח 183 (2012). ראו עוד עדית דוידוביץ ויוסי גרין "בדיקות רפואיות ובדיקות התאמה לעובדים: האמנם מזכויות המעסיק?" קרית המשפט ג 521 (2003).

[12]    בג"ץ 447/72 ישמחוביץ נ' פקיד שומה לחקירות, תל־אביב והמרכז, פ"ד כז(2) 253 (1973); ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס, פ"ד מט(3) 309 (1995). ראו בהרחבה אמנון כרמי בריאות ומשפט כרך ב 1643–1683 (מוחמד ס' ותד עורך, מהדורה שנייה, 2013).

[13]    על שבועת היפוקרטס ונוסחיהן של שבועות הרופאים, לרבות שבועת הרופא העברי, ראו בהרחבה אברהם שטינברג אנציקלופדיה הלכתית רפואית: הרופא, החולה והרפואה באספקלרית ההלכה ומחשבת ישראל כרך ו 156 (הערך "רופא" בנספח 2) (מהדורה חדשה מורחבת, מעודכנת ומתוקנת, 2006) (להלן: אנציקלופדיה הלכתית רפואית).

[14]    אתיקה רפואית – כללים וניירות עמדה פרק ד1, כלל ה1 (אבינעם רכס עורך, ההסתדרות הרפואית בישראל, 2010) (להלן: כללי האתיקה הרפואית).

[15]    ס' 19 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו־1996; ס' 18 לחוק מידע גנטי. שמירת סודיות קבועה בחוקי בריאות נוספים (למשל, ס' 12 לחוק דם טבורי, התשס"ז־2007; ס' 35 לחוק השתלת אברים, התשס"ח־2008), כמו־גם בחוקים רבים אחרים (לדוגמה, ס' 496 לחוק העונשין, התשל"ז־1977; ס' 16 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א־1981).

[16]    על הזכות לבריאות ראו יוסי גרין "התערבות המדינה באוטונומיה של התא המשפחתי: בין הזכות להורוּת לבין ערכיה של מדינת־ישראל" מאזני משפט ט 85, 108–112 (2014). ראו עוד בהרחבה כרמל שלו בריאות, משפט וזכויות אדם 27–54 (2003).

[17]    ס' 14(א) לחוק מידע גנטי.

[18]    ס' 20 לחוק זכויות החולה וס' 20 לחוק מידע גנטי. יושם לב כי ס' 19 לחוק מידע גנטי, המעניק לרופא שיקול־דעת לגבי שיתופו של האחר, דן במסירת מידע לאחֵר במקרים ובתנאים שנקבעו בס' 20 לחוק זכויות החולה (למעט ס' 20(א)(5) לחוק). לעומת זאת, ס' 20 לחוק מידע גנטי דן במסירת מידע לאחֵר כאשר הנבדק מתנגד לכך.

[19]    על הרכבה של ועדת האתיקה ראו ס' 24 לחוק זכויות החולה. יתרונה נעוץ במגוון הדעות המושמעות על־ידי חבריה, המייצגים דיסציפלינות שונות, וכן בגיבוי הניתן לרופא המטפל. עם זאת, דווקא בשל הרכבה המגוּון, והיות חבריה הרופאים במיעוט, משקל חוות־הדעת של הרופא המטפל בחולה עולה.

[20]    שאלה מעניינת שיש לתת לה את הדעת היא אם העברת מידע גנטי לאחֵר תוך הפרת חובת הסודיות עולה כדי עשיית שימוש לא כדין בחומר הגנטי של אדם ופגיעה בפרטיותו. בית־המשפט העליון בקליפורניה השיב על כך בחיוב. ראו Moore v. Regents of the University of California, 793 P.2d 479 (1990), cert. denied, 499 U.S. 936 (1991).

[21]    מכיוון שההלכה היא שיטת משפט שהפן הדתי מודגש בה, אשתמש ברשימה זו במונחים "הלכה", "הדין העברי", "המשפט העברי" ו"דיני ישראל" במשמעות אחת. ראו לעניין זה יצחק אנגלרד "מחקר המשפט העברי – מהותו ומטרותיו" משפטים ז 34 (1976); מנחם אֵלון "עוד לעניין מחקרו של המשפט העברי" משפטים ח 99 (1977); מיכאל אברהם "האם ההלכה היא 'משפט עברי'? על דת, מוסר ומשפט" אקדמות טו 141 (התשס"ה); עמיחי רדזינר "'המשפט העברי' איננו הלכה (ובכל זאת יש בו ערך)" אקדמות טז 139 (התשס"ה); אשר מעוז "מקומו של המשפט העברי במדינת ישראל" הפרקליט מ 53 (1991); גדעון ספיר "שני תלמידי חכמים שהיו בעירנו" עיוני משפט כה 189 (2001).

[22]    שיתופו של חולה במידע הרפואי, לרבות בממצאיה של בדיקה גנטית, מציב לא אחת את הרופא בפני דילמה לא־קלה. מחד גיסא, לא תמיד נכונותו של חולה להיחשף למידע משקפת רצון אמיתי. כמו־כן, חשיפת המידע עלולה לפגוע בשלוות הנפש של החולה, בשיתוף־הפעולה שלו עם הרופא ובהתמודדותו עם הטיפול. מאידך גיסא, חשיפתו למידע תאפשר לו התארגנות מתאימה, תאפשר את שיתופו בטיפול, וכן תאפשר לו לבחון חווֹת־דעת נוספות.

[23]    ס' 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם־1980.

[24]    ס' 18–20 לחוק מידע גנטי.

[25]    שם, ס' 15.

[26]    ס' 19 ו־20 לחוק זכויות החולה.

[27]    ס' 19 לחוק מידע גנטי: "בעל רישיון, אחראי על מחקר, מטפל ומי שנותן ייעוץ גנטי, מנהל מכון גנטי ומנהל מעבדה לבדיקות גנטיות רשאים למסור מידע גנטי לאחר, לפי הוראות סעיף 20 לחוק זכויות החולה, למעט סעיף קטן (א)(5) שבו, בשינויים המחויבים."

[28]    ס' 2 לחוק זכויות החולה.

[29]    ס' 2 לחוק מידע גנטי.

[30]    מיכאל בירנהק [מרחב פרטי] – הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 191 (התשע"א).

[31]    ראו ליאת שכטר "הקבוצה 'הגנטית': הרחבת האידיאולוגיה העומדת בבסיס תורשה גנטית" רפואה ומשפט 40, 56, 58–63 (2009); Laurie, לעיל ה"ש 6, בעמ' 104.

[32]    כך, לדוגמה, ליתר לחץ דם יש השלכות על קרוביו של החולה, כשם שתוצאת הבדיקה הגנטית שאישה עושה כדי לברר אם היא נושאת את הגן BRCA/1 או BRCA/2 רלוונטית גם לקרוביה (אמה, אחיותיה ובנותיה).

[33]    שכטר, לעיל ה"ש 31, בעמ' 56.

[34]    ס' 19 לחוק מידע גנטי. וזו לשון ס' 20(א)(5) לחוק זכויות החולה: "ועדת האתיקה קבעה, לאחר מתן הזדמנות למטופל להשמיע את דבריו, כי מסירת המידע הרפואי על אודותיו חיונית להגנה על בריאות הזולת או הציבור וכי הצורך במסירתו עדיף מן הענין שיש באי מסירתו".

[35]    כך שיובהר לנבדק שקיימת אפשרות שתוצאות הבדיקה, ככל שישפיעו על קרוב־משפחתו, יימסרו לקרוב אף אם הנבדק עצמו יתנגד לכך, בהתאם לדרישה המחמירה של עריכת בדיקת DNA מזוהה (ס' 12 לחוק מידע גנטי).

[36]    ס' 15 לחוק מידע גנטי.

[37]    איני שותף לדעה כי יש להתייחס למידע הרפואי ולמידע הגנטי כאל מידע אישי מהטעמים הבאים: ראשית, גישה זו מובילה לתוצאה של "הכל או לא־כלום", שהיא בלתי־סבירה בנסיבות העניין. שנית, גישה זו מצמצמת את האוטונומיה של הנבדק, ועלולה לפגוע בזכות המטופל לפרטיות. שלישית, סביר להניח שככל שמספר בני המשפחה המעורבים גדול יותר, הסיכוי להתפתחות ניגודי אינטרסים בתוך המשפחה ילך ויגדל, ויקשה עוד יותר על הרופא. עם זאת, איני מתעלם מכך שבספרות המלומדים יש שלוש גישות ביחס להיקפה של חובת הסודיות: לפי הגישה האחת, בעובדה שלמידע הגנטי יש השלכות על קרובי הנבדק אין כדי לפגום בתוקפה של חובת הסודיות ובבעלותו של הנבדק על המידע (Angus Clarke, Should Families Own Genetic Information? No, 335 Brit. Med. J. 23 (2007)); לפי הגישה השנייה, המידע הגנטי הוא מידע משפחתי הנסמך על האוטונומיה היחסית של הנבדק, המאפשרת את מעורבות המשפחה בהחלטה על עריכת הבדיקה הגנטית (Roy Gilbar, Communicating Genetic Information in the Family: The Familial Relationship as the Forgotten Factor, 33 J. Med. Ethics 390 (2007)); והגישה השלישית רואה את המידע הגנטי כמשותף לנבדק ולמשפחתו (Anneke Lucassen, Should Families Own Genetic Information? Yes, 22 Brit. Med. J. 335 (2007)). ראו עוד בהרחבה רועי גילבר וצביה בר נוי "סודיות רפואית והעברת מידע גנטי לבני המשפחה: ניתוח תפיסות ועמדות של נועצים בישראל" אתיקה בסיעוד עכשווי 139 (דורית רובינשטיין ונילי טבק עורכות, 2013); Roy Gilbar, The Status of the Family in Law and Bioethics: The Genetic Context 163–199 (2005).

[38]    להרחבה בעניין זה ראו רועי גילבר "הכל נשאר במשפחה? חובת הסודיות הרפואית בעידן המידע הגנטי – הבטים משפטיים ואתיים" מאזני משפט ה 357 (2006).

[39]    ראו בהקשר זה יהושע (שוקי) שגב "העצמת שיח הזכויות החוקתיות בעקבות המהפכה החוקתית: האומנם תרמה המהפכה החוקתית להגנה על זכויות האדם?" משפט ועסקים טז 235 (2013).

[40]    ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526, 571 (1999); ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פ"ד סה(3) 164 (2012).

[41]    על מודלים של יחסי רופא–חולה ראו יוסי גרין משפט ורפואה – יחסי חולה–רופא 243–258 (2003) (להלן: גרין משפט ורפואה); נילי קרקו־אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ"ו־1996 287–414 (2008).

[42]    ס' 13 ו־15 לחוק זכויות החולה.

[43]    קרקו־אייל, לעיל ה"ש 41, בעמ' 171–280.

[44]    ס' 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג־1973.

[45]    ס' 1 לחוק זכויות החולה; ס' 1 לחוק מידע גנטי. באשר להגנה על סודו של הנבדק כחלק מזכותו לפרטיות ראו ס' 7(א) ובעיקר 7(ד) לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו עוד את ההסדר בפרק השני לחוק הגנת הפרטיות.

[46]    במקרים ספורים הרופא מצוּוה מפורשות להגיש עזרה רפואית (ס' 11 ו־12 לחוק זכויות החולה). אומנם, ס' 1 לחוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח־1998, מחייב הגשת עזרה למי שנקלע למצוקה, אך הוראה זו אינה ייחודית לרופא, אלא לכל מי שלאל ידו להגיש עזרה.

[47]    כך, לדוגמה, המכירים במודל האוטונומי נוטים להתעלם מהקושי האינהרנטי הקיים במערכת היחסים בין החולה לרופא כתוצאה מתלותו של החולה ברופא. אין ספק שיחסי תלות פוגמים בתוקפה של האוטונומיה של החולה. לא בכדי מוטלת על הרופא (הצד החזק) חובת אמון ביחסיו עם החולה (הצד החלש), בניסיון להתגבר על קושי זה. על חובת האמון של הרופא ראו יוסי גרין "חובת אמון של הרופא – בין המערכת האזרחית לצבאית" חובות אמון בדין הישראלי 321 (רות פלאטו־שנער ויהושע (שוקי) שגב עורכים, 2016). יוער בהקשר זה כי טענָתי באותו מאמר בדבר היקף חשיפתו של מטופל לפריטי מידע על־אודותיו מתמקדת בחובת הגילוי לצורך קבלת הסכמתו מדעת לטיפול רפואי, כמתחייב מהוראות ס' 13(ב) לחוק זכויות החולה. אכן, "רמת החשיפה של החולה לפריטי המידע תלויה במידה רבה באישיותו של החולה… על הרופא להיזהר שלא לחשוף את החולה למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו, חשיפה העלולה לפגוע ביכולתו להגיע להחלטה מושכלת" (שם, בעמ' 332–333). אולם אין הדבר כן לגבי שיתופו של הקרוב במידע שבעקבותיו יחליט על המשך דרכו וייחשף על־ידי מטפליו לפריטי המידע הנדרשים לשם קבלת הסכמתו מדעת לפני טיפול ככל שיידרש. לא למותר לציין כי הרופא המחליט לשתף את הקרוב יפעל על־פי שיקול־דעתו המקצועי לגבי היקף המידע שראוי לשתף בו את הקרוב.

[48]    Childress F. James & Beauchamp L. Tom, Principles of Biomedical Ethics 99 (6th ed. 2009).

[49]    ס' 11(א) לחוק מידע גנטי. Roy Gilbar, Patient Autonomy and Relatives’ Right to Know Genetic Information, 26 Medicine & L. 677 (2007).

[50]    בכפוף לאמור בה"ש 46 לעיל. ראו בהקשר זה יוסי גרין "טוב שברופאים לגיהינום (קידושין ד, ד): על התנהגות הולמת ושאינה הולמת רופא בהלכה" משפט רפואי וביו־אתיקה 7, 97, 108–110 (2018).

[51]    כללי האתיקה הרפואית, לעיל ה"ש 14, פרק ג, כלל 13. לאזכור כללי האתיקה הרפואית ראו עוד www.ima.org.il/mainsitenew/viewcategory.aspx?categoryid=2641.

[52]    על היחס בין כללי אתיקה לבין הוראות חוק אומר בית־המשפט: "כבודן של החובות האתיות הללו במקומו מונח, וכל המחמיר עם עצמו לפנים משורת הדין הרי זה משובח. ואולם… מקום שהחוק הטיל חובה לגלות, אין שום אתיקה האוסרת את הגילוי יכולה לעמוד." עניין ישמחוביץ, לעיל ה"ש 12, בעמ' 266. עוד על היחס בין אתיקה לחוק ראו אסא כשר "אתיקה מקצועית" מבואות לאתיקה כרך א 11 (אסא כשר עורך, 2009); יצחק זמיר "אתיקה ומשפט" מבואות לאתיקה כרך א 21, 22 (אסא כשר עורך, 2009). ראו עוד אסא כשר "אתיקה מקצועית" סוגיות אתיות במקצועות הייעוץ והטיפול הנפשי 15 (גבי שפלר, יהודית אכמון וגבריאל וייל עורכים, מהדורה שלישית מעודכנת, 2003); אסא כשר "חובת אמון: היבטים אתיים" חובות אמון בדין הישראלי 19 (רות פלאטו־שנער ויהושע (שוקי) שגב עורכים, 2016).

[53]    ס' 12(א) לחוק מידע גנטי.

[54]    ע"א 4025/91 צבי נ' קרול, פ"ד נ(3) 784 (1996). על חובת הזהירות של הרופא ראו בהרחבה כרמי, לעיל ה"ש 12, כרך א, בעמ' 93 ו־128; גילבר, לעיל ה"ש 38, בעמ' 371–372.

[55]    ס' 19–20 לחוק מידע גנטי.

[56]    שם, ס' 38(א)(1).

[57]    ס' 19(א) לחוק הגנת הפרטיות.

[58]    Universal Declaration on the Human Genome and Human Rights, 11 Nov. 1997, art. 5(b).

[59]    ס' 11(א) לחוק מידע גנטי. בשל ייחודיותה של הבדיקה הגנטית, בעת קבלת ההסכמה מדעת לבדיקה יינתן לנבדק – נוסף על רכיבי המידע המפורטים בס' 13(ב) לחוק זכויות החולה ועל־פי כל דין – הסבר על המשמעות של עריכת בדיקה גנטית לגביו ולגבי קרוביו (ס' 12(א) לחוק מידע גנטי), על החריגים לעריכת הבדיקה (ס' 11א(א) לחוק מידע גנטי) ועל קבלת התוצאות (ס' 14(ב) לחוק מידע גנטי).

[60]    שם, ס' 28ו.

[61]    ס' 14(א) לחוק מידע גנטי.

[62]    J. Wilson, To Know or Not to Know? Genetic Ignorance, Autonomy and Paternalism, 19 Bioethics 492, 495 (2005); R. Andorno, The Right Not to Know: An Autonomy Based Approach, 30 J. Med. Ethics 435 (2004).

[63]    ס' 14(ב) לחוק מידע גנטי.

[64]    שם, ס' 20.

[65]    שם.

[66]    זאת בהנחה – שאיני בטוח שיש לה על מה לסמוך – שוועדת האתיקה מוסמכת לאשר את מסירת המידע לאחֵר כאשר הנבדק אינו מעוניין להיחשף לתוצאות הבדיקה. זאת ועוד, ספק אם חברי הוועדה חסינים מפני תביעה בגין הפרת חובת הסודיות. מחד גיסא, ועדת האתיקה היא ועדה סטטוטורית, וככזו היא חסינה מפני תביעות כל עוד היא לא פעלה ברשלנות (ס' 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). מאידך גיסא, אפשר שחסינות זו לא תעמוד להם מכיוון שאין בסמכותם, בהעדר הוראה בחוק, לאשר את מסירת המידע.

[67]    השוו לעיל לטקסט שליד ה"ש 60.

[68]    ראו את סקירתו המקיפה של גילבר, לעיל ה"ש 38, בעמ' 365–376. כן ראו אנציקלופדיה הלכתית רפואית, לעיל ה"ש 13, כרך ד, ערך "סודיות רפואית"; ערן דולב "על בריאות, מידתיות ושמירת סודיות" הרפואה 146, 191 (2007).

[69]    עניין נחמיאס, לעיל ה"ש 12.

[70]    עניין ישמחוביץ, לעיל ה"ש 12, בעמ' 269.

[71]    על פריטי המידע שחובת הסודיות חלה עליהם ראו עניין ישמחוביץ, לעיל ה"ש 12, בעמ' 264–265.

[72]    ס' 2 לחוק זכויות החולה.

[73]    ס' 2(7) לחוק הגנת הפרטיות.

[74]    שם, ס' 2(8).

[75]    ס' 17(ב) לחוק זכויות החולה; תק' 2 לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות), התשל"ז־1976.

[76]    ס' 17(ג) לחוק זכויות החולה.

[77]    שם, ס' 20(א)(4) ו־18(ג).

[78]    ס' 7(א) לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו.

[79]    ס' 20(א)(1) לחוק זכויות החולה. לא למותר לציין כי מקום שנדרשת הסכמה נדרשות כּשירוּת, רצוניוּת, חופשיוּת והבנה. כל אלה נדרשות גם כדי להחליט אם להיות מיוּדָע וכן אם ליידע אחרים.

[80]    שם, ס' 20(א)(5). עוד על חובת הסודיות בעידן המידע הגנטי ראו גילבר, לעיל ה"ש 38, בעמ' 359–376. לעניין הבעלות על המידע הרפואי ראו בהרחבה אמל ג'בארין "בעלות ומסחר במידע רפואי: בין מצוי לבין רצוי" משפט רפואי וביו־אתיקה 3, 211 (2010).

[81]    ס' 20(א)(2) לחוק זכויות החולה. חובת דיווח על־פי דין קבועה בס' 12 לפקודת בריאות העם, 1940; בס' 12ב לפקודת התעבורה [נוסח חדש]; בס' 11(א) לחוק כלי היריה, התש"ט־1949; בתקנות בריאות העם (הודעה על חשש אלימות), התשל"ו־1975 ועוד.

[82]    ס' 20(א)(3) לחוק זכויות החולה.

[83]    שם, ס' 20(א)(5). ניתן למסור מידע לאחֵר בשני מקרים נוספים – לצורך דיווח ותיוק (שם, ס' 20(א)(6)) ולצורך פרסום מדעי (שם, ס' 20(א)(7)) – אך אלה אינם רלוונטיים לדיוננו.

[84]    ראו, למשל, ת"א (מחוזי י-ם) 8432/06 פלוני (קטין) נ' שירותי בריאות כללית, תק-מח 2008(1) 6792.

[85]    ס' 496 לחוק העונשין וס' 38(א)(1) לחוק מידע גנטי (בעניין גילוי מידע גנטי).

[86]    מכוח ס' 62 לפקודת הנזיקין.

[87]    ס' 18 לחוק מידע גנטי. השמירה על המידע היא באחריות המוסד הרפואי (תק' 11 לתקנות מידע גנטי (עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה, תיעוד ושמירת תוצאותיה), התש"ע־2010).

[88]    ס' 14(א) לחוק מידע גנטי.

[89]    שם, ס' 19.

[90]    שם, ס' 20.

[91]    שם.

[92]    קרן וינברג "על החובה להזהיר קרובי משפחה של בעל דגימת DNA" רפואה ומשפט 30, 56 (2004).

[93]    לעיל ה"ש 37 ו־38.

[94]    המושג "הלכה" מקורו בשורש "ה-ל-ך", כלומר, הליכה (מתמדת) ממקום למקום. ההלכה היא מערכת נורמטיבית דינמית ההולכת ומתפתחת כל העת. ראו בהקשר זה אנציקלופדיה תלמודית כרך ט, ערך "הלכה" (יד הרב הרצוג, ירושלים). עוד יש להעיר כי ההלכה היא שם כולל לחלק הנורמטיבי של התורה שבעל־פה, ראו מנחם אֵלון המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו כרך א 143 (מהדורה שלישית, התשמ"ח) (להלן: אֵלון המשפט העברי).

[95]    וכך מגדיר השופט זילברג את המשפט העברי: "המשפט העברי, אם ניתן לומר כך, הוא משפט ללא שופטים. אין החוק מורה את הדיין כיצד לפסוק. הוא מורה את האדם כיצד לחיות." משה זילברג כך דרכו של תלמוד 52 (התשכ"ח).

[96]    לעיון נוסף בהקשר זה ראו מנחם מאוטנר "אקוויטי במשפט העברי" עיוני משפט יח 639, 646 (1994); מיכאל ויגודה "בין זכויות חברתיות לחובות חברתיות במשפט העברי" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 233, 235 (יורם רבין ויובל שני עורכים, 2004).

[97]    משנה תורה, רוצח ושמירת נפש, פרק א, הלכה ד; רדב"ז, על הרמב"ם, סנהדרין יח, ו. ראו בהרחבה גרין משפט ורפואה, לעיל ה"ש 41, בעמ' 79–83.

[98]    ראו אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 87, 88 (2004); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך א – תורת הפרשנות הכללית 528–532 (1992).

[99]    חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה־1965; חוק השומרים, התשכ"ז־1967; חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח־1998, ועוד.

[100]  ראו, למשל, ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' מזיאר, פ"ד יז 1319, 1333 (1963); בג"ץ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294 (1980); ע"פ 480/85 קורטאם נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 673, 696 (1986); ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87, 107–131 (1993). ראו עוד אֵלון המשפט העברי, לעיל ה"ש 94, כרך ג, בעמ' 1455; סיני דויטש "המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט" מחקרי משפט ו 7 (1988); יובל סיני "המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל בשנים 1994–2006 – תמונת מצב עכשווית ומבט לעתיד" מאזני משפט ז 355 (2010).

[101]  לסקירה נרחבת בסוגיה זו ראו בנימין פורת "המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת" חוק יסודות המשפט – הצעה לתיקון ודברי ביקורת 11 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, הצעה לסדר מס' 11, 2016).

[102]  ס' 1 לחוק יסודות המשפט. על פירוש המונח "מורשת ישראל" לפני התיקון לחוק שהוסיף את הפנייה למשפט העברי לפני הפנייה למורשת ישראל ראו אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי 125 (1987); אהרן ברק "החסר (לאקונה) במשפט וחוק יסודות המשפט" משפטים כ 233 (1991); ד"נ 13/80 הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ, פ"ד לה(2) 785 (1981).

[103]  גיל סיגל "ביו־אתיקה כחול לבן" ביו־אתיקה כחול לבן – ביו־אתיקה ומשפט רפואי בישראל 15 (גיל סיגל עורך, 2015). ראו עוד יוסי גרין "טוב שברופאים לגיהינום (קידושין ד, ד): על התנהגות הולמת ושאינה הולמת רופא בהלכה" משפט רפואי וביו־אתיקה 7, 97 (2018).

[104]  על חובת הרופא לרפא, היקפה וגדריה ראו בהרחבה גרין משפט ורפואה, לעיל ה"ש 41, בעמ' 101–106; אנציקלופדיה הלכתית רפואית, לעיל ה"ש 13, כרך ו, הערך "רופא".

[105]  שולחן ערוך, יורה דעה, סימן שלו, סעיף א. עם זאת, חשוב לסייג את הדברים ולומר כי לא כל רופא המסרב להגיש עזרה רפואית הוא כ"שופך דמים". הגדרה זו חלה רק "כשהוא [הרופא] מונע עצמו לגמרי, היינו שאינו רוצה בכלל לרפאותו בשום עת וזמן" (שו"ת ישכיל עבדי, חלק ו, יורה דעה, סימן יח).

[106]  על האיסור וגדריו ראו בהרחבה גרין משפט ורפואה, לעיל ה"ש 41, בעמ' 368–377.

[107]  שולחן ערוך הרב, חלק ה, הלכות נזקי גוף ונפש ד.

[108]  ברכי יוסף, יורה דעה, סימן שלו, ס"ק ב; שו"ת הרשב"א, סימן תיג; שבט יהודה, יורה דעה, סימן שלו.

[109]  לשאלה אם הדרישה ברופאים פוגמת באמונה ראו גרין משפט ורפואה, לעיל ה"ש 41, בעמ' 51–56.

[110]  המונח "קדושת החיים" אינו מושג הלכתי, וככזה אינו מוכר בהלכה. אולם הרעיון הגלום בו הוא מאושיות ההלכה. החובה לקיים חיים, מחד גיסא, והאיסור לפגוע ולקפח חיים, מאידך גיסא, עומדים ביסוד השיטה. בלשונו של ליבוביץ, חיי אדם הם בבחינת פוסטולט, ואין לפגוע בהם, גם לא לבקשת החולה. ראו ישעיהו ליבוביץ "הרפואה וערכי החיים" דברי הקתדרא לתולדות הרפואה א 1 (1977).

[111]  ויקרא יט 16. לפי פרשנות אחרת גילוי הסוד עלול לגרום לשפיכות דמים כדעת בעל מנורת המאור (נר ב, כלל ד, חלק א, פרק ב). להרחבה בנושא ראו נחום רקובר "שמירת סוד" שנה בשנה 259 (התשס"ג).

[112]  אורח חיים, ויקרא יט, טז; העמק דבר, ויקרא יט, טז.

[113]  בבלי, סנהדרין עג, ע"א; רש"י, שם, ד"ה "קא משמע לן".

[114]  משנה תורה, דעות, פרק ז, הלכה א.

[115]  שם, הלכה ב.

[116]  שם, הלכה ד; משנה תורה, תשובה, פרק ג, הלכה ו. "שלוש העברות החמורות" הוא שם כולל לשלוש העברות שעליהן נאמר ייהרג ואל יעבור: שפיכות דמים, גילוי עריות ועבודה זרה.

[117]  יוער כי רבי דוד בן אברהם מפושקירה, החולק על הרמב"ם (שם), סובר שהרכילות חמורה מלשון הרע. אולם ההלכה נפסקה כשיטת הרמב"ם. ראו שולחן ערוך, חושן משפט, סימן יט, סעיף א.

[118]  ירמיהו ט 7.

[119]  רקובר, לעיל ה"ש 111, אף מצטט מדרש קדום שלפיו גילוי סוד דומה לשפיכות דמים: "גדול כסוי הסוד, שכל המגלה סוד חברו, כאילו שופך דמים, שנאמר (ויקרא יט, טז): 'לא תלך רכיל וגו' [לא תעמוד על דם רעך]." אוצר המדרשים, מדרש גדול וגדולה, חלק ג, עמ' 126 (הוצאת ילינק).

[120]  למעט דעותיהם של הדיינים השונים (רוב או מיעוט) בהחלטה שניתנה בדעת רוב. ראו משנה, סנהדרין ג, ז; משנה תורה, סנהדרין, פרק כב, הלכה ז; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ח, סעיף א; שם, סימן יט, סעיף א. ראו עוד בהרחבה שילה רפאל "סודיות רפואית" אסיא ג 322 (התשמ"ג).

[121]  ספר מצוות גדול, לאוין ט. הדברים הובאו בהגהות מיימוניות על משנה תורה, דעות, פרק ז, הלכה ה. וכך נפסק להלכה: שולחן ערוך – מגן אברהם, אורח חיים, סימן קנו.

[122]  אנציקלופדיה הלכתית רפואית, לעיל ה"ש 13, כרך ה, הערך "סודיות רפואית". ראו עוד אברהם שטינברג "סודיות רפואית" אסיא ג 326 (התשמ"ג).

[123]  לשאלת תוקפה של שבועת הרופאים ראו שו"ת ציץ אליעזר, חלק עג, סימן פא; שם, חלק טז, סימן ד.

[124]  מכיוון שמדע הרפואה אינו מדע מדויק, מאזן ההסתברויות נהפך לגורם משמעותי בקבלת ההחלטות. לדוגמה, הרב פיינשטיין פסק כי אם אדם שחלה עומד להינשא, וקיימת הסתברות של כחמישים אחוז שמחלתו תעבור בתורשה לצאצאיו, הוא חייב לגלות את דבר מחלתו לכלתו. ראו שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק ד, סימן עד.

[125]  בבלי, סנהדרין עג, ע"א; משנה תורה, רוצח ושמירת נפש, פרק א, הלכה יד; כסף משנה על הרמב"ם, רוצח ושמירת נפש, פרק א, הלכה יד; שו"ת הרדב"ז, חלק ג, סימן אלף נב (סימן תרכ"ז).

[126]  פתחי תשובה, שולחן ערוך, אורח חיים, סימן קנו (דפוס וילנא, תרל"ה). הדברים צוטטו בשו"ת יחוה דעת, חלק ד, סימן ס.

[127]  על־דרך ההיקש ממשנה תורה, סנהדרין, פרק ב, הלכה ז.

[128]  פתחי תשובה, לעיל ה"ש 126.

[129]  חפץ חיים, מהדורת וילנא, שמירת הלשון, איסורי רכילות, כלל ט, סעיף יב; שם, איסורי לשון הרע, כלל י, סעיף טז. ראו עוד בהרחבה נחום רקובר ההגנה על צנעת הפרט 153 (2006).

[130]  חפץ חיים, שם, איסורי רכילות, כלל ט, סעיף ה.

[131]  שם, איסורי לשון הרע, כלל י, סעיף ב.

[132]  שם. ולשיטת הרב ולדנברג, שהמניע לחשיפת הסוד לא היה משיקולים זרים (שו"ת ציץ אליעזר, חלק יג, סימן קד, אות א).

[133]  חפץ חיים, לעיל ה"ש 129, איסורי לשון הרע, כלל י, סעיף ב.

[134]  שם.

[135]  שם. ראו עוד בהרחבה איתמר ורהפטיג צנעת אדם – הזכות לפרטיות לאור ההלכה 268–272, 281–283 (התשס"ט).

[136]  שו"ת יחווה דעת, חלק ד, סימן ס. הראשון לציון הרב עובדיה יוסף נשאל אם מותר לרופא לדווח למשרד הרישוי כי האיש המבקש את רשיון הנהיגה חולה במחלה סמויה שאינה ניתנת להבחנה בבדיקה שגרתית, כגון מחלת הנפילה. תשובתו החד־משמעית הייתה ש"עליו להודיע מיד למשרד הרישוי את אשר ידוע לו, כדי למנוע אסונות בנפש וברכוש".

[137]  שלמה גורן "שמירת סודיות הרפואה אצל חולה כפיון (אפילפסיה)" תורת הרפואה 289 (התשס"א). הרב גורן מגיע למסקנה דומה אך מנימוקים שונים. לשיטתו, איסור לשון הרע מחייב את הרופא לא לגלות את הסוד, למעט באותם מקרים שבהם חוקיה של מדינת־ישראל מחייבים זאת.

[138]  שו"ת ציץ אליעזר, חלק טו, סימן יג, אות א. התשובה ניתנה לשאלתו של רופא שמצא אצל מטופל שלו ליקוי בראייה העלול לגרום בתנאים מסוימים לתאונה, ותהה אם הוא מחויב להודיע לרשויות המתאימות על מגבלות החולה. הרב ולדנברג השיב כי "בודאי מחויב הרופא להודיע לשלטונות המתאימים ולמעבידו של החולה על מגבלותיו, ואפילו אם החולה מבקש לשמור את קיום המחלה ומבטיח להמנע מנהיגה… ולא עוד, אלא אם הרופא מונע את עצמו מלהודיע כנזכר הרי הוא עובר על הלאו של לא תעמוד על דם רעך, ולכן אין לו להתחשב בכגון זה מה שעי"כ [=שעל־ידי כן] יגרום אולי נזק כלכלי או חברתי לחולה, כי אין לך דבר העומד בפני פקו"נ [=פיקוח נפש]". ראו עוד יצחק זילברשטיין "סודיות רפואית מול האינטרס הציבורי" אסיא א 149 (התשמ"א).

[139]  נשמת אברהם, חלק ד, אבן העזר, סימן ב, אות א בשם הגרש"ז אויערבך. ראו בהרחבה אברהם שטינברג "מחלת ה־AIDS – היבטים רפואיים, מוסריים והלכתיים" אסיא מז–מח 18 (התש"ן).

[140]  שו"ת חלקת יעקב, חלק ג, סימן קלו (בדפוס חדש – שו"ת חלקת יעקב, אבן העזר, סימן עט). פסק ההלכה התבקש על־ידי רופא חרדי שטיפל בבחור כבן עשרים שנה שחלה בסרטן ואשר הוא ומשפחתו אינם יודעים על המחלה. בשל הסודיות הרפואית אי־אפשר ליידע את קרוביו, ומחשש לשלומו ובריאותו, גם אותו לא שיתפו במידע. משהתארס החולה עלתה השאלה אם הרופא חייב ליידע את הכלה, מכיוון שלהערכת הרופאים תוחלת חייו לא תעלה על שנה או שנתיים, והיה ברור שאם הכלה תדע זאת, היא לא תינשא לו. התשובה הייתה חד־משמעית: הרופא מחויב לומר זאת לכלה.

[141]  שו"ת ציץ אליעזר, חלק טז, סימן ד. לעניין זה אין נפקא מינה אם הפגם אצל הבחור או אצל הבחורה. הרב זילברשטיין מעיר כי במקרה שהגילוי לבן־הזוג האחר עלול לגרום לחולה צער וסכנה עקב ביטול השידוך יש לנהוג בזהירות רבה. ראו יצחק זילברשטיין "האם מותר לגלות לחתן על מחלת הכלה?" עמק הלכה 160 (התשמ"ו). על גילוי והסתרה של מידע בשידוכים ראו עוד יואל קטן וחנה קטן "הסתרת מידע בשידוכין" תחומין כה 47 (התשס"ה); יצחק שטינברג "האם ראוי לגלות לבן־זוג על מום שבבן־זוגו?" ברכה לאברהם 341 (יצחק שטינברג עורך, התשס"ח).

[142]  שו"ת ציץ אליעזר, חלק יט, סימן נב.

[143]  על הכלל ויישומו ראו ת"א (מחוזי י-ם) 6424/04 אהרון נ' שירותי בריאות כללית, תק-מח 2007(4) 3919, פס' 100 לפסק־הדין.

[144]  ראו, למשל, עניין פלוני (קטין), לעיל ה"ש 84.

[145]  ס' 20 לחוק זכויות החולה.

[146]  ס' 20(1) לחוק מידע גנטי.

[147]  ס' 20(א((5) לחוק זכויות החולה.

[148]  הוא הדין אם הנבדק מסרב להיחשף למידע הגנטי על־אודותיו.

[149]  Gilbar, לעיל ה"ש 37; גילבר, לעיל ה"ש 38.

[150]  ראו, למשל, ס' 12(א) לחוק מידע גנטי.

[151]  ראו, לדוגמה, בבלי, בכורות כח, ע"א.