האומנם מזונותיהם של ילדים עד גיל שש מוטלים בדיני התורה על האבות בלבד?

האומנם מזונותיהם של ילדים עד גיל שש מוטלים בדיני התורה על האבות בלבד?

בעקבות ההלכה בבע"ם 919/15, מקורותיה והביקורת עליה

ישראל צבי גילת,* גלית אהרון**

תקציר

מאמר זה הוא פרק אחד מחיבור על־אודות השוויון המגדרי בין אבות לאימהות בכל הנוגע בהזנת ילדיהם. רקע החיבור הוא ההלכה שניתנה בבע"ם 919/15, שניסתה לפתור עצב רגיש בחברה הישראלית השסועה: שוויון מגדרי מול העדפה מתקנת; קדמה משחררת בהגדרתם של קשרי משפחה מול מסורת יהודית רבנית המתחייבת מ"הדין האישי". ההלכה בבע"ם 919/15 ניסתה לקבוע מודל שוויוני בין אבות לאימהות – הן באמצעות סיכום המסורת הרבנית כמתירה השוויה של חיובי ההורים בכל הנוגע במזונותיהם של ילדים מגיל שש ואילך, והן על־ידי המצאת מודל נוסחתי שבו יושוו ההורים זה לזה באופן צודק, שלא יפגע בזכותו של מי מהם למימוש מלוא אישיותו בעתיד.

במאמר זה אנו מנסים להוכיח כי ניתן לפרש את כללי המסורת הרבנית באופן המטיל חיוב שוויוני על האם לזון את ילדיה גם בהיותם קטני־קטנים, דהיינו, מתחת לגיל שש. בעבר הייתה האם, כאישה, תלויה בבעלה מבחינה כלכלית, ונכסיה היו "משועבדים" לו, ועל־כן היא הייתה פטורה מחיוב זה. אולם בימינו "שעבוד" האם לבעלה כבר נמחק באופן מוצהר ומעשי, ולכן ניתן, לפי כללי ההלכה עצמם, להשוות את חיובה במזונות ילדיה גם כאשר הם קטני־קטנים.

מבוא

א.   הלכת 919/15 – הרקע להופעתה

1. השוני המגדרי המאפיין את יחס ההורים לילדיהם וסיבתו
2. התמודדותה של הפסיקה האזרחית עם הדרישה לשוויון מגדרי בחיובי מזונות
3. הלכת 919/15 על רקע תקופתה

ב.   מזונות ילדים עד גיל שש – האומנם חובה אבהית נוקשה?

1. העמדה הרווחת בדבר חיובו המוחלט של האב ומקורותיה ההלכתיים
2. בחינת מקורותיה ההלכתיים של העמדה הרווחת

(א)  הזנת ילדים עד גיל שש – עיון בפסיקת רמב"ם עצמה

(ב)  דיוק בפסיקתו של ר' יוסף קארו בעניין חובת מזונות הילדים עד גיל שש

(ג)   מקורותיה המעורפלים של חובת האב לזון את ילדיו עד גיל שש: מהתלמודים לפוסקים – "עיקר הדין", "תקנה" או נוהג מחייב?

ג.    השניוּת במזונות ילדים – בין תמורה לזכויות האב בילדיו לבין חובתו כלפיהם

1. ההטיה התרבותית האנכרוניסטית בקריאת המקורות ההלכתיים
2. פירוט זכויות האב בקבלת רווחיהם של ילדיו כהמרצתו לפרנסם

(א)  האב אינו אפוטרופוס על ילדיו

(ב)  חובת האב לזון את ילדיו תמורת זכויותיו הממוניות בהם – תמריץ למתנדב

(ג)   היכן אין האב זוכה בקנייניהם של בניו ובנותיו?

3. פירוט חובת האב לזון את ילדיו

(א)  חובת האב לזון את ילדיו מטעם "צדקה" – האומנם סתירה?

(ב)  מהי "צדקה" – מצווה של "נדיבות־הלב" או חיוב אכיפתי?

(ג)   המהפך במזונות ילדים מ"נדיבות־הלב" לחיוב אכיפתי

4. פשר הזיקה שבין זכויות האב בילדיו לבין חובתו לזונם ולפרנסם

(א)  חובת האב לזון את ילדיו – חובה משלימה

(ב)  מדוע האם פטורה מלזון את ילדיה?

ד.   התנודות בעניין זיקתה של האם לחיוב במזונות ילדיה

1. המחלוקת בין חכמי ההלכה בדבר היקף זיקתה של האם להנקה
2. "החלוקה הנאותה" – דעת המיעוט של הדיין ר' שאול ישראלי
3. אימוץ הגישה ה"שוויונית" בין האב לאם באופן מלא

ה.   הביקורת הרבנית על הלכת 919/15 – האם הפרשנות ה"שוויונית" סוטה מ"דיני התורה"?

1. לאן נושבת הרוח במפרשיה של הרבנות הראשית?
2. הביקורות הגלויות של בתי־הדין הרבניים על הלכת 919/15 והפרכתן

(א)  עיקרי הביקורות של בתי־הדין הרבניים על הלכת 919/15

(ב)  על האוטונומיה הפרשנית של מקורות ההלכה

(ג)   האומנם הדיינים המבקרים נאמנים יותר לרוח ההלכה היהודית?

(1)  הרחבת חיובה של האם לזון ולפרנס את ילדיה

(2)  הרחבת חיובו של האב לפרנס את ילדיו מעל גיל שש באופן מוחלט גם ללא תקנת הרבנות הראשית

(3)  הגדלת גיל הילדים שהאב מחויב לזונם בשל הנוהג של משפחות בנות ימינו

(4)  חיוב האב במזונות ילדיו עד גיל שמונה־עשרה בשל חוק המזונות האזרחי

(5)  צמצום ההשלכות של ילד "הסומך על שולחן הוריו" בשל אורח חיים שונה

(6)  השמטת שיקולים הלכתיים מושרשים בפסיקתם של בתי־הדין הרבניים החדשניים

תמצית מאמרנו

מבוא

מאמר זה מתמקד בשלוש נקודות עוקבות בפרשנותה של ההלכה היהודית בענייני מזונות ילדים כפי שהתבהרה בפסק־הדין המכונן שניתן בבע"ם 919/15:[1]

ראשית, הלכת 919/15 הוגבלה במפורש על־ידי השופטים לחובת המזונות של ילדים מעל גיל שש. בית־המשפט העליון הניח כי לגבי ילדים עד גיל שש (להלן: קטני־קטנים) המצב ששרר, שלפיו האב הוא האחראי הבלעדי להזנתם, יימשך גם בעתיד במתווה של "הדין האישי" הקיים מכוח חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט־1959 (להלן: חוק המזונות). את ההבחנה הזו עשו השופטים מתוך מודעות לפרשנותה של ההלכה היהודית בנדון על־ידי שופטי בתי־המשפט האזרחיים, דוגמת השופט אלישע שינבוים בפרשת פורטוגז נ' פורטוגז,[2] וכן על־ידי מלומדים, דוגמת פרופ' מנשה שאוה,[3] אשר ניתחו את סוגיית חיוב ההורים במזונות ילדיהם בהלכה היהודית וראו בה דיכוטומיה: באשר לקטני־קטנים "דין התורה" קבוע ויצוק – האב צריך לזונם ולכלכלם מבלי להתחשב במצבו או ביכולת של הילדים להתפרנס ממקורות תמיכה אחרים; ואילו לגבי ילדים (בנים ובנות) מעל גיל שש חיוב האב במזונותיהם הוא מטעם "צדקה", כלומר, ניתן לחייב את האב רק אם יש לו יכולת לפרנסם ורק אם אין לילדים מקורות הכנסה משל עצמם. דיכוטומיה זו בין מזונות "מן הדין" עד גיל שש לבין מזונות מטעם "צדקה" באשר לילדים מעל גיל שש משליכה, לפי האוחזים בגישה זו, על נסיבות התחשבותם של דיני התורה בכושר השתכרותה של האם. לאמור, אין האם חייבת כלל במזונות ילדיה עד גיל שש, בהיות האב חייב "מן הדין" בכל הוצאותיהם, ואילו באשר לילדים מעל גיל שש יש מקום להתחשבות במידת השתכרותה של האם.

מעבר להכרעה הקונקרטית בפסק־דין זה, שאלתנו היא מה באמת כלול במונח "מזונות מן הדין" באשר למזונות ילדים עד גיל שש: האם חיובו של האב כלפי ילדיו עד גיל שש אכן מוצק כחיובו הבלעדי לפי דיני התורה כלפי אשתו הנשואה לו לזונה ולפרנסה, אף אם היא מסרבת למצות את כישוריה ולעבוד למחייתה? בנקודה אחרונה זו "קול התור(ה) (כבר) נשמע בארצנו": בתי־המשפט האזרחיים, ואף בתי־הדין הרבניים, מפרשים את זכותה של אשת איש להיזון מבעלה כחלה רק אם היא מנצלת את כישוריה כדי לצאת לעבוד ולהתפרנס מעבודתה.[4] אז אם מצאנו פירוש ליברלי, שוויוני יותר, בנוגע לחיוב הבעל במזונות אשתו, מדוע לא יהא אפשר לפרש גם את "הדין האישי" באשר למזונות ילדים קטני־קטנים באופן ליברלי יותר, שמתחשב בכוחו הכלכלי של כל אחד מההורים?[5]

שנית, קביעה נחרצת נוספת של השופט עוזי פוגלמן היא כי לנוכח הפרשנות המפולגת בין הדיינים בדבר תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד לגבי ילדים מעל גיל שש (להלן: תקנת הרבנות הראשית),[6] שנדונה על־ידיהם בהרכבים שונים, יש להבחין לגבי ילדים מעל גיל שש בין "מזונות הכרחיים", שהחיוב בהם מוטל על האב באופן מוחלט ואינו מוטל על האם, לבין "מזונות עודפים", שהם מטעם "צדקה" ומוטלים על ההורים לפי היכולת של כל אחד מהם. הווה אומר, דיני מזונות הילדים נחלקים על־פי ההלכה שתי וערב: לצד החלוקה בין מזונות "מן הדין" לגבי ילדים מתחת לגיל שש לבין מזונות מטעם "צדקה" מעל גיל שש, יש חלוקה בין "מזונות הכרחיים" של ילדים לבין "מזונות עודפים" של ילדים. מפסיקתו של השופט פוגלמן משתמע כי רק לגבי מזונותיהם של ילדים מגיל שש ואילך ניתן להבחין בין "מזונות הכרחיים" לבין "מזונות עודפים", אך נראה כי נקודה זו צריכה בירור: מדוע? מה בין ילדים מעל גיל שש לילדים מתחת לגיל שש לעניין "מזונות עודפים"? אם לפני תקנת הרבנות הראשית הגבילו חכמי ההלכה המובהקים את חיוב האב ל"מזונות הכרחיים", אזי מדוע יש לבאר שלאחר התקנת התקנה גם "מזונות עודפים" מוטלים רק על האב? להיכן הלך השוויון?[7]

שלישית, לכל אורך פסק־דינו מדגיש השופט פוגלמן כי אין הוא מחווה דעה על קביעתו של בית־המשפט המוסמך בדבר "המשמורת המשותפת", הכוללת בחוּבּה שוויון בין האב לאם, אלא מקבלה כנתון, ועל־סמכה קובע את דיני מזונות הילדים באופן שוויוני. "חזקת הגיל הרך" נתפסת לא אחת בקרב שופטי בית־המשפט העליון ורוב המלומדים כמורשת ההלכה היהודית.[8] האומנם מזונותיהם של הילדים נקבעים על־סמך הנחה דוגמטית היכן הילדים צריכים להימצא, ועל־כן מזונות קטני־הקטנים מוטלים על האב בלבד? האם רק בהגיע הילד לגיל שש – שאז ניתן לחשוב על משמורת אצל האב או על "משמורת משותפת" – יהיו חיובי האב והאם תלויים בהימצאות הילד ברשות כל אחד מהם? איננו רוצים לדון במאמר זה בענייני משמורת ילדים לגופם, אך במקום אחר כתב המחבר הראשון כי ייחוס "חזקת הגיל הרך", במובנה המשפטי הרווח בישראל, להלכה היהודית – מפוקפק ביותר.[9]

לדעתנו, חידושו של בית־המשפט העליון בהלכת 919/15 באופן שבו פירש את ההלכה היהודית לא הושלם. אומנם, לפי חומר העובדות שנפרשו לפניו בתיק זה, היו הילדים מעל גיל שש. אך האמירות הנחרצות בדבר הדיכוטומיה בין חובת המזונות באשר לילדים מעל גיל שש לבין חובת המזונות באשר לילדים מתחת לגיל שש טעונות ליבון ודיון: ראשית, מהו ה"דין" שבשמו השופטים שוללים כל הטלת חיוב מזונות על האם כאשר הילדים מתחת לגיל שש? ושנית, מהי ה"צדקה" שבגינה ניתן לאכוף את האב והאם לזון את ילדים כשהם מעל גיל שש, שהרי אם ניתן לאכוף את ההורים, הרי זהו "דין"? דומה שאם מעיינים באופן מושכל במקורות ההלכה הראשוניים, לגוניהם השונים, באשר למזונותיהם של קטני־קטנים, ניתן להגיע למסקנה שונה מזו שהסיקו השופט שינבוים, פרופ' שאוה והשופט פוגלמן בפרשה זו. בפרק ב למאמרנו זה ננתח אפוא מדוע הצגת ההלכה היהודית כמקבעת את החיוב במזונות ילדים מתחת לגיל שש על האב בלבד, כפי שכתב השופט פוגלמן בפסק־דינו, נובעת מקריאה מוטה ולא־נכונה של המקורות. בפרק ג נציג את קריאתם הנכונה, לדעתנו, של המקורות הראשוניים של ההלכה היהודית – הספרות התלמודית העתיקה והספרות הרבנית של כמה מחכמי התורה של ימי־הביניים ותחילת העת החדשה – שמהם ניתן להסיק כי חובת האב לזון את ילדיו קטני־הקטנים תלויה ביכולתם של הילדים להתפרנס גם מאמם. שוויון זה בין האב לאם אינו מצטמצם ל"מזונות העודפים" של ילדים מעל גיל שש, אלא חל גם על רכיבי "המזונות ההכרחיים" של ילדים מתחת לגיל שש. בפרק ד נדון בתנודות שחלו במקורות ההלכה המסורתיים לגבי חיובה של האם לזון את ילדיה, ובפרק ה נצביע על גישתם הלא־קוהרנטית של מועצת הרבנות הראשית ודייני בתי־הדין הרבניים בני זמננו כלפי רעיון השוויון בחיובי מזונות בין האב לאם, החל בקריאה שיצאה מטעם מועצת הרבנות הראשית לדייני בתי־הדין הרבניים "להוסיף לשיקול הדעת בפסיקת מזונות הילדים את היכולת הכלכלית של האם",[10] והמשך בהתנגדותם המתריסה של כמה מצעירי הדיינים בבתי־הדין הרבניים להלכת 919/15 (אף שדובר בה בחובת מזונות מטעם "צדקה"), אשר תהא תקפה כנראה גם כלפי רעיוננו להשוות את חיובי המזונות של האב והאם באופן מושלם ובכל גיל עקב שינוי מעמדה החברתי והכלכלי של האישה. נדון בהשגותיהם, ונוכיח כי דיינים ופוסקי הלכה ותיקים וחשובים מהם הסכימו בעבר לסטות מכמה מסורות הלכתיות בשל "אילוציה" של המודרנה.

אך בטרם נעסוק בנקודות שהעלינו לעיל, נפתח, בפרק א, בשאלה המקדמית בדבר הרקע להופעתה של הלכת 919/15: מדוע היה בכלל צורך בהלכה פסוקה עקרונית של שוויון בין ההורים? ואם היה צורך בה, מדוע היא התמהמהה עד ליולי 2017?

א. הלכת 919/15 – הרקע להופעתה

1. השוני המגדרי המאפיין את יחס ההורים לילדיהם וסיבתו

שורשם של דיני המשפחה בישראל טמון בהסדר המנדטורי של דברי המלך במועצתו מן השנים 1922–1947 (להלן: דבה"מ), שקדם להקמתה של מדינת־ישראל.[11] ההסדר המנדטורי בא לשמר את המורשת העות'מאנית, שעיקרה השלטת "הדין האישי" בכל הנוגע ב"ענייני המעמד האישי". מורשת זו – שנהגה לא רק בחבל ארצנו, אלא בכל רחבי האימפריה העות'מאנית – הייתה תולדה של סובלנות דתית. לאמור, לצד דת האסלאם השלטת, על חוקיה השרעיים, הכיר הסולטאן העות'מאני בקיומן של "עדות דתיות", אשר לכל אחת מהן יש אוטונומיה שיפוטית לדון את בני עדתה לפי הדין הדתי הנוהג בה.[12] ההסדר שהוחל עם ייסוד המנדט הבריטי קיבע אפוא את ההסדר העות'מאני של הכרה בסמכות השיפוט של בתי־הדין הדתיים של העדות הדתיות, תוך השארת מרחב אזרחי־חילוני בדמותם של בתי־המשפט המחוזיים, שהוקנתה להם "סמכות שיורית" לדון בכמה מענייני המעמד האישי.[13] אף בתי־המשפט המחוזיים, שלא היו מזוהים עם דת כלשהי, היו מחויבים, במצוות דבה"מ, לדון באותם "ענייני המעמד האישי" לפי "הדין האישי", דהיינו, לפי הדין הדתי החל על הפרפוזיטוס.[14] כך נקבעה ל"עדה היהודית" רשימה של "ענייני המעמד האישי" שבהם צדדים מסוכסכים מחויבים להתדיין ב"בתי־הדין הרבניים" לפי "דיני התורה". אך מעבר לכך, גם בית־המשפט המחוזי, שהייתה לו כאמור סמכות שיורית לדון בחלק ניכר מהסכסוכים ב"ענייני המעמד האישי", היה מחויב להחיל את "דיני התורה", שכן "הדין האישי" התפרש כבר בפסיקה המנדטורית כדין הדתי של הפרפוזיטוס.[15]

האוטונומיה השיפוטית התבטאה לא רק בהשלטת הדין הדתי על "ענייני המעמד האישי", אלא גם בסבילות חקיקתית, דהיינו, בחוסר רצון של המחוקק המנדטורי להתערב בתכניו של "הדין האישי" הנוהג.[16] אלא שעם כינונה של מדינת־ישראל נשרו לאט־לאט כמה עניינים מ"ענייני המעמד האישי". חלק מאותם עניינים הוסרו במפורש וקיבלו הסדרה אזרחית טריטוריאלית,[17] וחלק נוסף המשיכו להימנות עם "ענייני המעמד האישי" אך זכו בהסדר חקיקתי טריטוריאלי, ובכך ניתקו בפועל את זיקתם ל"דיני התורה".[18] לעומת זאת, ענייני מזונות, הן של האישה הנשואה והן של הילדים הקטינים, לא רק שנותרו חלק מ"ענייני המעמד האישי", אלא גם זכו בחקיקה אזרחית מפורשת המאמצת את תחולתם של הדינים הדתיים. כך, בחוק המזונות נקבע כי הוא אינו חל על חייב שיש לו דין אישי, ובאשר למזונות ילדים – על קטין הזכאי למזונות על־פי הדין הדתי.[19]

השלטת הדין הדתי על ענייני מזונות הביאה בחוּבּה את חוסר השוויוניות בין המגדרים. האישה הנשואה היהודייה (כמו המוסלמית) אינה חייבת לזון את בעלה, אף אם היא אמידה ויכולה לפרנסו ממעשה ידיה.[20] הבעל הוא המחויב לצאת ולהרוויח כדי לפרנס את אשתו לפי מעמדו הכלכלי.[21] באשר למזונות ילדים, מקובל כי האב הוא המחויב לפרנס את ילדיו הקטנים לפי צורכיהם ואילו אמם פטורה מלזונם. באופן ברור התקבעה הדעה בערכאות השיפוט הדתיות והאזרחיות כי לפי המסורת ההלכתית האם אינה מחויבת לזון את ילדיה, אפילו היא אמידה ועצמאית בהתנהלותה הפיננסית, ואילו האב מחויב במזונות ילדיו באופן בלעדי. אלא שיש להבדיל בין חיוב האב לספק את צורכי הילדים מתחת לגיל שש, שהוא מוחלט ואינו תלוי בדבר, לבין חיובו לזון את ילדיו מעל גיל זה, אשר תלוי במידת אמידותו, דהיינו, במידת יכולתו לפרנס את ילדיו מעבר למה שדרוש לו לפרנסתו ולפרנסת אשתו.[22]

לשם השלמת התמונה הנצרכת למאמרנו, נזכיר כי האפוטרופסות שהיא מ"ענייני המעמד האישי" זכתה בהסדר אזרחי טריטוריאלי בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב־1962 (להלן: חוק הכשרות המשפטית). ענף מרכזי באפוטרופסות זו הוא משמורת הילד.[23] בסעיף 25 לחוק זה ניתנה עדיפות לאם על האב בקביעת המשמורת של "ילדים עד גיל 6". עדיפות זו, שנבעה כנראה מ"נסיון החיים" של המחוקק, כונתה "חזקת הגיל הרך", ואף זכתה, גם בין המחוקקים וגם בין השופטים, בייחוס מכובד – ההלכה היהודית.[24]

2. התמודדותה של הפסיקה האזרחית עם הדרישה לשוויון מגדרי בחיובי מזונות

אם לכל אורך שדרת הפסיקה האזרחית למן קום המדינה אנו מוצאים עקיבוּת בהחלת דיני המזונות לפי "דיני התורה",[25] בעשרים השנים האחרונות הועלו פקפוקים במסורת פסיקתית זו הן בפסיקה והן במאמרי המלומדים.[26]

הבעיה הראשית הייתה אם יש מקום להתחשב בהכנסותיה של האם בשעה שמטילים חובת מזונות על האב או שמא יש לדבוק ב"דין האישי", כלומר, להטיל על האב חובה מוחלטת לזון את ילדיו ולפטור את האם כליל. תוצאה זו של פטור האם מלזון את ילדיה הייתה קשה במקרים שבהם לאישה־האם היו אמצעים ואילו לגבר־האב לא היו אמצעים, בין היתר משום שעזב את הבית והשתכן בנפרד או עם משפחתו החדשה. אמירתו של שופט בית־המשפט המחוזי באחד מפסקי־הדין[27] כי אין להתחשב בחוסר האמצעים של האב בשל בחירתו לעזוב את הבית נתקלה בתגובה נחרצת מצד השופטת אילה פרוקצ'יה, שקבעה כי אין "להעניש" את האב בשל כך.[28] לעומת זאת, רות הלפרין־קדרי העלתה במאמרה[29] טיעון הפוך שלפיו למרות ההתכוונות להשוויית המגדרים, לעולם לא יתקיים שוויון בין הגבר העוזב את הבית לבין האם המשמורנית, אשר חייבת לכלכל את הילדים באופן שוטף ולהתמודד עם צרכים רבים שאינם ניתנים לחיזוי מראש. נוסף על כך, מעמדה של האם כמגדלת ילדיה גורם לרוב לכך שהיא אינה נהנית באמת מ"הזדמנות שווה" בתחום התעסוקה. על־כן, לנוכח העובדה שאבי הילדים הסיר מעצמו את העול השוטף של גידול הילדים, יש לבוא עימו חשבון באמצעות הקביעה כי הוא ישלם את מזונותיהם השוטפים בשעת פירוד וגם לאחר הגירושים.

השופטים, שצידדו כנראה בעמדה כי קיים אי־שוויון בין האב לאם, הציעו בפסיקתם כמה דרכים כדי להתגבר על מהמורה זו. פתרונותיהם לא תמיד מתיישבים זה עם זה. כמה מן השופטים התייחסו ל"דין האישי" היהודי בתורת "גזרה משמיים", ועל־כן רצו למצוא, למצער, שיטות "תורניות" שמתייחסות לחיוב ההורים כלפי ילדיהם ואשר יש בהן כדי לצמצם את אי־השוויון.[30] שופטים אחרים, לעומתם, ראו בחוסר השוויון בין האב לאם לפי דיני התורה "גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה", וניסו למצוא כמה פתחי מילוט בדמותם של כללי יושר הלכתיים של "לפנים משורת הדין" (אשר מעולם לא הועלו על־ידי חכמי ההלכה באשר למזונות ילדים);[31] באמצעות קריאה מחודשת של חוק המזונות שלפיה באין חיוב על האם לפי דיני התורה, היא תחויב לזון את ילדיה מטעם החוק;[32] ואפילו על־ידי קביעה כי פטור האם פוגע בזכות חוקתית של האב לפי חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, כפי שמשתמע מפסיקתה של השופטת פרוקצ'יה.[33]

הקריאה לשוויוניות בין המגדרים לא נותרה ספונה בהיכלי המשפט בתחום מזונות הילדים, אלא עלתה מן הציבור בישראל גם ביחס לקביעת המשמורת. קבוצות של אבות פרודים ראו את עצמם פגועים מאִמות ילדיהם (שהיו ברוב המקרים בנות־זוגם), אשר בחסות "חזקת הגיל הרך" גרמו לקביעת המשמורת המְרבּית אצלן, תוך השארת פתח לאבות ל"הסדרי ראייה" מצומצמים, ובכך גרמו להרחקת ילדיהם מהם. על־כן קראו האבות לביטול חזקה זו, שבגינה נקבעה עדיפות משמורתה של האם על זו של האב בכל הנוגע בילדים מתחת לגיל שש. אך מעבר לביטולה של "חזקת הגיל הרך" טענו קבוצות אלו כי הילד זקוק לנוכחותם המתמדת של שני ההורים, ועל־כן יש לקבוע ככלל "משמורת משותפת", במיוחד בהינתן שאימהות רבות עובדות כיום במשרות תובעניות והישגיות לא פחות מאלה של האבות.[34] ומכאן להיבט השלישי: מאחר ששני ההורים, האב והאם, עובדים ומתפרנסים באופן עצמאי וללא תלות זה בזה, יש לחלק את הוצאות הטיפול בילדים בשוויון, תוך התחשבות בשיעור ההכנסות הפנויות של כל אחד מההורים.

הקריאה לשוויוניות עלתה גם משלוש ועדות ציבוריות (לפי סדר פרסום הדוחות שלהן): הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה (בראשות השופטת סביונה רוטלוי, 2003–2005),[35] הוועדה לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין (בראשות פרופ' דן שניט, 2011)[36] והוועדה לבחינת נושא מזונות הילדים בישראל (בראשות פרופ' פנחס שיפמן, 2012).[37] משלושתן עולה הקריאה לרוח חדשה של העמדת הילד במרכז ברוח אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, שישראל הצטרפה אליה בשנת 1991.[38] בד בבד חתרו כל הוועדות גם להעצמת השוויוניות בין האבות לאימהות באחריותם כלפי ילדיהם, בעיקר בענייני קביעת המשמורת ונטל האחריות לסיפוק צורכיהם הגופניים והנפשיים.

סיוע לחיוב האם במזונות ילדיה, שהגיע ממקור לא צפוי כל־כך, היה קריאתה של מועצת הרבנות הראשית משנת 2015 ליושבים על מדין "להוסיף לשיקול הדעת בפסיקת מזונות הילדים את היכולת הכלכלית של האם".[39]

3. הלכת 919/15 על רקע תקופתה

על רקע ההתרחשות בציבוריות הישראלית, ובהתאם לרוח השוויונית שעלתה מהוועדות הציבוריות, אפשר לומר שדיני המשפחה קיבלו תפנית משמעותית עם צאתה לאור, ב־19 ביולי 2017, של הלכת 919/15.[40]

תחילתה של הפרשה הנדונה הייתה בבית־המשפט לענייני משפחה בראשון־לציון,[41] שבו נדון היקף החיוב של אב יהודי לשאת במזונותיהם של ילדיו הקטינים כאשר הוא ואמם של הילדים, שממנה התגרש, חולקים זמני שהייה של הילדים בחלקים שווים. סגן הנשיאה יעקב כהן סבר כי אין לחייב את האב בתשלום מזונות הקטינים לידי אמם לנוכח העובדה שמתקיימת ביניהם חלוקת אחריות הורית שווה ואין פערים משמעותיים בין הכנסותיהם ויכולותיהם הכלכליות. על פסק־דין זה הוגש ערעור לבית־המשפט המחוזי מרכז.[42] השופט צבי ויצמן קבע שם, על־סמך ניתוחם של מקורות ההלכה היהודית, כי למרות הרצון להשוויה של האב והאם, חובתו של האב כלפי ילדיו לזונם ולפרנסם היא ייחודית, והיא המושכל הראשון, ואילו חובתה של האם כלפי ילדיה היא מפוקפקת, ואז לכל־היותר יש לחייבה רק במזונות שמעל להכרח או כאשר לאב אין יכולת לפרנס את ילדיו הקטנים. באופן קונקרטי נקבע שם כי למרות משמורת הילדים המשותפת, לא תהא השותפות של האם בנטל המזונות שוויונית לגמרי, אלא רק במחצית הוצאותיה כאשר הילדים שוהים אצלה. מחוץ לנימוקים ההלכתיים של הטלת המזונות על האב בלבד, תמכו כל השופטים בהרכב באי־השוויון שבין האב לאם בנימוק הבא:

"…שמא מתן פטור מוחלט או הפחתה דרסטית בחוב המזונות המוטל על כתפי האב באופן מוחלט וקבוע יצור עימותים מלאכותיים ומיותרים בין ההורים על סוגית המשמורת וזאת אך ורק על מנת לקנות 'הנחה משמעותית' בתשלום המזונות ולא מתוך ראיה אמיתית של צרכי הקטינים."[43]

בית־המשפט העליון שדן בבקשת הערעור על פסק־דין זה הפך את החלטתו של בית־המשפט המחוזי, וקבע כי יש להשוות בין האב לאם בכל הנוגע במזונות ילדיהם מגיל שש עד גיל חמש־עשרה. השינויים שעלו מהערעור הם בשלושה מובנים: ראשית, נקבע כי יש מקום להתחשב בשוויון בין אבות לאימהות בכל הקשור לחיוב הזנתם של ילדיהם. שוויון זה חייב להיות מושג בכל דרך – אם באמצעות פרשנות ליברלית ועדכנית של דיני התורה (שהיה "הדין האישי" של האב והאם) ואם בדרך של יציאה מהדין האישי לעבר הדין האזרחי בישראל, הדוגל בשוויוניות מגדרית כמו כל שיטות המשפט המערביות. השופט פוגלמן התמקד בשאלת החלוקה של נטל המזונות וקבע כי בהתאם לדיני התורה האב מחויב לגבי ילדיו בגילאים שש עד חמש־עשרה מטעם "צדקה". לפיכך, קבע, יש לשנות את ההלכה הפסוקה האזרחית הקיימת בעניין מזונות ילדים, ולאמץ פרשנות חלופית של דיני הצדקה שלפיה שני ההורים חבים באופן שווה במזונות ילדיהם בטווח הגילים שש עד חמש־עשרה, וחלוקת החיוב ביניהם תיקבע על־פי היחס בין יכולותיהם הכלכליות מכלל מקורותיהם הפיננסיים, לרבות הכנסה משכר עבודה. ברי אפוא שהאחריות לסיפוק כלל "הצרכים ההכרחיים" וכן אלה העולים על כך תוטל על שני ההורים, ולא על האב לבדו. כל השופטים הסכימו לעיקרי דבריו של השופט פוגלמן לגבי הזדקקותו להלכה היהודית.

שנית, קיים ניסיון ליצור מתווה מעשי של חלוקת נטל המזונות בין ההורים. בשאלה כיצד לייצר כללים ברורים – "מודלים" – לחלוקת המזונות, כדי למנוע חילוקי־דעות בין הורים הנמצאים בהליכי גירושים, התגלעה אי־הסכמה בין השופט פוגלמן לשופטת דפנה ברק־ארז. כמה מלומדים דנו בעקבותיהם במשמעותם של המודלים שהציבו השופטים, אך המודלים השונים וניתוחם הביקורתי על־ידי המלומדים אינם מעניינו של מאמרנו הנוכחי.[44]

שלישית, בצניעות־יתר קבעו השופטים כי הם אינם עוסקים בצידוקה של "משמורת משותפת", ואינם קוראים לביטולה של "חזקת הגיל הרך". כל שהם דנים בו הוא השוויית חיוב המזונות בין האב לאם היכן שנקבע בפועל על־ידי בית־המשפט – לאור הראיות שהובאו לפניו – כי לטובת ילדיהם תהא משמורתם משותפת, קרי, זמני השהייה עם הילדים יחולקו שווה בשווה בין שני ההורים.[45]

הלכת 919/15 שינתה אפוא את יישום ההלכה היהודית בעניין מזונות ילדים בבתי־המשפט האזרחיים, ועוררה תגובה חריפה ו"אידיאולוגית" מצד כמה דיינים בבתי־הדין הרבניים, ביניהם נשיא בית־הדין הרבני הגדול הרב ברוך דוד לאו. עיקר תגובתם הייתה נגד העצמאות הפרשנית שנטל לעצמו השופט פוגלמן לפרש את דיני התורה בעניין מזונות הילדים, אך גם נגד הרוח השוויונית שביסוד פסק־דינו.

ב. מזונות ילדים עד גיל שש – האומנם חובה אבהית נוקשה?

1. העמדה הרווחת בדבר חיובו המוחלט של האב ומקורותיה ההלכתיים

כרקע להכרעת השופט פוגלמן בהלכת 919/15 בדבר הטלת חובה שוויונית על האב ועל האם לזון את ילדיהם, סקר השופט בפסק־דינו את הדין הדתי ה"לא־שוויוני" שרווח בפסיקה האזרחית עובר לפסק־דינו.

הצגת הדין הדתי הנוהג כרקע הייתה חיונית לשופט פוגלמן משני נימוקים משלימים: האחד, מאחר שהוראת חוק המזונות מפנה באופן קטגורי ל"דין האישי" של החייב, דהיינו ההורה, באשר לחבותו במזונות ילדיו;[46] והאחר, כדי להציג את החידוש המהפכני באשר לשוויון בין האב לאם (לגבי ילדים מעל גיל שש) כמשתלב עם דעתם של חכמי ההלכה היהודית לדורותיה.[47] בהצגת "הדין האישי" בעניין מזונות הילדים הסתמך השופט פוגלמן על תובנותיה של הפסיקה האזרחית שפירשה את טיבה של ההלכה היהודית בענייני מזונות ילדים, וכן על מאמריהם של חוקרי ההלכה הרבנית בנושא זה.[48]

על־סמך המקורות הללו הגיע השופט פוגלמן למסקנה דיכוטומית באשר לעמדתה של ההלכה היהודית. באשר למזונותיהם של ילדים עד גיל שש הוא קבע כך:

"…אב יהודי חב לבדו ובאופן מוחלט במזונות ההכרחיים הדרושים לילדיו הקטינים עד לגיל 6… לעומת זאת, האם מצדה פטורה לגמרי ממזונות אלה בלי קשר למצבה הכלכלי… עוד נפסק כי בגילאים האמורים חובת האב היא חובה מוחלטת… שמקורה 'מעיקר הדין' או 'מדין תורה'… משמעות הדבר היא כי האב חייב לשלם את דמי המזונות ההכרחיים של ילדיו בכל מקרה, גם אם מצבו הכלכלי רע; ואף אם לילדים יש מקורות חלופיים לפרנסתם…"[49]

ואילו באשר לילדים מגיל שש עד לגדלותם הוא קבע כך:

"חובת האב במזונות ילדיו בגילאים אלה נובעת משילובם של שני מקורות הלכתיים – תקנת אושא[50] ותקנת הרבנות הראשית[51]…"[52]

כלומר, השופט פוגלמן גרס כי "תקנת אושא" מתייחסת רק לחיוב במזונות ילדים מעל גיל שש, ואילו עד גיל שש מדובר במזונות מושרשים יותר שהם מ"עיקר הדין", דהיינו, מלפני תקנת אושא. ומהו "עיקר הדין"? אין השופט מצטט כל אסמכתה מן המקורות הראשוניים, מלבד הלכת רמב"ם הנודעת מהלכות אישות:

"כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים. מכאן ואילך מאכילן עד שיגדלו כתקנת חכמים…"[53]

בהמשך דיונו מצביע השופט פוגלמן על הבדל עקרוני בין חיוב הבעל במזונות אשתו, שמזונותיה "לפי עושרו" שלו, לבין חיוב האב במזונות ילדיו קטני־הקטנים, שהוא כלשון רמב"ם "כפי צרכן בלבד",[54] והשופט פוגלמן תרגמם ל"מזונות הכרחיים" בלבד.[55]

2. בחינת מקורותיה ההלכתיים של העמדה הרווחת

(א) הזנת ילדים עד גיל שש – עיון בפסיקת רמב"ם עצמה

מסקנתו של השופט פוגלמן באשר למזונות ילדים קטני־קטנים, המבוססת בעיקר על רמב"ם בהלכות אישות, חוטאת בהבנת הלכות רמב"ם משלושת הנימוקים הבאים:

ראשית, המעיינים יראו כי רמב"ם עצמו קובע, בהלכה מוקדמת יותר בפרק יב להלכות אישות,[56] כי הבעל זכאי למעשה ידי אשתו תחת חיובו במזונותיה, וכי קיימת לו גם זכות לקבל את "פירות נכסיה", דהיינו את פירות נכסי המלוג (=הרווחים העולים מנכסים שהגיעו לבעלות האישה לא מעבודתה), ואם לא יקבלם, הוא יכול לקזזם מחיובו במזונותיה. הווה אומר, זכותה של האישה למזונות אינה כה מוצקה, אלא תלויה במצבה הכלכלי מנכסיה ומעבודתה. מכאן, אם רמב"ם עשה השוואה בין מזונות אישה למזונות הילדים קטני־הקטנים, אזי ניתן להסיק כי בדומה לאישה נשואה, שבעלה חייב במזונותיה תוך קיזוז פירות נכסיה, גם לגבי ילדיו קטני־הקטנים האב חייב לפרנסם אך תוך התחשבות בהכנסות המגיעות להם מנכסיהם.

שנית, כפי שצוין בסוף החלק הקודם, בפרק יג להלכות אישות רמב"ם מפלג בין חיוביו של הבעל לצרכיה של אשתו ולמדורה לבין חיובו במזונות ילדיו קטני־הקטנים. הנה ניסוחו:

"במה דברים אמורים בעני שבישראל, אבל בעשיר הכל לפי עשרו… וכן המדור לפי עשרו והתכשיט וכלי הבית הכל לפי עשרו… ולא האשה בלבד אלא בניו ובנותיו הקטנים בני שש או פחות חייב ליתן להם כסות המספקת להם וכלי תשמיש ומדור לשכון בו. ואינו נותן להם לפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד…"[57]

הווה אומר, בעל משועבד כלפי אשתו לא רק לספק את צרכיה, אלא להשוותם לצרכיו, ואף לשמור על מעמדה הכלכלי לפי הגבוה מבין שני אלה: מעמדה לפני הנישואים בבית אביה או המעמד החברתי הנרכש על־ידיו במהלך הנישואים. כנאמר: "עולה עימו ואינה יורדת". לעומת זאת, חיובי האב כלפי ילדיו קטני־הקטנים הם "כפי צרכן בלבד". התוספת הפרשנית של השופט פוגלמן כי הילד קְטן־הקטנים זכאי רק ל"צרכים הכרחיים" אינה מדברי רמב"ם ממש,[58] וניתן לפרש את הדברים גם כסיפוק צרכים בהתאם למה שהורגל הילד על־ידי הוריו לפני פרוץ המשבר ביניהם.[59]

שלישית, מערך הזכויות והחובות הכללי של האב והאם החיים בנפרד ביחס לילדיהם מופיע שם בניסוח זר, "רמב"מי", שאינו מוכר בתלמודים:

"…שלמו חדשיו וגמלתו: אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו. ואחר שש שנים יש לאב לומר: אם הוא אצלי אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות. והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר שש. כיצד? היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו, וזנין אותה, והיא אצל אמה. ואפילו נשאת האם לאחר, בתה אצלה, ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותזון מנכסיו אחר מותו בתנאי כתובה והיא אצל אמה."[60]

בסמוך להלכה זו מביא רמב"ם יריבות שונה, משונה בסגנונה:

"…ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן."[61]

הצבר ההלכות שציטטנו עד כה מעלה תהיות לא־מעטות:[62]

א.   אם "תקנת חכמים" לזון ילדים מעל גיל שש מתפרשת כחובה מטעם "צדקה", כדברי השופט פוגלמן, אזי מה פשר ההתניה אם יהיו הילדים אצלו או אצל אמם? מדוע צדקה זוקקת קִרבה בין האב לילדיו? כאמור, הגבלה זו, כניסוחה אצל רמב"ם, אינה נזכרת כלל במקורות התלמודיים.[63]

ב.   אם "תקנת חכמים" היא רק לגבי מזונות מטעם "צדקה", למה לגבי הבת האב אינו יכול להתנות את מזונותיה בכך שתהא אצלו? ואם נאמר שהטעם הוא שמשמורת הבת ראוי שתהא אצל האם, אזי מדוע לא יתנה האב את תשלום המזונות בקבלת מעשי ידיה, שהוא זכאי להם לפי דיני התורה?[64]

ג.   יצוין כי מתשובת רמב"ם לר' פנחס הדיין עולה כי חיוב האב במזונות בתו הקטנה היא עד שתינשא הבת הקטנה (הכוונה עד למלאת לה שתים־עשרה שנה ומחצה) למי שהאב יקבל בעבורה כסף קידושין; משם ואילך הוא פטור מלשלם. זכות האב להשיא את בתו היא זכות מושרשת, ואין היא מזקיקה שום הסכמה מהבת הקטנה עצמה או מאמה. היא גם אינה ניתנת לפקפוק בבית־דין הדן לפי "דין תורה". האב זכאי לפי "דין תורה" למכור את בתו הקטנה לאמה העברייה, ואז הוא מעביר את נטל המזונות לאדונה. היכן אפוא טובת הבת שתהא אצל אמה?[65]

ד.   כמה ממפרשי רמב"ם סבורים כי הלכת רמב"ם נסבה על משמורת ילדים, וכי טובתם של ילדים מתחת לגיל שש היא שהם יהיו אצל אמם.[66] מדוע אפוא לדעת רמב"ם האם יכולה לוותר על החזקת ילדיה ופרנסתם מרגע שגמלה אותם, אפילו כאשר אין לילדים אב והיא "משלכת אותן לקהל" ללא כל נימוק תועלתני של "טובת הילדים"? האין לה שום תפקיד בדאגה לגידול ילדיה לפחות עד הגיעם לגיל שש? ואם נאמר כי ב"משלכת אותן לקהל" הכוונה היא לשיתוף הקהל בהוצאות של גידול ילדיה, אזי למה יהא האב מנוע באותה מידה מ"להשליך" את ילדיו קטני־הקטנים ל"קהל"?[67]

(ב) דיוק בפסיקתו של ר' יוסף קארו בעניין חובת מזונות הילדים עד גיל שש

כפי שהקדמנו ואמרנו, השופט פוגלמן מסתמך בעיקר על מקורות משניים. מעבר לפסק־דינו של השופט שינבוים ומאמריו של פרופ' מנשה שאוה, שאותם ציינו בפתח מאמרנו,[68] הוא נסמך על חוות־הדעת של המחלקה למשפט עברי שבמשרד המשפטים, שלפי מחבריה – ד"ר מיכאל ויגודה ועו"ד אליעזר הללה ז"ל – "נכתבה לצורך גיבוש עמדת היועץ המשפטי לממשלה שנתבקש על ידי בית המשפט העליון להביע את עמדתו בסוגיה העקרונית העולה בע"מ 919/15 פלוני נ' פלוני".[69]

והנה, מחברי חוות־הדעת שמים את יהבם בעיקר על הלכתו של בעל השולחן ערוך, ר' יוסף קארו, הכותב בפסקנות כך:

"חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש, אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם; ומשם ואילך, זנן כתקנת חכמים עד שיגדלו. ואם לא רצה, גוערין בו ומכלימין אותו ופוצרין בו. ואם לא רצה, מכריזין עליו בצבור ואומרים: פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו, והרי הוא פחות מעוף טמא שהוא זן אפרוחיו; ואין כופין אותו לזונן. במה דברים אמורים, בשאינו אמוד, אבל אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם, מוציאים ממנו בעל כרחו, משום צדקה, וזנין אותם עד שיגדלו."[70]

מקריאת הלכתו של ר' יוסף קארו עשוי הקורא להשתכנע כי חיוב האב לפרנס את ילדיו קטני־הקטנים עד גיל שש הוא מוחלט, אף אם יש להם משלהם, ואילו במזונות ילדיו מגיל שש ואילך ניתן לגעור בו, ואם הוא בעל יכולת, כופים אותו מטעם חיוב צדקה. כמה מהדיינים והחוקרים שילבו בין הכרעתו של ר' יוסף קארו לבין דבריו של רמב"ם, לאמור, מאחר שיש היקש בין מזונות אישה לבין מזונות קטני־הקטנים, חובתו של האב כלפי ילדיו קטני־הקטנים היא מוחלטת, ואין היא תלויה בעושרם של קטני־הקטנים או ביכולתם להתפרנס מאחרים.[71]

אלא שאם רצה ר' יוסף קארו להשוות את חיוב הבעל במזונות אשתו לחיוב האב במזונות ילדיו קטני־הקטנים, מדוע לא פסק בקצרה כמו לשון רמב"ם שציטטנו או למצער כתב "אפילו יש להם להתפרנס משל עצמם" או "משל אמם"? למה נכנס לדוחק של "נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם" (שהוא מקרה לא־שכיח, שהרי אם "נפלו" מחמת מות אבי האם, אזי בתו אינה יורשתו בדיני התורה היכן שיש לה אחים או צאצאיהם, ואף אם מדובר בנכסים שהיא ירשה מאביה, אין בכוחה להעבירם לילדיה, שכן בחייה "פירות נכסיה" שייכים לבעלה, ולאחר מותה בעלה יורשה, ולא ילדיה)? ואם נניח שהנכסים "נפלו" לקטני־הקטנים כ"מתנה מחיים" מאבי אמם או כ"צוואת שכיב מרע", במה מתנה מאבי אמם שונה מנכסים שהגיעו לילדים ממציאה שמצאו, מכל רווח שהרוויחו, או אף ממתנה או ירושה שקיבלו מאמם במקרה שהתגרשה מאביהם?

עיון במקורותיו של ר' יוסף קארו, המוזכרים בפירושו "בית יוסף" על בעל הטור, מגלה כי ב"נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם" התכוון ר' יוסף קארו לתשובתו המפורשת של ר' מאיר (מהר"ם) מרוטנבורג לשאלה ששאלוֹ תלמידו באשר למידת חיובו של אב במזונות ילדיו שחלק מהם מעל גיל שש וחלק מהם מתחת לגיל שש. סיבת השאלה הייתה שלילדים "יש להם נכסים שנתנו להם במתנה".[72] השואל ביקש לדמות את חיוב האב לזון את ילדיו לחיוב מתן צדקה, המוטל על כל אדם בישראל, וכשם שאין מחייבים אדם לתת צדקה למי שאינו עני, כך אין לחייב את האב לזון את ילדיו כאשר יש להם נכסים משלהם שיכולים להתפרנס מהם.[73]

וזו תשובתו של מהר"ם מרוטנבורג:

"רואה אני דבריך ביתרים משש ואיני רואה דבריך בקטני קטנים פחותים משש, מדאמרינן סוף פרק אף על פי [כתובות סה, ע"ב] 'אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים אבל זן קטני קטנים ועד כמה עד בן שש' וכו', עד ממאי? מדקתני: 'אם היתה מניקה פוחתים לה ממעשה ידיה ומוסיפים לה על מזונותיה, מאי טעמא לאו דבעי למיכל בהדה' כו'. ומאי קא מייתי ראיה דלמא מתני' בדאמיד ולית ליה נכסי לולד, דכי האי גוונא אפילו בקטנים דלא קטני קטנים נינהו כייפינן ליה כדאיתא בפרק נערה [כתובות מט, ע"ב]. אלא ש"מ דפשיט הכי, מדקא פסיק ותני [כתובות סד, ע"ב] המשרה אשתו ע"י שליש, [משמע] דכל מניקה כשם שחייב במזונותיה, דהיינו בין אמיד בין לא אמיד, בין אית לה נכסים שנתנו לה על מנת שאין לבעלה רשות בהם, בין לית לה נכסי, דהא חוב גמור הוא דאחייב במזונותיה משלו, כשם שהוא חייב בכתובה משלו אפילו כי אית לה נכסי טובא חייב בכתובה ובתוספת שהוסיף לה, הכי נמי חייב לזונה משלו דתנאי כתובה ככתובה דמי, הכי נמי קא פסיק ותני דכל שעתא מוסיף לה משלו על מזונותיה כשהיא מניקה בשביל דתקינו רבנן מזונות לאשה תקינו רבנן לקטני קטנים, בין שהאם בחייה בין שמתה חייב לזונם."[74]

אם ננתח את תשובתו של מהר"ם מרוטנבורג, נראה כי בניגוד להצעת התלמיד לפטור את האב מכל חיוב מזונות מטעם "צדקה" כאשר יש לילדים משלהם, החכם עצמו סבור כי יש להבדיל בין מזונותיהם של ילדים מעל גיל שש, אשר יש מקום לפטור את האב מהם כאשר יש לילדים נכסים שהם קיבלו במתנה מאחרים, לבין מזונותיהם של ילדים מתחת לגיל שש, שהאב מחויב בהם גם אם יש לילדים נכסים שהם קיבלו במתנה מאחרים. את חיוב האב לזון את ילדיו קטני־הקטנים שיש להם נכסים משלהם שקיבלו במתנה הוא מנמק באמצעות השוואה בין זכויותיה של אישה נשואה מבעלה לזכאותם של קטני־קטנים מאביהם. ההשוואה אינה סוחפת, אלא מדוקדקת. אכן, אישה שהגיעו לידיה נכסים, הגם שהנכסים שייכים לה, "פירותיהם" – דהיינו, השליטה בהפקת רווח מהם – נתונים לבעל, ואם תסרב האישה להעבירם לרשות בעלה, הוא רשאי לקזז מדמי מזונותיה את הרווחים שהפיקה מנכסיה. אך כאשר נותן מתנה התנה במתנה שנתן לאישה "על מנת שאין לבעלה רשות בהם", כלומר על־מנת שהבעל לא יקבל לידיו את פירות נכסי המלוג, כי אז אין הבעל רשאי לזכות בפירות נכסי המלוג, והוא יצטרך לתת לאישה דמי מזונות אף שהרווחים מהנכסים הולכים לזכותה של האישה בלבד. באופן דומה לא יוכל אב להסתמך על מתנה שקיבלו ילדיו מאדם אחר, ויצטרך לזונם גם כאשר ברשותם נכסים רווחיים משלהם. אך כל זה בקטני־קטנים. כאשר מדובר בקטנים, דהיינו בילדים מעל גיל שש, מהר"ם מרוטנבורג מצדיק את עמדת תלמידו שהחיוב תקף רק כאשר אין לילדים משל עצמם. ופה יש לשואל לשאול: מה הגיונה של השוואה מדוקדקת זו רק לגבי קטני־קטנים, ומדוע משתמע מדבריו שבאשר לילדים מעל גיל שש יש להתחשב במתנות שקיבלו מאחרים?

דומה כי מניסוחו של ר' יוסף קארו לתשובת מהר"ם מרוטנבורג, המובא בפירושו "בית יוסף", תובהר התמונה במלואה. ההשוואה בין מזונות אישה למזונות ילדים קטני־קטנים אינה נעשית באופן סתמי וגורף, אלא מכוונת לסיטואציה מסוימת שבה אישה קיבלה נכסים "שנתנו לה על מנת שאין לבעלה רשות בהם", שאז חיוב הכתובה שהתחייב הבעל כלפי אשתו לזונה אינו נפגם בשל אי־יכולתו של הבעל ליהנות מ"פירות נכסיה" (דהיינו, מהרווחים הנצברים מאותם נכסים). זאת, מכיוון שנותן המתנה התנה את תוקפה של המתנה, בגופה של המתנה, בכך שבעלה של האישה לא ייהנה מהרווחים של נכס המתנה, ועל־כן אי־עמידה בתנאי המתנה תבטל את העברת המתנה לגמרי. באותו מובן גם חיוב מזונות קטני־הקטנים אינו נפגם היכן שיש להם "נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם" – מקרה לא־שכיח שבו אדם "דילג" על בניו ועל בתו והוריש או נתן במתנה לבני בתו. מכאן משמע שאם ניתנה לילדים מתנה סתם שלא הותנה בה כי אביהם לא ייהנה מ"פירות הנכסים", אזי האב רשאי לקזז מדמי מזונותיהם את הרווח שהתקבל מנכסי המתנה. אין בדברי מהר"ם מרוטנבורג ור' יוסף קארו כל פטור לאם מלזון ולפרנס את ילדיה, לבד מההלכות המפורשות ש"מעשי ידיה" שייכים לבעלה תחת זכאותה למזונותיו ממנו, וכן ש"פירות נכסיה" משועבדים לבעלה ל"רווח דביתא" (דהיינו, לשם ניהול משק הבית ברווח), ומכוחם הוא זן ומפרנס את ילדיו.[75] אך באשר לילדים מעל גיל שש האב יכול להימנע מלזון את ילדיו שיש להם נכסים משלהם, גם אם קיבלו מתנה בהתניה שהאב לא יזכה בכל רווח מהם. בפרק הבא נדון בהגיונה של הפרדה זו.

(ג) מקורותיה המעורפלים של חובת האב לזון את ילדיו עד גיל שש: מהתלמודים לפוסקים – "עיקר הדין", "תקנה" או נוהג מחייב?

נחזור אל השופט פוגלמן הקובע, על־סמך הפסיקה האזרחית והמלומדים, כי חיוב מזונות קטני־קטנים הוא מ"עיקר הדין" או מ"דין תורה", ואילו חיוב במזונות קטנים הוא מ"תקנת חכמים" או מ"תקנת אושא". מנוסח תשובתו של מהר"ם מרוטנבורג שציטטנו לעיל עולה כי הן מזונות אישה והן מזונות קטני־קטנים הם "תקנה" שתיקנו חכמים לטובתם. לפיכך ניתן לומר בזהירות כי לדעת מהר"ם לתקנת אושא יש שני פנים: מזונות קטנים ומזונות קטני־קטנים. לגבי קטני־הקטנים ניתן לאכוף את האב אפילו כאשר הוא אינו אמיד, ואילו לגבי קטנים – רק כאשר האב אמיד. אך יש עדיין להבהיר מדוע תיקנו חכמים כי דווקא קטני־קטנים חייב האב לזון למרות ה"נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם". למה אין זה כך גם ב"קטנים"?[76]

במקום אחר עמד המחבר הראשון על "נזילותה" של תקנת אושא: לא הובהר לנו זמנה – אם היא מתקופת התנאים, כאשר הסנהדרין גלתה לאושא, או שמא היא מבית־דין שהיה בימי האמוראים.[77] אם נאמר שהיא נתקנה בזמן התנאים, אזי מדוע לא בא זכרה במשנה או בברייתא?[78] לא הובהר גם אם היא מבדילה בין קטנים עד גיל שש לקטנים מעל גיל זה. הנה הירושלמי אינו מחלק בין קטנים לקטני־קטנים,[79] וגם הבבלי לא תמיד עומד על חיץ זה.[80] דרשה אחרת של רבותינו שביבנה מגלה כי "עושה צדקה בכל עת… זה הזן בניו ובנותיו כשהן קטנים",[81] ולפי הקשר הדברים אין היא באה ללמד אלא על הנהגה ראויה של אבות כלפי ילדיהם, מבלי שיוּתר לכפותה עליהם. האם "תקנת אושא" באה אפוא לסטות מ"רבותינו שביבנה"?[82]

אך גם אם נניח כי "תקנת אושא" היא מקור לחיוב במזונות קטני־קטנים, הנחה זו מעוררת כמה שאלות: מתוך המקורות התלמודיים עולה ספק אם התקנה אכן התקבלה, ואם התקבלה, לא ברור מה דרך אכיפתה: ב"כפייה בדברים", דהיינו בפרסום מבייש, או גם בירידה לנכסי החייב? החל בגאונים התקבלה "תקנת אושא" כמקור מחייב, אך הראשונים מתחבטים עדיין בשאלת הגיונה: האם היא נשענת על זכאות האם למזונות מבעלה? האם היא נשענת על דיני ה"צדקה"? או שמא היא תקנה חדשה עצמאית? בכל היגיון מוצע יש קשיים מובְנים: אם נאמר שהמזונות הם חלק מחיוב האב לזון את האם כאשתו בזמן נישואיהם, אזי מדוע על האב לזון את ילדיו לאחר מותה? וגם אם היא חיה, הרי יכול שהיא תאבד את זכותה למזונות עקב התנהגותה, כגון מורדת, מזנה, עוברת על דת יהודית – האם גם אז יאבדו הילדים את זכויותיהם למזונות? ובכלל, האם האב חייב במזונות ילדיו שנולדו לו מאיסורי ביאה, שהרי אינו חייב במזונותיה של אמם?[83] ואם נאמר כי "תקנת אושא" נשענת על דיני ה"צדקה", מדוע ניתן לכפותה, שהרי היא מצווה התלויה בנדבת־הלב ואשר שכרה מובטח בצידה, וכבר אמרו חז"ל: "כל מצות עשה שמתן שכרה בצדה, אין בית דין שלמטה מוזהרין עליה"?[84] ועוד, אם האב מחויב במזונות קטני־הקטנים מטעם "צדקה", האין הדבר תלוי ביכולתו של האב לתת צדקה לילדיו? ומדוע קיים הבדל בין ילדיו קטני־הקטנים לבין ילדיו הקטנים?[85]

דומה שמחמת אי־הבהירות בהגיונה של "תקנת אושא" הוצרכה הרבנות הראשית לארץ־ישראל להתקין תקנה מיוחדת[86] אשר באה, לפי הפרשנות של מכונניה, לא רק כדי להגביה את גיל החיוב לחמש־עשרה שנה, אלא בעיקר כדי לקבוע כי חובת האב לפרנס את ילדיו עד גיל חמש־עשרה היא חובה נוקשה, אף אם האב אינו אמיד, ואף אם יש לילדים "נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם". אך גם ללא תקנת הרבנות הראשית יש להקשות: מדוע חובת האב נוקשה רק עד גיל שש, ולא מעבר לכך? אם נאמר כי הדבר נובע מנצרכוּת הילד, מדוע אין הניסוח שחובת האב מעיקר הדין היא עד לרגע שהילד אינו נצרך? וכי ילד מגיל שש כבר אינו נצרך שיספקו את מזונותיו? ובכלל, ההיגיון מורה כביכול אחרת: אם הילד נצרך יותר עד הגיעו לגיל שש, למה לא היה מקום להטיל חיוב הזנה על אמו בנפרד מאביו?

ג. השניוּת במזונות ילדים – בין תמורה לזכויות האב בילדיו לבין חובתו כלפיהם

1. ההטיה התרבותית האנכרוניסטית בקריאת המקורות ההלכתיים

כל התמיהות שהעלינו בפרק הקודם על הצגת הדברים של השופט פוגלמן וכן בחוות־הדעת של משרד המשפטים נובעות מקריאה מוטה של המקורות העוסקים בחיובי המזונות של האב כלפי ילדיו בלבד, כאילו הם עוסקים בילד בן ימינו במסגרת המשפחתית במובנה כיום. ההטיה נובעת מההבנה שההורים הם "אפוטרופוסים טבעיים" על ילדיהם, כלומר מהווים שליחים של הריבון לטפל בילדיהם לפי מתווה שנקבע בחוק הכשרות המשפטית או למצער יש להם "אחריות הורית" כמובנה באמנת האו"ם בדבר זכויות הילד,[87] ועל־כן לילד יש זכויות רבות מהוריו ומהמדינה, ואין לו כמעט חובות כלפי הוריו, למעט חובת הציות, שגם עליה יש פקפוק אם ניתן לאוכפה.[88] הטיה זו מובילה לכמה השערות נועזות בדבר ההבדלים בין חיוב האב עד גיל שש לבין חיוב האב לאחר גיל שש.[89]

אך מקריאת המקורות התלמודיים עצמם דומה כי התמונה הכוללת בדבר היחסים בין ההורים לילדיהם מורכבת משני סוגים של מקורות: בצידם של המקורות הידועים לכל, המטילים על האב חובה עצמאית לזון ולפרנס את בניו ובנותיו, יש מקורות תלמודיים שמהם עולה כי חיוב האב במזונות הילדים הוא משנִי לזכויותיו הממוניות של האב בבניו ובבנותיו, כלומר, הוא נובע מזכותו של האב לקבל רווחים שילדיו הפיקו ממעשה ידיהם, מציאוֹת שמצאו ואף תשלומי נזק שהגיעו להם. מכאן שהאב יכול לוותר על זכויות נרחבות אלו כדי להיפטר מהחובה לזון ולפרנס את ילדיו.[90] לפיכך חיוב האב במזונות ילדיו נתון לכאורה לרצונו הסובייקטיבי, והוא יכול להיפטר בהינף־יד, בכל שעה שירצה, מלסמוך את בניו ובנותיו על שולחנו.

לא זו בלבד שקיימים לכאורה שני סוגים של מקורות לחיוב האב במזונות ילדיו, דומה שהם אינם משולבים זה בזה. לאמור, כאשר הדיון בתלמודים ובמפרשיו עוסק בזכויות הממוניות של האב בבניו ובבנותיו, אין זכר לחובה העצמאית שלו לפרנסם מתקנת אושא או מכל תקנת חכמים אחרת; ואילו המקורות התלמודיים והבתר־תלמודיים הדנים בחובת המזונות העצמאית של האב כלפי בניו ובנותיו מתרכזים בחובה גופה, מבלי לנגוע בהשלכה שיש לחובה זו על זכויותיו הממוניות של האב בילדיו, או בכיוון ההפוך – בהשלכות של הזכויות הממוניות של האב בילדיו על חובתו לזונם ולפרנסם. המקורות התלמודיים עצמם וכן רבים מפרשני ההלכה הבתר־תלמודית סותמים ואינם מבארים פִּשרה של שניוּת זו.

דומה כי עמודי ההלכה, רמב"ם ור' יוסף קארו, בחיבוריהם הקוהרנטיים, ניסו אפוא לבאר דיכוטומיה זו ולהציגה כמסכת מאוחדת, ולפיכך ניסחו את ההלכות הרווחות בענייני מזונות ילדים בסגנון שאינו מופיע בתלמודים, וזאת בשלושה מוקדים: (א) פירוט זכויות האב בקבלת קניינם של ילדיו כנגד רצונו לפרנסם; (ב) פירוט חובת האב לזון את ילדיו; (ג) טיב הזיקה שבין זכויות האב בבניו ובבנותיו לבין חובתו לזונם ולפרנסם.

בשאר חלקי הפרק להלן נעמוד על ניסוחיהם של פוסקי ההלכה רמב"ם ור' יוסף קארו בנושאים האלה.

2. פירוט זכויות האב בקבלת רווחיהם של ילדיו כהמרצתו לפרנסם

(א) האב אינו אפוטרופוס על ילדיו

במקורות התלמודיים לא נמצא את המונח "אפוטרופסות" כבא לתאר את היחס המשפטי של האב כלפי בניו ובנותיו. האפוטרופוס בדיני התלמוד אינו אלא שליח שמונה להשגיח על נכסי הזולת, ואשר חייב, כנאמן, לנהלם לטובת האיש שמינהו. לרוב האפוטרופסות שבתלמודים היא השגחתו של אדם על נכסי יתומים, שבאה לו אם מכוח מינויו של אבי היתומים לפני מותו, אם מכוח מינויו של בית־הדין, ואפילו מכוח סמיכתם של היתומים אליו, שהוא מינוי למעשה. עם זאת, בכמה מקומות בתלמודים מצינו שאדם ממנה אפוטרופוס מטעמו לפקח על נכסיו בעודו בחיים ולתפקד כשלוחו לביצוע המשימות שיוטלו עליו. ניתן אפוא לשער שאין האב ממונה מטעם בית־דין על נכסיהם של בניו ובנותיו, ומשום כך אין הוא מחויב לפעול בהם כפי שהאפוטרופוס מחויב לפעול בנכסיהם של היתומים או בעבור כל מי שהוא התמנה לפעול לטובתו.[91]

אף אצל רמב"ם ור' יוסף קארו לא נמצא את המונח "אפוטרופסות" כבא לתאר את היחסים של ההורים כלפי ילדיהם. הראשונים נזקקו למונחי "אפוטרופסות האב" כדי לתאר את היחסים הממוניים שבין האב לבין בניו ובנותיו, אולם אין הם מתכוונים שהאב משמש אפוטרופוס טבעי, וממילא אין חובה על האב לנהוג בנאמנות כלפי נכסי ילדיו כמו זו המוטלת עליו בשיטות המשפט המודרניות. במקרה הצורך, כאשר יש לקטין רכוש או איזו זכות המגיעה לו, "אין בית דין נזקקין לקטן שיש לו אב אלא כל מה שיעשה האב בנכסי בניו הוא עשוי ואין בית דין מדקדקין אחריו", כלשון רא"ש.[92] כלומר, בית־דין רשאי להאמין לאב שינהג בתבונה ובהיגיון בנכסים של בניו ובנותיו ויפעל למענם. אך אין באמירה זו כדי להטיל חובה קטגורית על האב לנהוג כך. ריטב"א, באחת תשובותיו, אף שלל אפריורית מינוי אב לאפוטרופוס על נכסי ילדיו, מן הטעם שהאב הינו "קרוב הראוי ליורשו" את הקטן. וכשם ש"אין מורידין קרוב בנכסי קטן", כך אין ממנים את האב לאפוטרופוס על נכסי ילדיו.[93]

(ב) חובת האב לזון את ילדיו תמורת זכויותיו הממוניות בהם – תמריץ למתנדב

בתלמודים מופיעות כמה הלכות תנאיות המבדילות בין דינם הנפרד של ילדים קטנים, שקניינם שייך לאביהם, לבין בנים ובנות גדולים, שקניינם לעצמם. הלכות אלו התפרשו באופן שונה על־ידי מר שמואל, שפירש "קטנים" ו"גדולים" כפשוטם, ועל־ידי רבי יוחנן, כמובא בבבלי,[94] שלפיו "לא גדול גדול ממש ולא קטן קטן ממש, אלא גדול וסמוך על שלחן אביו – זהו קטן, קטן ואינו סמוך על שלחן אביו – זהו גדול". כלומר, ההבדל בין "קטנים" ל"גדולים" אינו בשל גיל הבן, אלא בשל הנוהג של הבן (או הבת) להיות תלוי כלכלית בבית אביו. הבן התלוי באביו הוא "קטן", והלא־תלוי נחשב "גדול". גישה זו התקבלה על־ידי פוסקים כגון רמב"ם[95] וכן ר' יוסף קארו בסימן ער: "מציאת בנו ובתו הסמוכים על שולחנו אף על פי שהם גדולים… הרי אלו שלו" והגהת ר' משה איסרליש: "והוא הדין אם הרויחו בסחורה או במלאכה (ב"י בשם העיטור)…". הווה אומר, כל הרווחים שהרוויחו הבנים והבנות ממלאכה ומנכסים משתייכים לאביהם.

מדוע מציאת הבן הסמוך על שולחן אביו שייכת לאב אף־על־פי שהוא גדול בשנים – הסברה אינה נזכרת בתלמודים. אך מרש"י משמע שרבי יוחנן סובר כי "אף גדול שיש לו זכייה אם סמוך הוא על שולחן אביו מציאתו לאביו משום איבה". איבה זו פורשה על־ידי בעלי התוספות כחשש שהאב יימנע מלפרנס את בניו ובנותיו, ועל־כן יש להמריצו באמצעות זכותו לנכֵּס לעצמו את מציאת ילדיו ורווחיהם כדי שימשיך לזון ויפרנס ילדיו, וכלשונם, "דלא שייך איבה אלא בבנו שדרכו לזונו תמיד". הווה אומר, הוולונטריות של האב היא־היא המובילה לזכויותיו בבניו ובבנותיו. במובן זהה הסיק ר' יהושע פלק כ"ץ, בעל "ספר מאירת עיניים", כי "…הטעם שכך היה ונראה ישר לחכמים לשלם הטוב לעושה עמו טוב שמזין אותו אף־על־פי שאינו חייב לפרנסו".[96]

פירושה של סברה זו הוא כך: מאחר שיחסי הממון של האב עם בניו ובנותיו אינם מושתתים על חובות אפוטרופסיות שמוטלות על האב כחובה, אין האב אלא מתנדב לעשות טוב עם בניו ובנותיו, לזונם ולפרנסם לפי רצונו. על־כן קביעות חז"ל בדבר אחריות האב כלפי ילדיו סובבות אפוא סביב ציר אחד – גמירות־הדעת של האב: מתי בדעתו לסמוך את הילדים על שולחנו, לזונם ולפרנסם רק אם יזכה ברווחיהם הממוניים, ומתי בדעתו לזונם ולכלכלם אף אם לא יזכה ברווחים הממוניים. התנדבותו של האב אינה נמדדת לפי דעתו הסובייקטיבית של כל אב ואב לחוד, אלא לפי אומד הדעת הכללי של האבות. חכמי ההלכה, בתקנותיהם ובגזרותיהם, ירדו אפוא לסוף דעתם של אבות מתי, במה, ובאילו תנאים הם גומרים בדעתם להתחייב כלפי ילדיהם ללא כל תנאי, ומתי התחייבותם לפרנס את ילדיהם היא רק בתנאי שיזכו ברווחי ילדיהם. כך, הם מצאו, למשל, שאבות מקפידים בדרך־כלל על רווחי בניהם ובנותיהם הבאים ממציאה שמצאו, שאם הם, האבות, לא יזכו בהם, הם יימנעו מלסמוך את בניהם ובנותיהם על שולחנם, ומשום כך נקבע כי מציאת הבנים והבנות לאביהם. לעומת זאת, במקרה שמגיעים לילדים תשלומי נזק, האבות מוכנים להמשיך לפרנסם אף אם לא יזכו בתשלומי נזקם, מהנימוק שתשלומי נזק באים מפני ש"אית להו צערא דגופייהו", לאמור, יש להם לילדים צער הגוף. משום כך אין חשש שאבות אשר בניהם ובנותיהם ניזוקו יימנעו מלפרנסם אם לא יזכו בתשלומי נזקם. אך גם בתשלומי נזק יש להבחין אם אותם תשלומים באים מגורם שלישי שהזיק לילדים או אם המזיקים הם האבות עצמם, שכן "כי קא קפיד במידי דקא חסר…", כלומר, האבות מקפידים מאוד על חסרון ממונם, אף אם הם תשלומי נזק לבניהם ובנותיהם שניזוקו מהם. מהחשש אפוא שמא יימנעו האבות מלסמוך את ילדיהם על שולחנם, פטרו החכמים אבות שהזיקו לילדיהם מלשלם את דמי נזקם של הילדים. מכאן שהבן יכול להחליט כי אין הוא מעוניין להיות סמוך על שולחן אביו, ולוּ רק מן הטעם שהוא רוצה לקבל את דמי נזקו.[97]

מכל האמור עולה כי אין הזכויות הממוניות של האב בבניו ובבנותיו עומדות בפני עצמן כביטוי לאדנותו של האב על ילדיו, אלא הן רק משפיעות על האב לגמור בדעתו להתחייב בחיובים שונים כלפי בניו ובנותיו. דעתו של האב להתחייב כלפי ילדיו היא אפוא העומדת בבסיסן של ההלכות השונות, ואין חכמי ההלכה כופים את האב להתחייב כלפי בניו ובנותיו מעבר למה שהוא גומר בדעתו להתחייב כלפיהם.[98]

(ג) היכן אין האב זוכה בקנייניהם של בניו ובנותיו?

אם לגבי מציאה שמצאו ילדיו של אדם הסמוכים על שולחנו, לגבי רווחים שהרוויחו ממלאכתם או ממסחרם ולגבי דמי נזק שקיבלו כפיצויים מופיעות בתלמודים סברות שמקור החיוב נובע מאומדן דעת האב – קרי, מתי "יקפיד", כך שאם לא יזכה בהם לעצמו, יימנע מלהמשיך לזון את ילדיו – באשר למתנות שקיבלו הילדים מאחרים לא נאמר דבר בתלמודים. כמה מראשוני האחרונים עמדו על נקודה זו וסברו כי המתנות משתייכות לילדים עצמם, ולא לאביהם, שכן במתנה, בניגוד למציאה, "דעת אחרת מקנה לו", והאב מתבייש מנותן המתנה אם הלה יבחין כי לקח אותה מבנו ומשתמש בה. זאת ועוד, ייתכן שהמתנה שניתנה לבן הסמוך על שולחן אביו הייתה בתנאי מתלה על־מנת שאביו לא יזכה בה. על־כן אין האב מקפיד אם הבן לא יעבירנה לו, ולא יימנע מלפרנסו מכאן ואילך.[99]

אך לא כל מתנה ש"דעת אחרת מקנה לו" לבן אכן שייכת לבן, ולא לאביו, אלא הדבר תלוי בטיבה של המתנה ובנסיבותיה. יש מתנות "אלטרואיסטיות" שנותן המתנה מעוניין בטובתו של הבן מקבל המתנה, שאז ניתן להניח שכוונתו של נותן המתנה היא שאביו לא יזכה בה. אך יש מתנות "אגואיסטיות" שנותן המתנה עושה זאת כדי לקיים נדר צדקה לעניים, כגון "מעשר כספים", שאז ניתן לשער שהנתינה לילדים הסמוכים על שולחן אביהם לא באה באמת להתריס נגד אביהם שלא ייהנה מן המתנה, ועל־כן למרות עוניים של הילדים, יש להימנע מלהקנותה להם אם הם סמוכים על שולחן אביהם העשיר.[100]

3. פירוט חובת האב לזון את ילדיו

(א) חובת האב לזון את ילדיו מטעם "צדקה" – האומנם סתירה?

כאמור, קיימים גם מקורות המטילים על האב חובה לזון את בניו ובנותיו – חובה שאינה תלויה במידת "התנדבותו" של האב לזון ולפרנס אותם כדי לזכות ברווחים הנופלים לידיהם. אולם גם חובה זו אינה חובה נוקשה – חובה אפוטרופסית של האב – הבאה להיטיב עם הילד בלבד, אלא היא בעיקרה חובה התלויה ברצון הטוב של הנותן, קרי, האב רוצה לפרנס את בניו ובנותיו. כפי שהראה המחבר הראשון במקום אחר,[101] חובה זו קרויה בכמה מקומות "צדקה", וכבר דרשו "רבותינו שביבנה" כי "זה הזן בניו ובנותיו כשהן קטנים". וכאן יש לשאול: אם "חובה", היכן ה"צדקה"? על כך נרחיב בסעיף הבא.

(ב) מהי "צדקה" – מצווה של "נדיבות־הלב" או חיוב אכיפתי?

ככלל, מצוות הצדקה היא חיוב דתי שאינו ניתן לאכיפה, מאחר שהיא אחוזה ודבוקה כולה ברצונו של אדם לתת ובהחלטתו למי ייתן וכמה ייתן, ומכאן שאין לעני הנזקק כל זכות תביעה לקבלתה. רק בשני מקרים ניתן לכפות צדקה, ואף שניהם תלויים, לאמיתו של דבר, באומד דעתו האמיתית של הנותן: האחד, אם אדם נדר לתת צדקה מממונו אך לאחר־מכן מסרב לתת, כופים אותו לתת את הסכום שנדר לצדקה מהטעם ש"מוצא שפתיך תשמֹר ועשית" היא מצווה שהמפר אותה נענש בעונש חמור;[102] והאחר, כאשר הצדקה ניתנת כחיוב המוטל על "אנשי העיר", דהיינו על חברי הקהילה, כמו אותם תנאים סוציאליים שאנשי העיר מתנים אלה עם אלה שכל אחד מהם ייתן לקופה של צדקה לצורכי ביטחון ולשאר הצרכים החיוניים ביותר. במקרים אלו, לפי כללי ההלכה, אין צורך בהסכמה סובייקטיבית־פוזיטיבית של כל אחד ואחד מבני העיר לתת לצורכי הביטחון של אנשי העיר ולבניית בתי־כנסת ומקוואות, מכיוון שיש הסכמה מאומדת של רובם המוחלט של אנשי העיר לצרכים אלו, שהרי כל אחד מחברי הקהילה זקוק לביטחון, למקום תפילה ולהימצאותו של מקווה לטבילה. אף בעניין מתן צדקה לקופה של צדקה יש אומד הדעת שרובם המוחלט של אנשי העיר מסכימים לתת, מאחר ש"גלגל הוא שחוזר בעולם", שהרי אם יֵרדו בעתיד מנכסיהם, תעמוד לרשותם קופה של צדקה שממנה יתפרנסו.[103] לא רק עצם כינונה של קופה של צדקה היא פרי הסכמה מאומדת של כל אנשי העיר, אלא גם שיעור הנתינה לקופה של צדקה היא פרי הסכמה מאומדת מה בדעת כולם לתת, מה בדעתם של רוב אנשי העיר ומה בדעת מיעוטם. ברור שבני העיר סבורים כי יש היטלים שגבייתם תהיה "לפי ממון", וכי אף קופת צדקה תיגבה על־ידי גבאי הצדקה, אשר יאמוד כל בן עיר מה היקף נתינתו לפי יכולתו הפיננסית יחסית לשאר בני העיר. כך מסופר בתלמוד על רבא, שהיה גבאי צדקה בעירו, שכפה את רב נתן לתת לקופה של צדקה ארבע מאות זוז, שכן כך אמד את יכולתו הפיננסית.[104]

הדיכוטומיה של שני סוגי הצדקה עשויה להסביר את סוגיית ההעדפות במתן צדקה, שאנו מוצאים בה סתירה לכאורה בין המקורות. במשנה נאמר:

"האיש קודם לאשה להחיות ולהשיב אבדה, והאשה קודמת לאיש לכסות ולהוציאה מבית השבי… כהן קודם ללוי, לוי לישראל, ישראל לממזר… אם היה ממזר תלמיד חכם וכהן גדול עם הארץ, ממזר תלמיד חכם קודם…"[105]

ה"ספרי" מציג סדר עדיפויות אחר:

"'כי יהיה בך' – ולא באחרים. 'אביון' – תאב תאב [=אביון המתאווה ואינו יכול למלא את תאוותו] קודם. 'אחיך' – זה אחיך מאביך. כשהוא אומר: 'מאחד אחיך' – מלמד שאחיך מאביך קודם לאחיך מאמך. 'באחד שעריך' – יושבי עירך קודמים ליושבי עיר אחרת. 'בארצך' – יושבי הארץ קודמים ליושבי חוצה לארץ. כשהוא אומר: 'באחד שעריך' – היה יושב במקום אחד, אתה מצווה לפרנסו. היה מחזר על הפתחים, אין אתה זקוק לכל דבר."[106]

ההבדל בהעדפת מתן צדקה בין שני המקורות שהבאנו בולט לעין: המשנה שוקלת את העדפותיה לפי סדר־יום ציבורי לאומי (איש, אישה, כוהן, לוי, ישראל, תלמיד חכם, ממזר) ולפי מידת העוני (מחיה, כסות); ואילו ה"ספרי" מדרג את הזכאות לצדקה לפי קרבת המקבל לנותן הצדקה – "קרוב קרוב – קודם" (קרבת־בשר, קרבת־משפחה, שכנות, תושבות משותפת). נראה שהמשנה מדברת בכסף הבא מקופה של צדקה, שמקורו בחיוב הצדקה, ומשום כך דעת התורם אינה מעלה ואינה מורידה.[107] ולא זו בלבד, אלא הוטלו הגבלות חריפות בנוגע לחלוקתם של כספי קופה של צדקה. לעומת זאת, ה"ספרי" דן בשאלה למי ראוי שייתן אדם מישראל צדקה, ונקבעה רשימת קדימויות לפי מה ששיערו חכמים שהוא מנהגו של עולם: נותן הצדקה תומך קודם בקרובים אליו, לפני שהוא מסייע לרחוקים ממנו. כן מקובל שנותן הצדקה זן את אנשי עירו – שהוא רואה אותם בעוניים ומרחם עליהם – לפני שהוא זן אנשי עיר אחרת. הוא אף אינו חייב לתת לאביון התאב קודם שהוא זן עני שאינו מחזר על הפתחים, כי העדפת האביון היא עניין שבאומדן הדעת: אדם נותן צדקה למי שמבקש ממנו במפגיע יותר מאשר למי שספון בביתו ובוש מלבקש. לכן אף אין חיוב להעדיף עני היושב בביתו על המחזר על הפתחים, מכיוון שדעת נותן הצדקה נתונה למי שמראה עצמו נצרך בעירו יותר מאשר למי שמסבב במקומות אחרים ועשוי למצוא בהם את פרנסתו. הקדימות תלויה אך ורק ברצון הסובייקטיבי של הנותן לתת, בנדיבות־ליבו, למי שליבו חפץ וכמה שירצה. כך מסופר על הלל הזקן "שנתן לעני בן טובים אחד סוס שהיה מתעמל בו ועבד שהיה משמשו",[108] ובגרסת הבבלי מובא ש"הלל הזקן לקח לעני בן טובים אחד סוס לרכוב עליו ועבד לרוץ לפניו. פעם אחת לא מצא עבד לרוץ לפניו ורץ לפניו שלשה מילין".[109] כן מסופר על חכמי ישראל כי הקדישו את כל נכסיהם לצדקה והעדיפו עניים סתם מאשר לתת לקרוביהם.[110]

(ג) המהפך במזונות ילדים מ"נדיבות־הלב" לחיוב אכיפתי

ומן הכלל אל הפרט. לפי המקורות התנאיים, מזונות הילדים הקטנים הם מצווה דתית של צדקה, ותו לא. מהפסוק "עֹשה צדקה בכל עת", שדרשו "רבותינו שביבנה" כי "זה הזן בניו ובנותיו כשהן קטנים", דרשו גם "זה המגדל יתום ויתומה בתוך ביתו ומשיאן", "זה הלומד תורה ומלמדה", "זה הכותב תורה נביאים וכתובים ומשאילן לאחרים".[111] וכשם שכל אלה לא נשמע מעולם שניתן לאכוף אדם לעשותם, אף מצוות הזנת הילדים אינה ניתנת לאכיפה. כל אלה שזנים בניהם ובנותיהם עושים זאת מקרבת־הדעת, מנדיבות־הלב, מיכולת לספק לזולת את מבוקשו. ברם, במקורות האמוראיים התגבש הנוהג הוולונטרי של נתינת מזונות לילדיו הקטנים, שבמקורו בא בנדיבות־הלב, ונהפך לנוהג מחייב באמצעות "תקנה", שכן חכמים שיערו כי דעת האבות קרובה לילדיהם לפרנסם ולכלכלם, וכולם נחשבים כמסכימים, כך שמי שאינו זן ומפרנס את בניו ובנותיו הוא משונה ביותר, ואין להתחשב בדעתו. חיוב האב לזון את בניו ובנותיו הקטנים הוא העתקה של חיוב בן עיר לתת צדקה לקופת העיר של צדקה. וכשם שחיוב בן העיר נהפך ממעשה וולונטרי של צדקה לחיוב הלכתי בשל הסכמה מאומדת של דעתם של כל בני העיר, כך "תקנת אושא" נגזרה מאומד דעת כל האבות באופן אובייקטיבי ומקרבת־דעתם כלפי ילדיהם הקטנים, כנהוג בין הבריות. אלא שחכמים שלאחריהם הטילו ספק אם התקנה שהתקינו אכן משקפת את דעת כל האבות, כך שניתן באמת לכפות אותה ממש ולרדת לנכסי האב הסרבן, או שמא היא משקפת רק את רובם, שאז יש להתחשב בדעתם של מיעוט האבות, ואי־אפשר אלא רק להכלים את האבות הסרבנים.[112]

בשוליה של סוגיה אחרת בתלמוד "דרש" רבי עולא רבה כי "אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים".[113] מה פשר "דרשתו"־הכרעתו של רבי עולא רבה? ההנחה הסמויה יותר היא שלדעתו "תקנת אושא" מתבססת על נוהג של צדקה, התלוי באומד הדעת, וכשם שקופה של צדקה נקבעת לפי השערה אובייקטיבית מהי מוכנותו של כל בן עיר לתת לקופה של צדקה לפי האומדן של היקף רכושו ביחס לשאר בני העיר, כך גם "תקנת אושא" מבוססת על אומדן אובייקטיבי של מה אבות מוכנים לתת לילדיהם הקטנים. מכאן שיש להבחין בין אב אמיד לבין אב שאינו אמיד. ואף הדירוג בין חיוב האבות לזון את ילדיהם הקטנים לבין חיובם לזון את ילדיהם קטני־הקטנים תלוי באומד דעתם המשתנה של האבות כלפי ילדיהם. כפי שמופיע בכמה מקומות בבבלי ובירושלמי, גיל הבגרות השכלית שבו ילד נהפך מ"קטן" ל"גדול" הוא גיל שש. עד אז אין לו דעת לרכוש קניינים, וממילא אינו יכול לצאת וללקט מציאוֹת ולהרוויח ממעשה ידיו בעבודות מזדמנות, ואז הוא דבוק באמו והיא "מתווכת" את דמי כלכלת הבן למאכל, למשקה ולסיכה. מכיוון שקטני־הקטנים אינם יכולים לצאת ולהתפרנס בעצמם ממעשה ידיהם, שיערו חכמים כי אומד דעתו של כל אב כזה לדחוק עצמו ביותר, ולהשתדל לצאת ולעבוד בעבודות נוספות, כדי שיהא סיפק לזון את ילדיו קטני־הקטנים. לא כן בילדים קטנים שכבר יכולים לצאת ללקט מציאוֹת ולהתפרנס בדוחק ממעשה ידיהם או מסחורה שעשו, אפילו מהכנסות מזדמנות. אין אומד דעתו של האב לזון את ילדיו אלו ברור ומוחלט, וייתכן כי דעתו היא לפרנס את ילדיו הקטנים רק אם הוא יכול לזון את עצמו ואת אשתו בהרווחה, אך לא כאשר הוא דחוק בעצמו. לפיכך רק אב שיש לנו אומדן שהוא בעל יכולת כופים אותו לזון את ילדיו הקטנים, ואין כופים אב שאין לנו אומד על עשירותו.[114] ניתן אפוא לומר כי חיוב אב במזונות ילדיו מטעם צדקה אינו אוקסימורון, ונתון אפוא לשינויים ולתנודות לפי מה שחכמים משערים לגבי דעתם של הבריות.[115]

ולא רק עיקר החיוב של האב תלוי באומד דעתו האובייקטיבית, דהיינו באומדן מצבו הכלכלי באופן אובייקטיבי, אלא אף שיעור חיובו במזונות הבנים והבנות. דעתו של אדם לדחוק עצמו ולחסוך את ההוצאות על צרכיו כדי שתהיה לו האפשרות לזון את ילדיו קטני־הקטנים בצורכיהם החיוניים, ולשם כך הוא מוכן גם להשכיר עצמו למלאכה נוספת. אך מעבר לכך, בדברי מותרות, אין דעת האב לדחוק עצמו כל־כך ולצמצם הוצאותיו, וממילא אין לחייבו לצאת ולהתפרנס ממלאכה נוספת. דברי מותרות הן ראי של אמידות האב.[116] ככל שהאב בעל יכולת כלכלית רבה יותר, הוא מעוניין לספק את צורכיהם של ילדיו קטני־הקטנים, אשר במשפחה אחרת, ענייה, היה הדבר נחשב מותרות. ועוד דבר, כאשר מדובר בקטני־קטנים, דעתו של אדם לדחוק עצמו אפילו כאשר הוא יודע שילדיו ירשו או קיבלו מתנה מאדם שלישי, שכן הוא מבין שתכלית המתנות והירושה שנפלו לידי ילדיו, אשר אינם יכולים לצאת ולעבוד מעצמם, היא להעצימם ולתת להם מעבר למה שהם יכולים לקבל מאביהם; אך כאשר מדובר בקטנים, אשר יש להם כוח לצאת ולכלכל עצמם – אף אם בקושי – ממציאוֹת שליקטו או ממעשה ידיהם, האב מוכן לזונם ולפרנסם רק אם באמת אין להם, ורק אם יש לו מה לתת למזונותיו ולמזונות אשתו. על־כן כל הכנסה נוספת המעשירה אותם מייתרת את התמיכה בהם. הדבר הברור מרובם הגדול של פוסקי ההלכה (כולל מדעתו של מהר"ם מרוטנבורג) הוא שכל אימת שיש לילדים, אף קטני־הקטנים, נכסים משלהם שלא הותנה בהם שלא יהא לאביהם חלק בהם, אין האב חייב לזון ולפרנס אותם משלו, אלא הם מתפרנסים משלהם.[117]

4. פשר הזיקה שבין זכויות האב בילדיו לבין חובתו לזונם ולפרנסם

נראה שדברי רמב"ם, שהועתקו גם בשולחן ערוך, שלפיהם האב יכול להתנות את חיובו לזון ולפרנס את ילדיו מעל גיל שש בהימצאותם אצלו[118] אך את מזונותיהם של ילדיו מתחת לגיל זה הוא אינו יכול להתנות, והוא חייב לפרנסם גם כאשר הם אצל האם, הם "נוסחת הזיקה" שבין זכויות האב בקבלת קניינם של ילדיו, מצד אחד, לבין חובת האב לזון את ילדיו, מן הצד האחר. לביאורה של "זיקה" זו יוקדשו דברינו להלן.

(א) חובת האב לזון את ילדיו – חובה משלימה

ניתן לשער אפוא שחיוב האב בדיני התורה לזון את ילדיו לעולם אינו חיוב העומד בפני עצמו, כשהזכויות הממוניות של האב בבניו ובבנותיו טפלים לו, דוגמת הקיים בשיטות המשפט המודרניות,[119] אלא הוא חיוב המשלים את פרנסת הילדים כאשר אין להם משלהם. כאשר יש לילדים משלהם, האב יכול, לפי בחירה, לסומכם על שולחנו, לזונם ולפרנסם, ולזכות בשל כך בזכויותיהם הממוניות, או לחלופין להיפטר מהם ולהעדיף לא לסומכם ולא לזכות בממונם.

רמב"ם יוצא אפוא מנקודת־ההנחה שדעת האב קרובה לבניו ולבנותיו לזונם ולפרנסם, אולם יש הבדל בין דעתו של האב כלפי ילדיו הקטנים מעל גיל שש לבין דעתו כלפי ילדיו קטני־הקטנים מתחת לגיל שש. כאשר מדובר בילדים מעל גיל שש, שיש בהם דעת לצאת ולהתפרנס ממעשה ידיהם ולזכות ברווחים ממוניים שייפלו לידיהם, האב רוצה שהם יהיו סמוכים על שולחנו כדי שיוכל לזכות ברווחים שייפלו לידיהם ואשר מהם יוכל גם לפרנסם.[120] לא כן לגבי ילדים עד גיל שש, אשר מטבעם אינם מסוגלים לצאת ולהתפרנס מעבודתם. על ילדים אלו אין האב מקפיד, והוא יזון אותם ויפרנסם גם אם יהיו אצל אמם. יתר על כן, אם יש אב הטוען כי הוא חפץ שילדיו קטני־הקטנים יהיו אצלו, שאם לא כן לא יפרנסם, הוא נחשב משונה, ובטלה דעתו אצל דעת כל אדם, שהרי מה תועלת יש לו מהם אם עול הטיפול יוטל רק עליו? הוא הדין בבת שמעל גיל שש, ש"היא אצל אמה". אין האב יכול לטעון שלא יפרנסה אלא רק כאשר תהיה אצלו, שכן גם אם אין הבת הקטנה או הנערה סמוכה על שולחנו, האב זוכה ממנה ברווחיה ממלאכתה, מכיוון שהם משועבדים לו בתור "שבח הבא מחמת גופה" (בקיזוז דמי מזונותיה, המגיעים לה).[121] משום כך, גם אם יטען האב כי אינו רוצה לזונה אלא כאשר תהיה אצלו, הוא ייחשב משונה, ובטלה דעתו אצל דעת כל אדם.[122]

(ב) מדוע האם פטורה מלזון את ילדיה?

מאחר שזכויות האב משמשות מניעים לגמירות־דעתו לזון את בניו ובנותיו ולפרנסם, לא נתקנו במקורות ההלכה כל זכויות לאם, מפני שהאם, כל עוד היא נשואה לאביהם, משועבדת לו למעשה ידיה ולמלאכות הבית, ואף מנכסיה שקיבלה במתנה או בירושה – הבעל אוכל את פירותיהם. הבעל הוא "מנהל משק הבית", ומשום כך הוא חייב לפרנסה ולכלכלה לפי הכלל "עולה עימו ואינה יורדת". משום כך, מדרך הטבע, אין האם גומרת בדעתה לזון ולפרנס את ילדיה, ומצד אחר, אין היא זוכה בזכויות הממוניות בבניה ובבנותיה כדרך שהאב זוכה. אך גם אם מת האב, אין האם זוכה בכל זכות ממונית מבניה, אלא הבנים יורשים את אביהם, ואין הם זקוקים לה ואין מזונותיהם תלויים בה. להפך, היא האלמנה זכאית לעיתים לתבוע את מזונותיה מהם. גם במקרה שהתגרשה האם ואין היא משועבדת כלל לאבי ילדיה, אין היא גומרת בדעתה לזון ולפרנס את ילדיה, אפילו בתמורה לקבלת רווחיהם, שכן האֵם, כאישה, רוצה בכל שעה ושעה להינשא שוב ולהשתעבד למי שיכניסה לרשותו.[123] נוהג זה בחיי הנישואים, שהבעל זן ומפרנס את אשתו והיא אינה טורחת אלא בניהול משק הבית, הביא לידי כך שאישה הייתה מעוניינת להינשא שוב יותר מהבעל, כמאמר הפתגם שהיה שגור בפי הבריות – "טב למיתב טן־דו מלמיתב ארמלו". נוהג זה היה במקרים רבים לטובת האישה, ועל־כן החיוב לכלכל את הילדים הוטל בעיקרו על האב, ולא על האם. אך יהושע בן ר' עקיבא, כמובא בתוספתא כתובות,[124] התנה עם אשתו לפני נישואיהם "על מנת שתהא זנתו ומפרנסתו ומלמדתו תורה", וכאשר הגיעו "שני בצורות" ולא יכלה לעמוד בתנאים הללו, "עמדו וחלקו" והביאו את טיעוניהם מול חכמים, ואלה פסקו כי "אין כלום אחר הקיצה" (=אין לשנות את החיוב לאחר חיתוכו). סוף המעשה של איסי בן עקיבא ואשתו אינו ידוע, אך סביר שהיה יכול להתנות עימה שהיא גם תפרנס את ילדיו.[125]

אף ההנקה, שהיא אקט נשי מובהק, לא התפרשה במקורות ההלכתיים כחובה אימהית, כחובה ישירה של האם כלפי ילדיה היונקים, אלא בעיקר כחובה שלה כאישה נשואה כלפי בעלה, אבי ילדיה. האֵם, כל עוד היא נשואה לאבי התינוק, משועבדת לבעלה למלאכות הבית, ובינותיהן – למלאכת ההנקה.[126] שעבודה של האם למלאכת ההנקה הוא לבעלה, ולא לילדים עצמם.[127] מכאן שאם התגרשה האם מבעלה, אין היא חייבת עוד להיניק.[128] יתר על כן, אם נישאה שוב, בעלה הנוכחי יכול למנוע אותה מלהיניק את בנה "שיש לה מאיש אחר", כלשון בעל הטורים.[129]

מחוץ לשעבודה לבעלה, הטילו חכמים חיוב על האם להיניק את ילדה שמכירה וחש קרבה אליה, וזאת "מפני הסכנה", דהיינו, מפאת החשש שאם יימנע מלינוק מאישה אחרת, שהוא אינו מכירה, הוא יסתכן בחייו. מלכתחילה הוחל האיסור בתוספתא ובברייתות על כל מינקת שנשכרה להיניק, ואין האם שאינה משועבדת לבעלה יוצאת מכלל זה.[130] גם המינקת וגם האם מחויבות להיניק רק אם שולם להן שכר ראוי – אם מאבי הילדים אם מקופה של צדקה. עד כדי כך נחשבה ההנקה כ"חיי נפש" שאסרו על האם להינשא לגבר זר כל עוד היא מיניקה את ילדיה. ברם, בזמן האמוראים הרחיבו את איסורי הנישואים של האם, גם אם אין היא מיניקה בפועל, לי"ח חודשים מיום הולדת התינוק, משום גזרה.[131] מעבר להנקה אין האם מחויבת לזון את הבנים והבנות אם אינה רוצה בהם, אלא "משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן", כלשון רמב"ם.[132] מדברים אלו ניתן אפוא להסיק כי חיוב הנקת הילדים והזנתם הוא חיוב המוטל דווקא על האב באופן בלעדי, ולא על האם, ונראה כי הפטור של האישה כאם מלהיניק את בנה ישירות נובע מההשקפה בדבר שעבודה של האם לבעלה, ואינו אלא רפלקציה של מנהגי התקופה וההתנהלות הכלכלית באותם ימים.

ד. התנודות בעניין זיקתה של האם לחיוב במזונות ילדיה

1. המחלוקת בין חכמי ההלכה בדבר היקף זיקתה של האם להנקה

גישת רמב"ם היא אפוא שמעבר לשעבודה למלאכת הבית אין האם מחויבת לזון את הבנים והבנות אם היא אינה רוצה בהם, והיא יכולה לוותר על ילדיה ולמסור אותם לאביהם או "משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן", כלשון רמב"ם.[133]

לעומתו, רבנו ירוחם סבור שלא תמיד האם פטורה מלהיניק את בניה ובנותיה מטעם "צדקה". כלשונו:

"'נתגרשה אינו כופה' דווקא כשמוצא מניקה, אבל אינו מוצא, או שאין שכר המניקה – כופה ומניקתו אפילו אינו מכירה."[134]

דבריו אלו של רבנו ירוחם, המובאים גם בהגהת רמ"א על השולחן ערוך,[135] עוררו תמיהה אצל אחד ממפרשי השולחן ערוך המובהקים, בעל החלקת מחוקק, ששאל: "לא ידעתי טעם לדין זה, ובמה נתחיבה היא יותר משאר נשים"?[136] על תמיהה זו השיבו שני חכמים מאוחרים כי חיוב האישה בהנקת ילדיה הוא מטעם צדקה, וכדרכה של צדקה היא ניתנת לפי אומד דעת הנותן. מכאן שהאם "…שיש לה חלב בדדיה ותוכל להניק, הרי היא עשירה לדבר הזה, וכופין אותה כמו שכופין על כל הצדקה", כלשון ר' יהונתן אייבשיץ.[137]

נמצינו למדים על שינוי מגמה זהיר. אם לפי ניסוחו של רמב"ם חופש הבחירה של האם אם לזון את בניה ובנותיה הוא מוחלט – ברצותה היא יכולה להחזיקם ולפרנסם, וברצותה היא יכולה להשליכם לקהל כדי שהקהל יפרנסם – מרבנו ירוחם ומן הפרשנים המאוחרים עולה כי האישה מחויבת עקרונית לזון את ילדיה מטעם מצוות הצדקה, ורק משום שאינה אמידה אין היא מחויבת לפרנסם בפועל. מהו שורש המחלוקת שבין חכמי ההלכה הללו לגבי חיובה של האם במזונות ילדיה?

נראה אפוא, שוב, שחיוב האם במזונות ילדיה אינו תקנה או גזֵרה שמקורה ביכולת האכיפה של הריבון, אלא חיוב שנשען, בדומה לחיובו של האב, על אומד דעתה של האם מתי היא גומרת בדעתה להיניק את בניה ובנותיה ומתי אין בדעתה לעשות כן. שורש המחלוקת שבין הראשונים בעניין חיובה של האם להיניק, אף ללא נטילת שכרה מהבעל או מהקהל, סובב סביב אומד דעתה של האם. רמב"ם וההולכים עימו סבורים כי אין האם גומרת בדעתה להיניק את בניה ובנותיה דרך קבע מעבר לחיובי האישות שלה כלפי אביהם או מעבר לחשש שמא הימנעותה מלהיניק תסכן את ולדותיה. שהרי ממה נפשך, אם נישאה האם בינתיים לאחר, הרי היא תלויה בדעת בעלה הנוכחי, והלה יכול לעכבה מלהיניק את בניה ובנותיה מבעלה הקודם. לא כל שכן שהוא יכול למונעה מלזון אותם, שהרי הוא זכאי במעשה ידיה וכן ברווחים הבאים מנכסיה.[138] ואם האם אינה נשואה, כגון שהתאלמנה, אזי לעיתים היא משועבדת ליורשיו של בעלה.[139] וגם אם היא אינה נשואה ואינה משועבדת ליורשי בעלה, היא נמנעת מלהיניק את בניה ובנותיה בעצמה ללא נטילת שכר, שהרי טורח הוא לה לצאת ולהתפרנס כדי שיהא לה חלב בדדיה. זאת ועוד, מלאכת ההנקה קשה כשאר מלאכות הבית, שעליהן נאמר בהקשר אחר כי "אין להטריחה [את האישה שהכניסה לבעלה שפחות – י"צ ג' וג' א'] בטורח קשה כזה לטחון ולאפות ולהיניק, כל הנך דחשיב במתניתין, לפי שיופיה מתמעט".[140] נמצא שמכל הטעמים הללו אין להניח שאומד דעתן של כל הנשים להיניק את בניהן ובנותיהן לא בשכר. יכולה אפוא אישה לגלות את דעתה כי היא אינה חפצה במתן צדקה בצורת הנקה, ואין היא משונה, אלא שדעתה כדעת מיעוט ניכר של אימהות נשואות שאינן מעוניינות להיניק את ילדיהן, ועל־כן אי־אפשר לכפות אם להיניק נגד רצונה.

לעומת רמב"ם, רבנו ירוחם סובר שאומנם בדרך־כלל אין אישה גומרת בדעתה להיניק את בניה ובנותיה, אך כאשר האב אינו מוצא מי שיניק את ילדו או שאין לו כסף לשלם את שכר מיניקתו, האם גומרת בדעתה להיניקו בעצמה כל משך כ"ד חודש. וכל זאת למה? לפי שבניגוד למזונות הרגילים, שהאם צריכה לצאת ולטרוח אחריהם, האם המינקת "שיש לה חלב בדדיה ותוכל להניק, הרי היא עשירה לדבר הזה".[141] משום כך היא גומרת בדעתה להיניק אף ללא תמורה.

2. "החלוקה הנאותה" – דעת המיעוט של הדיין ר' שאול ישראלי

המסורת של פטור האם מהזנת ילדיה מעבר לחיובה בהנקה נמשך מתקופת הראשונים עד לימינו. והנה, כמעט נגד כולם התייצב הדיין ר' שאול ישראלי בגלוי ובדעת מיעוט בערעור תשל"ג/39,[142] והכריע כי יש לשנות את הגישה, וכי על נשים, שהן עצמאיות בימינו, מוטלת חובה לזון את הילדים הקטנים מטעם "צדקה". וכך כתב:

"אכן, כשזה מדין צדקה יש לברר גם את אפשרויותיה של האם, שכן גם האשה מחוייבת מדין צדקה. ובמקרה שגם היא אמידה יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה שמדין צדקה שעל האב והאם כאחד."[143]

דומה שדעתו של הדיין ר"ש ישראלי, שאין לה תקדים בספרות ההלכתית, נכונה כשלעצמה, מאחר שהיא פרי אומד הדעת של רובן המוחלט של הנשים בימינו, אשר מנהלות אורח חיים עצמאי לחלוטין, עובדות בעבודות רווחיות (שאינן בהכרח "מלאכות" במובן המסורתי של המילה), ומשתכרות בפני עצמן, פעמים אף יותר מבעליהן. נשים אלו אינן מרגישות משועבדות לבעליהן כבעבר. משום כך צודק ונכון להימשך אחר אומד דעתן ולחייבן בהזנת ילדיהן הקטנים לפי אמידותן.[144] נציין כי דעת המיעוט של הדיין ר"ש ישראלי אומצה על־ידי בית־המשפט העליון ונהפכה ל"הלכה פסוקה" אזרחית.[145]

ניתן אפוא להעז ולהיתלות בשולי אדרתו של ר' שאול ישראלי ולסבור כי אם חיוב האבות לזון את ילדיהם קטני־הקטנים בהלכה היהודית אינו נוקשה כשלעצמו, ואינו גזֵרה או תקנה ללא טעם, אלא נובע מהתחקות אחר אומד דעתם של האבות אשר מרחמים על ילדיהם קטני־הקטנים שאינם יכולים לפרנס עצמם, אזי כיום, כאשר השתנה מצבן של האימהות, יש להניח כי השתנה גם אומד דעתם של האבות. לנוכח עצמאותן הכלכלית של נשים רבות, סביר שאבות רבים אינם מוכנים לזון את ילדיהם קטני־הקטנים אם יש ביכולתן של אימותיהם להשתתף בחיובי הזנתם, אם בשל רכוש שרכשו ואשר כפוף לניהולן העצמי, ואם בשל יכולתן לצאת ולהתפרנס ממעשה ידיהן. נוסיף ונאמר כי במצב המשפטי שבו המדינה תומכת ישירות בהקצאות ובהקצבות שונות לרווחתם של הילדים, אין דעת האב לצאת ולפרנס את ילדיו קטני־הקטנים היכן שהם כבר ניזונים ומתפרנסים מהן. תמיכות המדינה והמענקים הקשורים לילדים ולרווחתם מוגדרים על־פי ההלכה "קופה של צדקה", המתמלאת מתשלומי המיסים והארנונות שמדינת־ישראל כופה על כל אזרחיה ותושביה. על־כן יש לגדור את חובת האב לזון את ילדיו קטני־הקטנים בשוויוניות עם האם, וכמובן בהתחשב בתמיכות המדינה, הישירות והעקיפות.

3. אימוץ הגישה ה"שוויונית" בין האב לאם באופן מלא

הלכת 919/15 יצרה דיכוטומיה בין החתירה לשוויון בין אבות לאימהות בחובתם לזון את ילדיהם הקטנים מגיל שש ומעלה לבין הנצחת חוסר השוויון בחובה לזון את בניהם ובנותיהם קטני־הקטנים שמתחת לגיל שש, שלגביהם האב הוא המחויב באופן בלעדי במזונותיהם. דיכוטומיה זו אינה קיימת בפרשנות המסורתית הרווחת בבתי־הדין הרבניים. לדעת רבים מן הדיינים בבתי־הדין הרבניים, החיוב לזון את הילדים הקטנים מגיל שש עד גיל שתים־עשרה–שלוש־עשרה רובץ בעיקר – אם לא באופן בלעדי – על האב, ואילו האם פטורה לגמרי. גם תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד פורשה על־ידי מכונניה כמטילה חיוב על האב בלבד, ולא על האם. כאמור, כמעט נגד כולם התייצב הדיין ר' שאול ישראלי בגלוי, ובדעת מיעוט הכריע כי יש לשנות את הגישה, וכי על נשים שהן עצמאיות בימינו מוטלת חובה לזון את הילדים הקטנים מטעם "צדקה".

במאמר זה ניסינו להוכיח, מן המקורות ההלכתיים עצמם, כי ניתן לפרש שגם לגבי מזונותיהם של ילדים קטני־קטנים, מתחת לגיל שש, חלה חובה שוויונית על האם, כאישה עצמאית בימינו, לזון את ילדיה בשוויון עם האב.[146] לדעתנו, חובת הזנת הילדים המוטלת על אמם לפי ההלכה היהודית עומדת כיום ללא קשר למצבה המשפטי מול אבי ילדיה – בין שהיא אם גרושה, בין שהיא אם יחידנית ובין שהיא אם נשואה לאבי ילדיה או לאדם אחר.

החובה של האב לזון ולפרנס את ילדיו קטני־הקטנים לפי ההלכה אינה מצייתת למימרה באשר לחיוב הבעל לזון ולפרנס את אשתו: "עולה עימו ואינה יורדת". כלפי אשתו הבעל מתחייב לזונה ולפרנסה לפי אורח חייה בעבר או לפי מעמדו של הבעל בהווה, לפי הגבוה מביניהם, אך כלפי ילדיו קטני־הקטנים חובת המזונות של האב "עולה ויורדת" לפי אפשרויותיו הנובעות ממעמדו הכלכלי. חיוב האב במזונות קטני־הקטנים נובע ממסורת שהתקבלה מימי חכמי ההלכה הבתר־תלמודיים ואשר יוחסה ל"תקנת אושא", אך גם בין חכמי ההלכה התעוררו חילוקי־דעות לא־מעטים באשר לדרך יישומו.

כפי שהבאנו בפנים, "עיקר הדין" באשר לילדים קטני־הקטנים אינו נוקשה, וגם אם הוא "תקנה", הוא פרי אומדן הדעת של אבות אשר מרחמים על ילדיהם קטני־הקטנים שאין בהם כל דעת לפרנס את עצמם. בוודאי אין האב מסכים להתחייב כלפי ילדו מתחת לגיל שש אם לאם יש מקורות רווח משלה,[147] ואין ספק שדעתו של האב נתונה גם לתמיכות ולמענקים שהמדינה מועידה לגידול הילדים מעת היוולדם ולהגדלת אושרם. על־כן חייבים להביא את כל אלה בחשבון ולקזזם מדמי המזונות המשתלמים ממנו לילדיו.[148]

ה. הביקורת הרבנית על הלכת 919/15 – האם הפרשנות ה"שוויונית" סוטה מ"דיני התורה"?

1. לאן נושבת הרוח במפרשיה של הרבנות הראשית?

כפי שכתבנו במבוא, כשנה וחצי לפני צאתה של הלכת 919/15 פרסמה מועצת הרבנות הראשית לישראל קריאה והבהרה בנוגע לענייננו:

"בנושא חיוב האב במזונות ילדיו לאחר גיל שש, ישנה מחלוקת גדולה בין דייני ישראל בעבר וכיום, האם החיוב הוא מצד התקנה או מדין צדקה. רוב הפוסקים וביניהם הגרי"ש אלישיב, הגר"ע יוסף והגר"מ אליהו, קבעו שהחיוב הוא מדין צדקה. אולם היה כאלה ובהם הגרי"א הרצוג והגרב"צ עוזיאל, שקבעו שזו המשך התקנה.

…

עמדת מועצת הרבנות הראשית היא, שאין ראוי להכניס ראשנו בין ההרים הגבוהים שדנו בסוגיא העקרונית, האם התקנה מצד הדין או מדין צדקה, ועל כן שאלה זו נותרה בעינה, וכל דיין יכריע בעניין על פי שיקול דעתו.

לאחר דיון החליטה המועצה שהן אם החיוב מצד התקנה והן אם החיוב מצד צדקה, היות שתנאי החיים השתנו והמציאות כיום היא שגם האם נושאת בעול פרנסת הבית, על היושבים על מדין להוסיף לשיקול הדעת בפסיקת מזונות הילדים את היכולת הכלכלית של האם.

בנוסף, גם אם חיוב האב לזון את הילדים הוא מצד התקנה, חיוב זה הוא רק על הצרכים הקיומיים הבסיסיים, אבל חיובים נוספים שאינם בהגדרה זו, חלים מדין צדקה בלבד."[149]

החלטת מועצת הרבנות הראשית הייתה "קריאת כיוון" יותר מאשר הוראה מעשית ("תקנה"). היא אינה קובעת כי גישתו של הדיין ר"ש ישראלי היא הראויה וכי יש לפעול לאורה – דהיינו, לשקול באופן קטגורי את האפשרויות הכלכליות של האם ולהשוותן לאלה של האב – אלא ממליצה לכל דיין שדן בסוגיית מזונות הילדים "להוסיף לשיקול הדעת" את היכולת הכלכלית של האם. המלצה – כן; קביעה – אין. מצד אחר, בקטע האחרון שציטטנו יש רמז שאם מזונות הילדים הם מטעם חובת הצדקה, אזי יש מקום לשקול שיקולי שוויון בין האב לאם. מבין השיטין עולה כי באופן מוסווה, ומבלי לעורר מדנים אצל דיינים שמרנים, קראה מועצת הרבנות הראשית לאמץ ככל האפשר את השוויון בין האב לאם, לפחות ב"מזונות העודפים". לא למותר לומר שגישתם של הדיינים ר' מרדכי אליהו ור' יוסף קאפח, שכתבו את דעת הרוב בערעור תשל"ג/39,[150] הייתה שאף־על־פי שחיוב מזונות מעל גיל שש הוא כולו מדין צדקה, אין לחייב את האם, כפי שסבר הדיין ר"ש ישראלי בדעת המיעוט. ניתן אפוא לשער כי קריאתם כּוּונה לאמץ את המודל המסוים שהעלו לימים השופטים מבית־המשפט המחוזי מרכז, שאותו הצגנו לעיל.[151]

בפסק־דין של בית־הדין הרבני הגדול שניתן שלוש שנים וחצי לאחר הלכת 919/15 יש מעין הסבר אפולוגטי לקריאתה של הרבנות הראשית:

"אומנם מדין תורה יש שאפשר לאכוף חיוב צדקה על האב, אף ללא התקנה – היינו ב'אמיד' – ואם נאמר שגם האם חייבת – כך גם עליה (ולעניין יכולת האכיפה בהיבט המשפטי נוכל להסתמך על פסיקת בג"ץ שבה 'השווה הכתוב אשה לאיש'), ואף גדר 'אמיד' לעניין חובת האב במזונות ילדיו אינה כלעניין חובת סתם אדם בצדקה (ואם בצדקה בעלמא אין החובה אלא עד 'מעשר' או למרבה 'חומש' לא כך בחיוב האב לילדיו). מכל מקום בהעדר תקנה אין הדברים מוחלטים, ולמעשה ודאי שיכולה האם לומר 'קים לי', ועל כן אי אפשר להוציא ממנה מזונות (אף אם הילדים גדלים אצל האב), ולכל היותר אפשר לדון בהקלת מקצת הנטל מהאב במקרים מסוימים, אף שבפועל יש להניח שתוצאת הקלה זו תהיה שתוציא האם הוצאות.

…

זהו ההיגיון, בהיבט ההלכתי, בהחלטת מועצת הרבנות הראשית מיום י"ח בכסלו תשע"ו שהמליצה לבתי הדין להתחשב בהכנסות האם בשקלול גובה המזונות המושתים על האב. גם החלטה זו לא הטילה באופן ישיר חיוב מזונות על האם כתקנה מחודשת, שהאם חייבת במזונות ילדיה, אלא קבעה התחשבות בהכנסותיה של האם בהטלת החיוב על האב. בכך במידה רבה אושררה ההנהגה המקובלת בדרך כלל בפועל שדמי המזונות לא מספיקים לכל צורכי הילדים והאם משלימה את החסר לילדיה ואף משלמת 'מחציות' ולמעשה נושאת בחלק לא מבוטל של הנטל בגידול הילדים שבלעדיו רמת החיים תרד פלאים, אלא שהבסיס היה ונותר החיוב המוטל על האב ועימו גם חלק ממה שמעבר לצרכים הבסיסיים והמינימליים – שיסודו בדיני צדקה ובאפשרות לאוכפם – חלק, אך לא בהכרח הכול.

אף שעקרונות אלה היו נכונים מאז, החלטת מועצת הרבנות הראשית באה משום שבזמננו הדברים נדרשים ליישום 'היות שתנאי החיים השתנו והמציאות כיום היא שגם האם נושאת בעול פרנסת הבית', כלשון ההחלטה, המציאות היום בדרך כלל היא שרמת החיים של בני הזוג התבססה על הכנסות שני הצדדים ועם הגירושין קשה לכל צד להתמודד עם גידול הילדים ורמת החיים אליה הורגלו הילדים. אף על פי שההלכה מטילה את האחריות והחיוב על האב מאחר שחלק מהחיוב הוא מדיני צדקה (ואולי כל החיוב לאחר גיל שש אלא שנוספה לו יכולת אכיפה כנ"ל) שיש מקום לומר שגם לאם חלק בה, ושגבולותיה מכוח דין 'די מחסרו' הם תוצאה של רמת החיים שאליה הורגל הילד, רמת חיים שחלקה נבעה משותפות האם בנשיאה בנטל הכלכלה – אי אפשר לעצום עיניים מלראות שהמציאות היא שרוב הנשים שותפות בפרנסת הבית ויוצרות את רמת המחיה – אשר על כן יש מקום לשותפות שלהן גם אם הצדדים מתגרשים. (אף על פי שגם בעבר לעצם עשיית האישה את מלאכות הבית הייתה השלכה על ההון של הבית כלשון המשנה 'הכניסה לו שפחות' וכו', שהן מורידות מהוצאות הבעל באחזקת המשפחה).

אומנם הגירושין מביאים בדרך כלל לירידה ברמת חיי הצדדים ופעמים שאף לידי עניות המקשה את ההתמודדות הכלכלית, לכאורה יכולה האם לומר לאב 'כשחיינו יחד 'מגלגילנא בהדך' – הייתי מוכנה לעבוד ולהחסיר מפי בעבורך ובעבור הילדים, אף על פי שאיני חייבת – אבל כשהתגרשנו אין עליי כל חיוב ובפרט שאכן כלכלית קשה לי'. אלא שטענה זו היה כוחה יפה לו דובר בהשתת חיוב על האם מן הדין, לא כן לעניין צדקה – לסברות שמוטלת אף עליה, ולא כל שכן לעניין קביעת שיעור החיוב שמדין צדקה שיש להשית על האב, שאף אם אין האם חייבת דבר מכל מקום אי אפשר להשית עליו את כל שהורגלו הילדים עד עתה אף מכוח האם."[152]

מתוך הדברים האלה שציטטנו משתמע כי אף הדיינים בהרכב זה חלוקים על גישתו של הדיין ר"ש ישראלי. לא עוד "חלוקה נאותה" בין האב לאם כעניין של לכתחילה, אלא כעניין של בדיעבד, היכן שאין לאב סיפק לכלכל את ילדיו לרמת החיים שאליה הורגלו. מעבר לכך, נראה שיש כאן אף יותר מרמז כי הדיינים מתנגדים לפרשנות ה"שוויונית" שננקטה בהלכת 919/15. ברם, קשה להבין מתוך הדברים המצוטטים בפסק־הדין כיצד ניתן לדעתם לגשר על הפער שבין ההלכה שהאם פטורה מלזון את ילדיה אף מדיני צדקה, ואין כל יכולת לאכוף זאת עליה אם היא מסרבת, לבין המציאות הנוכחת – אשר הדיינים עצמם עומדים עליה – שבאין יכולת אכיפה תיפגע כלכלת הילדים באופן ניכר עקב אי־יכולתו של האב לפרנס את ילדיו לבדו, שהרי דיני הצדקה אינם מחייבים את האב עצמו לצאת ולפרנס את ילדיו היכן שאין לו. ניכר שילדים כיום הם כאותם עניים מיוחסים ש"ירדו" מנכסיהם, אך מהיכן נובעת החובה של האב לדאוג להגדלת פרנסתו?

2. הביקורות הגלויות של בתי־הדין הרבניים על הלכת 919/15 והפרכתן

(א) עיקרי הביקורות של בתי־הדין הרבניים על הלכת 919/15

לאחר צאתה לאור של הלכת 919/15 ניתנו כמה פסקי־דין רבניים שבהם העלו דיינים טיעונים נגד המגמה ה"מסוכנת" המסתמנת ביישומם של דיני התורה בישראל.[153] הנה פירוט טיעוניהם:

ראשית, אימוץ הפרשנות החלופית על־ידי בית־המשפט העליון כי תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד היא רק הגדלת גיל החיוב מטעם "צדקה", ולא הכרה בחיוב מטעם "הדין", וזאת "משום שאימוץ דרך זו עולה יפה עם אג'נדה מודרנית…", היא "משגה". ומדוע? הנה הנימוק בלשונם:

"ישנן כמה דרכים להכריע בספיקות, אולם ברור שאין דרך כזו הנקראת אימוץ שיטה אחרת בשל מציאות חיים שונה."[154]

שנית, במגמה זו יש משום אי־החלת הדין האישי כמצוות המחוקק:

"…מכיוון שהמחוקק קבע שדיני מזונות נידונים לפי הדין האישי, והדין האישי קובע גם את הדרך להכריע בספיקות, הרי שבזה שבחרו בדרך הכרעה שהדין האישי מחייב סטו מדברי המחוקק."[155]

מעבר לזה טענו דיינים כי יש להטיל חובה על האב יותר מאשר על האם בשל קרבת־הדעת של הבן והבת כלפי האב ומשפחתו יותר מאשר כלפי האם ומשפחתה. הילד מיוחס אחר האב ומשפחתו, ולא אחרי האם; לאב יש מחויבות כלפי ילדיו לחנכם, לגדלם לתורה וגם להשיאם, ואילו האם פטורה; וגם בענייני ירושה הקשר בין הבן לאביו הדוק יותר מהקשר בינו לבין אמו ומשפחתה. על־כן חובת המזונות מוטלת בחוסר שוויון: רק האב מחויב לזון את ילדיו, ואילו האם פטורה או לכל־היותר מחויבת רק כאשר אין לאב ממה לזונם ולפרנסם.[156]

חיצי הביקורת של הדיינים המבקרים הופנו אומנם כלפי השופטים שדנו והכריעו בעניין השוויון בתשלום מזונותיהם של ילדים מעל גיל שש, אבל לא רק משום שפירשו את השוויון בהתאם לתובנות שמחוץ לדיני התורה, אלא דווקא משום שהם נזקקו לדיני התורה ופירשו את דיני התורה באופן שוויוני. נקל לנבון לדעת כי גם הצעתנו לפרש באופן ליברלי את מקורות ההלכה כך שיחול חיוב שוויוני על האב והאם במזונות ילדיהם קטני־הקטנים, שמתחת לגיל שש, לא תימלט מביקורתם, מאותם נימוקים שהם העלו כלפי פסק־הדין. דעתנו אפוא היא כי עמדתם של הדיינים הללו אינה צודקת, משתי סיבות: האחת, בית־המשפט שנזקק ל"דין האישי" של ההלכה היהודית ופירשה באופן אוטונומי, ללא "תיווך" רבני, נהג כראוי; והאחרת, לעניות דעתנו, גם גדולי התורה והדיינים המובהקים בעבר סטו בפסקי־דיניהם, באופן גלוי ובלי חשש, מהלכות מושרשות, מתוך התחשבות באורחות החיים המודרניים.

בחלקים הבאים נפרט את טענותינו.

(ב) על האוטונומיה הפרשנית של מקורות ההלכה

עם כל הכבוד, דברי הביקורת הנחרצים נגד "ההתערבות הפרשנית" של שופטי בתי־המשפט האזרחיים באשר לתקנת הרבנות הראשית אינה נכונה, וזאת מהנימוקים הבאים:

ראשית, תקנת הרבנות הראשית היא יצור דואלי. גופה אומנם עוסק בענייני תורה, אך היא עצמה יצירה של גוף "סטטוטורי" אזרחי – מוסד שנבנה על־ידי "כנסת ישראל" בתקופת טרום־המדינה והונהג על־ידי הרבנים הראשיים, אשר נבחרו בבחירות ממסדיות ב"כנסת ישראל" לעמוד בראשו. אמת, הרבנים הראשיים דרשו ואף קיבלו את הסכמתם של הרבנים להתקנת התקנה, אך חלקם הגדול של הרבנים שהיו במעמד התקנת התקנה נבחרו אף הם על־ידי מוסדות "ועד הקהילה", שהם מוסדות רשמיים שחברו ל"כנסת ישראל". לא למותר לומר כי לאחר קום המדינה קיבלה הרבנות הראשית מעמד בחוקי המדינה, ותקנות או הנחיות שהוציאה קיבלו גושפנקה ממלכתית. תקנות שהתקין גוף נבחר נתונות לפרשנותו של כל שופט אזרחי לכל מטרה שהיא – בין לשם "תקיפה ישירה" של התקנה ובין לשם בחינת יישומה במעין "תקיפה עקיפה". עולה אפוא שכל תקנה שהותקנה על־ידי הרבנות הראשית לישראל קוראת לפרשנות אזרחית עצמאית לא פחות מאשר לפרשנותו של דיין היושב בבית־הדין הרבני ונזקק ליישומה של התקנה.

שנית, ההלכות הרבות בעניין מזונותיהם של ילדים לפי דיני התורה אינן כה מגובשות, ורבו בהן חילוקי־דינים ודעות שונות. גם פסיקת בית־הדין הרבני הגדול אינה נחשבת "תקדים מחייב" מבחינת ההלכה היהודית הטהורה, וחכם בתורה רשאי אפוא להורות ולפסוק לפי שיקול־דעתו.[157] נזכיר במיוחד כי סיעה נכבדה של דיינים מבתי־הדין הרבניים התעלמו בפסקי־דיניהם מתקנת הרבנות הראשית, כנראה בשל מיצובה כ"נטע זר בכרם בית ישראל".[158]

שלישית, מאז ומעולם התערב בית־המשפט העליון בהבנתם של דיני התורה, ונקט פרשנות המנוגדת למסורת הפסיקתית של דייני בית־הדין הרבני. מעבר להשגה על נכונותה של ההתערבות, לא הועלתה כמעט הטענה העקרונית כי פרשנות "הדין האישי" זוקקת את פסיקתם של הדיינים בבתי־הדין הרבניים.[159] להפך, מאחר ש"הדין האישי" הוא חלק מ"הדין" בישראל, כאמור בחוק הפרשנות, התשמ"א־1981, חל עליו הכלל של דיני הראיות כי "הדין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה". וכשם ששופט אזרחי אינו רשאי להיזקק לחוות־דעת משפטית חיצונית שתבאר לו סוגיה אזרחית מתחום דיני החוזים והקניין ללא הסכמת הצדדים המתדיינים, כך גם לגבי החלת הדין הדתי, לאמור, "דיני התורה" הם "דין", ואין השופט רשאי לקבל חוות־דעת מלומדת באשר לתוקף תחולתו. גם שופט אזרחי שלא ראה ספר תורה מימיו, ואשר ה"שולחן ערוך" ו"נושאי כליו" אינם בידיעתו, נחשב "יודע דעת עליון", ואל לו לקבל ראיה ממומחה למשפט ההלכה. בין החוקרים נשמעה קריאה כי למען האחידות של יישום ההלכה בבתי־המשפט האזרחיים, ראוי להקים "מכון" לחקר ההלכה או שהרבנות הראשית תפרש בעצמה את תקנותיה,[160] אך לעת עתה ההלכה היהודית בעניין מזונות ילדים מתפרשת לפי רוחב דעתו של השופט, ואינה זקוקה לתיווך רבני.

(ג) האומנם הדיינים המבקרים נאמנים יותר לרוח ההלכה היהודית?

היסק הדיינים כי האם פטורה מלזון את ילדיה, אם מטעם "הדין" ואם מטעם "צדקה", בשל "גזרת הכתוב" ("למשפחתם לבית אבתם") שהילד מיוחס אחר אביו, ולא אחר אמו, או בשל החיוב המוטל על האב באופן בלעדי להשיא את ילדיו ולפרנסם – אינו משכנע. דומה שהפירמידה הפוכה: החשבת משפחת האב (ולא משפחת האם) כמשפחה המייחסת את הבנים והבנות, וכן הטלת החיוב הבלעדי על האב להשיא את ילדיו ולפרנסם, נובעות מהסיטואציה החברתית־הכלכלית שבה הייתה האישה היהודייה שרויה בימים עברו. נכון לאותם ימים, האישה הנשואה היא "עיקר הבית" בבית בעלה. אין היא חייבת לעבוד ולפרנס את עצמה, ובוודאי אין היא חייבת לזון ולפרנס את בעלה. האב מחויב לזון ולפרנס את האם הנשואה לו, וכל נכסיו משועבדים לכלל חיובי הממון שלו כלפיה. מאידך גיסא, פרנסתה עצמה ומזונותיה תלויים בבעלה, וגם אם היא עובדת למחייתה, "מעשה ידיה לבעלה". רווחים מנכסיה שבאו לה מחוץ לנישואים מצויים בניהולו של בעלה, אשר רשאי להכריע כיצד לנהלם "רווח דביתא". גם מציאוֹת שמצאה – לבעלה. תלות זו נמשכת גם לאחר מותו של האב־הבעל, שאז ילדיה יורשים באופן בלעדי, והיא מתפרנסת מהם תחת מעשי ידיה וכן משעבוד נכסיה ל"רווח דביתא". ניתן לשער שבמציאות של היום, שבה דיני חלוקת הרכוש הם שוויוניים במצוות המחוקק האזרחי, וכך גם דיני הירושה והעיזבון, ולנוכח התפשטות הנוהג של נשים לצאת ולהתפרנס מעצמן, ניתן לפרש את חיובי ההורים כשוויוניים.[161]

יתר על כן, לא רק בתי־המשפט האזרחיים ובפרט בית־המשפט העליון מתערבים בשל "אג'נדה מודרנית"; אף דייני בתי־הדין הרבני עצמם, כמו־גם פוסקי ההלכה המובהקים בכתביהם, פירשו את כללי ההלכה בסוגיות של מזונות ילדים, החזקת ילדים וקביעת דרך חינוכם ב"פנים חדשים" שיתאימו להשקפות האזרחיות הרווחות בארץ ובעולם.

נציג אפוא את המקרים שבהם שיערו חכמים "סברות מחודשות" על־סמך מה שראו לנגד עיניהם, לטובת התאמתה של ההלכה ל"אג'נדה" אזרחית.

(1) הרחבת חיובה של האם לזון ולפרנס את ילדיה

נראה שחידושו של הדיין ר' שאול ישראלי בדעת מיעוט בערעור תשל"ג/39,[162] שאין לו תקדים בספרות ההלכתית, הוא הגישה השוויונית שבין האב לאם – "חלוקה נאותה", כלשונו. כפי שכבר ציינו, אין לגישה שוויונית זו כל תימוכין במקורות הרבניים שעסקו בסוגיה זו, אבל היא תקפה מאחר שהיא פרי אומד הדעת של רובן המוחלט של הנשים בימינו, אשר מנהלות אורח חיים עצמאי לחלוטין ומשתכרות מעבודתן (שאינן בהכרח "מלאכות" במובן המסורתי של המילה), פעמים אף יותר מבעליהן. נשים אלו אינן מרגישות משועבדות לבעליהן כבעבר, אך גם אין הן "עשירות" ביחס אליהם. משום כך צודק ונכון להימשך אחר אומד דעתן ולחייבן בהזנת ילדיהן הקטנים בשיתוף נאות עם אבותיהם של הילדים. נתלינו אפוא בחידושו של ר' שאול ישראלי וגרסנו כי גם החיוב במזונותיהם של קטני־קטנים תלוי באורח חייהם של ההורים. אם בעבר היה מקום לחייב את האב במזונות ילדים עד גיל שש באופן בלעדי, מאחר שאומד דעתו לפרנסם, לפי מה ששיערו חכמים, בימינו אין הדבר כן. באווירה שוויונית, שבה נשים עומדות ברשות עצמן ואינן מוסרות את מעשה ידיהן למאן דהוא, מן הראוי שאף במזונות ילדיהן קטני־הקטנים תיעשה "חלוקה נאותה".[163]

(2) הרחבת חיובו של האב לפרנס את ילדיו מעל גיל שש באופן מוחלט גם ללא תקנת הרבנות הראשית

באוסף פסקי־הדין של הרבנות מלפני שנת תש"ד, שבה הותקנה תקנת הרבנות הראשית בעניין מזונות הילדים, מצאנו קביעה מפורשת בדבר חיובו של סב לזון את נכדיו מעל גיל שש, בשים לב אם הוא בעל יכולת או לא. הנה דברי הדיינים:

"גם הנימוק השני של פסה"ד המעורער, שהילדה ג' מתקרבת כבר לגיל של שש שנים ואז האב חייב בפרנסתה מדין צדקה בתנאי שהוא אמיד, אינו מבוסס. כי אפילו לפי הדין, שחיוב האב במזונות ילדיו בגיל למעלה משש הוא מדין צדקה, הרי כל בתי־הדין בארץ נוהגים לדון סתם אדם בדין אמיד לגבי מזונות ילדים, ומחייבים וכופים אותו לדאוג לכל צרכיהם. נוסף לכך, אין ספק בנידון דידן שאבי הנתבע הוא איש אמיד, והוא כסבא, דהיינו כאחד מהקרובים ביותר, חייב מדין צדקה לפרנס את נכדתו, ויש כח בידי ביה"ד לכוף אותו על כך. ואם אין ביה"ד יכול להשתמש בכח זה כלפי הסבא במשפט שלפנינו, הוא יכול לעשות זאת לפחות לגבי הבן, שעובד אצל אביו וחי אתו במשק־בית משותף. ואם הנתבע ויתר לגבי אביו על משכורתו כעובד עד הנה, אז הוא ידרוש עכשיו משכורת מתאימה, שתאפשר לו למלא את חובתו לגבי בתו."[164]

יושם אל לב שמדובר בכל צורכי הילדים, ולא רק ב"צרכים הכרחיים". חיוב אב במזונות ילדיו מעבר לגיל שש ובכפייה, אף שאמידותו אינה מוכחת ממש, היא בשל נוהג הבריות. יתר על כן, היא מתפשטת אף גם על הסב מפאת אורח חייהם של הסב והאב, אשר חיו ב"קואופרציה" כלכלית.

(3) הגדלת גיל הילדים שהאב מחויב לזונם בשל הנוהג של משפחות בנות ימינו

ר' משה פיינשטיין נשאל אם מותר לאדם לזון את ילדיו הגדולים מגיל שש מכספי מעשר כספים (שהוא למעשה מילוי חובת נדר של צדקה). על כך השיב הרב כדלהלן:

"ולכן נראה לע"ד ברור שהיכא שהאם דרה יחד עם בניה אף שהם יותר משש ברצון האב ואף שהם גדולים, כל זמן שאין הדרך שבנים כאלו ילכו להרויח לפרנס עצמן, שיתחייב האב לזון גם אותם מדין מזונות אשתו דלא גרעי מארחי ופרחי, והם ארחי ופרחי קבועים שהאב קבעם אצלה… ולכן ברוב בני אדם בזמן הזה ובפרט במדינתנו שדרים כולם יחד חייב האב במזונות בניו ובנותיו אף הגדולים מצד חיוב מזונות שלה עד שיהיו כפי הדרך שהולכים להרויח. ואם בני משפחתו או בני משפחתה אין הולכים להרויח עד נישואיהן אז מדין 'עולה עמו ואינה יורדת עמו' חייב במזונותיהן כל הזמן שדרים עמהם יחד. וממילא אין יכול לזונם מכסף המעשר שהוא כחוב."[165]

כבר השיגו כמה ממחברי זמננו[166] כי אין חידושו של ר"מ פיינשטיין מעוגן במקורות ההלכה. דין "ארחי ופרחי", המופיע בבבלי, מכוון כלפי אורחים המתאכסנים דרך ארעי אצל אדם "המשרה אשתו על־ידי שליש", אך אין בו כל היתר לאישה נשואה לפרנס דרך קבע ארחי ופרחי כאשר הבעל שרוי עם אשתו. כמו־כן לא הובאה הלכה זאת על־ידי גדולי הפוסקים.[167] נוסיף ונאמר שאם הנימוק לחיוב האב במזונות בנו הוא כדי שאמו של הקטן לא תישאר חסרה במזונותיה, אזי אין כל היגיון לחייב את האב במזונות בנו, אפילו מתחת לגיל שש, לאחר מות אמו של הוולד. דומה שההשגה על ר"מ פיינשטיין אינה במקומה. ר"מ פיינשטיין לא רצה להעתיק את דין "ארחי ופרחי" ככתבו וכלשונו, אלא רק את כוונתו ורוחו. כשם שאם הבעל הזמין "ארחי ופרחי" קבועים בביתו אזי הוא גמר בדעתו לפרנסם – מאחר שאם לא יפרנסם, תפרנסם אשתו ממזונותיה (כי אין להניח שאשתו תתאכזר עליהם ותעמוד מנגד ולא תפרנסם משלה) ונמצא שתהא חסרה – הכרעתו של ר"מ פיינשטיין באה בשל הנוהג הרווח במשפחות מודרניות שהבנים, האב והאם המנוחה גרו יחדיו כמשפחה אחת עד למותה, ולפיכך דעתו של האב הייתה לזון ולפרנס את בניו עד גיל שמונה־עשרה, כנהוג במדינות מודרניות בין כל האבות שיש להם יכולת לזון ולפרנס את בניהם ובנותיהם עד הגיעם לגיל שמונה־עשרה שנה. ואם יטען האב, כפי שטען שם, כי הוא מסרב בדבר, הרי הוא משונה, ובטלה דעתו אצל דעת כל אדם.[168]

ר"מ פיינשטיין ממשיך בקו זה, ואומר שמאחר שהאב הכניס את ילדיו למסגרת המשפחתית, הוא מחויב לזונם, כנוהגם של "רוב בני אדם בזמן הזה". כלומר, לפנינו לא עוד חיוב פרטני של צדקה לפי יכולתו של האב, אלא חובה מנהגית של האב לזון את ילדיו לפי מעמדו, כפי שהוא חייב לזון את אשתו.

(4) חיוב האב במזונות ילדיו עד גיל שמונה־עשרה בשל חוק המזונות האזרחי

באופן דומה חיווה דעתו בעניין ר' אברהם שפירא, שכיהן כרבה הראשי של ישראל ונשיא בית־הדין הרבני הגדול. לדעתו, יש מקום כיום לחייב את האב במזונות ילדיו עד הגיעם לגיל שמונה־עשרה לפי ההלכה, שכן לפי עדותו, בזמן כהונתו אישרה הרבנות הראשית את העלאת גיל החיוב עד גיל שמונה־עשרה בהסכמת כל מועצת הרבנות. אך כדאי לתת את הדעת לנעימה שונה ומחודשת המובלעת בדבריו – ההסתמכות על הנוהג כמייתרת את ההיזקקות לתקנת הרבנות הראשית:

"…בשעתו, לפני הקמת המדינה, הסמכות לתקן תקנות כאלו היתה בידי הרה"ר [=הרבנות הראשית] בהסכמת המועצות העירוניות המקומיות. ולכן חִזרו גם על הקהילות הקטנות… שיסכימו לתקנה זו של מזונות… אבל כיום, ב"ה יש כנסת המייצגת ייצוג גמור את כל תושבי המדינה, ומייצגת גם את היהודים שומרי הדת, שגם הם הסכימו לתקנה שתיקנו שחלה חובה על האב לזון את ילדיו עד גיל י"ח. לזה מספיק רק שהרבנות [הראשית] תסכים, כדי שלא נגיד שזה מנוגד להלכה היהודית, ולזה מספיקה כל מועצת הרבנות הראשית גם כשהיא בנשיאותו של הרב גורן בלבד – ועם כל הכבוד, מועצת הרה"ר חזרה על כך בהסכמה כללית גם בתקופת נשיאותי ביחד עם כבוד הראשל"צ הרב אליהו שליט"א. הסכימו על כך כל הנציגים הדתיים שבכנסת, וזה מוכיח שאין זה בניגוד להלכה, וזה מחייב את כל היהודים לזון את ילדיהם עד גיל י"ח."[169]

קשה אפוא לחשוב כי ר"א שפירא סבר שחוק המזונות מחייב את בית־הדין הרבני מכוח "דינא דמלכותא", שהרי מזונות ילדים הם עניין פרטי, ולא ציבורי.[170] קשה גם לחשוב שהכנסת היא טריבון של "תקנות הקהל" וכי הרבנות הראשית היא "אדם חשוב".[171] נראה יותר שהייתה זו רמיזה לחיוב הנובע מנוהג הרווח בין ההורים בימינו לפרנס את ילדיהם לפחות עד גיל שמונה־עשרה.[172]

יתר על כן, היינו מעיזים לשער שהחוקים האזרחיים המשווים בין האב לאם מבחינת חיוביהם לילדיהם (לרבות סעיף 3א לחוק המזונות) משפיעים על הדין הדתי לסטות מדרכו הישנה ולחייב, מטעם "צדקה", גם את האם אשר עומדת ברשות עצמה ואינה נותנת מעשה ידיה לבעלה לשאת בנטל השוויון.

(5) צמצום ההשלכות של ילד "הסומך על שולחן הוריו" בשל אורח חיים שונה

שינוי חשוב נוסף ביישומם של דיני התורה בסוגיה זו הוא המעטת כוחו של האב לזכות ברווחיהם ובמעשה ידיהם של ילדיו. לאמור, אם ההלכה היהודית הצרופה רואה בחיוב האב לזון את ילדיו עניין שווה־ערך לזכויות האב בנכסי בניו, שכן "היה ונראה ישר לחכמים לשלם הטוב לעושה עמו טוב שמזין אותו אף־על־פי שאינו חייב לפרנסו", כלשון בעל הסמ"ע,[173] בפסיקת בתי־הדין הרבניים יש הגבלות חדשות לגבי זכייה זו של האב – הגבלות שאין להן, למיטב ידיעתנו, תקדים בעולמה של ההלכה.

לשם הדגמה נצביע על ההכרעה בפסק־הדין הרבני בערעור תש"ל/101.[174] באותו מקרה תבע אב מבתו את השבת דמי הכלכלה שהוציא עליה במשך כל ילדותה והתבגרותה, מאחר שהיא עבדה והרוויחה כסף רב מעבודתה. הכסף שהרוויחה הבת הופקד בחשבון בנק שהיה רשום על שמה, אולם האב קיבל מבתו ייפוי־כוח למשוך כספים מחשבון זה. הוא ניצל את ייפוי־הכוח והוציא כספים, וטען שהכסף שהוציא נועד להשיב לו את הוצאות כלכלתה. כנגד זה טענה הבת שאביה הבטיח לה שהכספים שהוציא מחשבונה ישמשו לנדונייתה.

שתי הכרעות חלוקות ניתנו בשאלות המגוּונות שהתעוררו, אך בשאלת זכיית האב במעשה ידי בתו הייתה דעת כולם שאין האב זוכה במעשה ידי בתו, אם כי מטעמים שונים. ר' יוסף שלום אלישיב סבר כי יש להבחין בין רווח סתם מזדמן שהגיע לידי הבת לבין הכנסה חודשית מעבודה, וזה ההסבר:

"ומ"ש התוס' ב"מ דף י"ב: 'דלא שייך איבה אלא בבנו שדרכו לזונו תמיד ואם לא יפרנסו אביו לא יפרנסו אחר', התוס' לא מיירי אלא בילדים דלית להו מגרמייהו מידי אלא שבדרך מקרה מצאו מציאה… או כשהרויחו באופן ארעי. עכ"פ באופן שאיננו עובד קבוע במשכרת שיש בו כדי לכסות כל צרכיו, ודווקא בכה"ג תיקנו חז"ל לזכות האב במציאת בנו ובמעשה ידיו – כשהוא סמוך על שלחן אביו, שאל"כ קיים חשש של איבה ויפסיק מלפרנסו… אך כשיש לו רכוש משלו שיכול להתפרנס ממנו או כשהוא מרויח כדי מחייתו ואף למעלה מזה בגוונא דא לא דיברו התוס' כלל – ולא עלה על לב, שמכיון שהבן מבוסס במעמדו, מסודר בעבודה ומרויח את לחמו, ואת צרכיו הדרושים לו כשאר בנ"א, בכה"ג הרי אין טעם לתקנה זו שהרי אין בזה משום איבה… (…אין בו דין סמוך על שלחן אביו, שהרי האב גובה ממנו דמי החזקתו וכנ"ל וליכא איבה ואין האב זוכה במותר מע"י)."[175]

הבחנה זו – שיש לה בסיס הגיוני רחב המושתת על אומד הדעת ההדדי של האב המפרנס ושל הבן והבת המתפרנסים ממנו וסמוכים על שולחנו – היא חידוש רב שאין לו שום מקור בהלכה. להפך, מן המקורות עולה שכל מעשה ידיהם של הבנים והבנות ורווחיהם, כל עוד הם סמוכים על שולחן אביהם, שייכים לאביהם. בצדק העיר ר' שאול ישראלי, בפסק־דינו הנפרד שם, כי חילוק זה שבין רווחים מזדמנים לרווחים קבועים אינו מדברי התוס' עצמו ואינו משתמע מהכרעת רמ"א, ואף אי־אפשר למצוא לו תימוכין בתשובותיהם של חכמים שונים. לעניות דעתנו, עיגונה של סברה זו הוא ברצון להתאים את ההשקפה המודרנית לגבי זכות ההורים להשתמש בממונם של בניהם לזו של ההלכה היהודית.[176]

אף ר' שאול ישראלי עצמו פוטר את הבת מלתת מעשה ידיה לאביה בהסתמך על גישתו המשוערת של בעל הגהות המרדכי – שלא נפסקה להלכה על־ידי רמ"א – שהבת "…דמשבגרה אין לאביה רשות בה, ואפילו סמוכה על שולחנו, ולא שייך למימר שיהא לאב מטעם איבה…".[177] כלומר, רק בבנים ניתן לומר שהאב זוכה במעשה ידיהם בגלל החשש שאם לא יזכה יימנע מלזונם, אך בבת בוגרת אין האב מקפיד, שכן הוא רוצה שרווחיה יהיו "לפרנסת נישואיה".[178]

ר' שאול ישראלי מסתמך בדבריו, במידה זהה, על שני נימוקים פורמליים נוספים. ראשית, תביעת האב לא נוסחה כדבעי – לזכות במעשה ידיה – אלא הייתה תביעה להשבת הוצאות כלכלתה. תביעה כזו אין לה מקום בספרות ההלכה, מאחר שהאומדנא היא שהאב זן את ילדיו בחינם, ומשום כך זיכוהו חכמים במעשה ידי הבנים והבנות כדי שימשיך בנוהגו זה, אבל אין השבת הוצאות הכלכלה כשלעצמה עילת תביעה. שנית, לפי חומר העובדות, רווחיה של הבת מעבודתה הופקדו בבנק בחשבון הרשום על שמה, ואף שהאב משך כספים אלו בפועל מכוח ייפוי־כוח שנתנה לו, היא, הבת, נחשבת מוחזקת בכספים האלה. אשר על־כן המחלוקות העובדתיות וההלכתיות שהתגלעו בין הבת לאביה הוכרעו לטובתה. נראה שפורמליות זו יש בה כדי להצביע בבירור על אי־הנחת מהאפשרות שהאב יזכה ברווחיהם של בניו ובנותיו מכוחם של דיני התורה.

(6) השמטת שיקולים הלכתיים מושרשים בפסיקתם של בתי־הדין הרבניים החדשניים

קבילתם של הדיינים החדשים על עיוות ההלכה היהודית הגלום בהכנסת שיטות אזרחיות שאינן תואמות לה היא חרב־פיפיות. אם יעיינו הדיינים הללו בשרשרת הפסיקה של בתי־הדין הרבניים מאז נחנכה על־ידי מי שבעיניהם הוא "מרא דארעא דישראל", הלא הוא ר' אברהם יצחק הכהן קוק, ועד לימינו, ייווכח עד כמה נהפכה ההלכה בפסיקת בתי־הדין הרבניים לפלסתר.

הנה, בסוגיית קביעתה של משמורת הילדים קיימים, לדעת הרבה מחכמי התורה, כללי הלכה המבוססים על פסיקת רמב"ם. פסיקה זו, שהבאנו לעיל, ואשר עיקרה הוא שילדים עד גיל שש אצל אמם ואילו מעל גיל זה הבנים אצל האב ו"הבת אצל אמה לעולם", בוקרה על־ידי ראי"ה קוק באלו המילים:

"כי… לשיטת הרמב"ם אין לנו שום הלכה מקובלת על דרך כפיה לאיזה צד שיהיה ביותר מבן שש… שכל הדברים לשיטת הרמב"ם והשולחן ערוך לא נאמרו כי אם על דרך חובת המזונות וסילוק החובה, אבל בעצם הכפיה לא נאמרו דברים על זה… ומכל מקום ראוי לסמוך על דעת החלקת מחוקק שהבן יותר ראוי שיהא אצל האב, שהוא שייך לו בענייני חובותיו על חינוכו ולימודו… אבל לקבוע בזה מסמרים אי אפשר כגון שאם יראו בית דין שאצל האב יתקלקל הבן בענייני יהדות, ואצל האם יחונך ביהדות וכיוצא בזה בשארי עניינים… וכשהדבר ביחוד מגיע לילד בן שש שנים ומעלה, הוא צריך להיות דבר המסור לבית דין לפי ראות עיני הדיינים, לפי המצב של ההורים, בענייני החיים בכלל ובענייני היהדות בפרט."[179]

אכן, מני אז ניתנו פסקי־דין רבניים שהדגישו את הפן הדתי הייחודי בקביעת משמורת, אשר שונה מהקו השולט בפסיקה האזרחית ואף מנוגד לו.[180] אך לאחרונה קיימת נסיגה בפסיקתם של דיינים בני זמננו, הכותבים במפורש כי אין הם פועלים בחלל ריק וכי הם אינם רשאים לקבוע את משמורת הילד לפי ערכי הדת. כמעט באין־אונים כתבו דייני בית־הדין הרבני הגדול, בפסק־הדין בתיק 796592/1, כך:

נתחיל במושֹכלות ראשונים.

אכן, בית דין רבני אנו, ודנים אנו בהתאם לתורה הכתובה והמסורה מימות משה רבנו עליו השלום. מצד שני, אין בכוחנו לאכוף את סמכותנו אלא באותה מסגרת מצומצמת שהועמדה לנו על ידי החוק האזרחי.

כיון שכך, אין אנו מתערבים באורח החיים הדתי או החילוני של אזרח הבא לדין בפנינו. עם כל רצוננו ב'תיקון עולם במלכות ש–די', פסיקותינו הינן במישור של 'בין אדם לחברו' ולא במישור של 'בין אדם למקום'. הן אינן באות במטרה להחיל נורמות של חיים דתיים…

באשר לסכסוך הקשור בילדים – הלכה היא כי בעניני ילדים דן בית הדין אך ורק בהתאם לטובת הילדים, כפי שהיא נגולה לנגד עיניו בכל מקרה ומקרה. כך גם מצווה החוק בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב־1962, ובמקומות נוספים…

איזה תוכן יש לצקת, לתוך המונח 'טובת הקטין' כאשר יש בין ההורים פער דתי, והם חלוקים בקשר לחינוך הדתי או החילוני?

לדעתנו, לא ניתן להשיב מראש תשובה מלאה וממצה לשאלות אלו. כל מקרה ומקרה ונסיבותיו האינדבידואליות."[181]

גם הפרשנות המקובלת של דברי רמב"ם, החל בראשוני האחרונים, כי הם מכוונים להחזקת ילדים צומצמה בפסק־דין רבני מפני שיקולים פסיכולוגיים מודרניים. כך ניתן לראות בפסק־דינו של הדיין ר' אברהם אטלס מבית־הדין הרבני האזורי בחיפה, ואנו מצטטים את דבריו באריכות למען ייווכח הקורא כי הדיין עצמו נוטה לסטות מהגישה שרווחה בבתי־הדין הרבניים עד לזמנו ולאמץ גישות פסיכולוגיות מודרניות תוך טיבול דבריו במדרשי אגדות:

"כאן המקום להרחיב את משמעות המושג/האידיאל 'טובת הילדים'. עד כה לא מצאתי בפס"ד רבניים הגדרה מדויקת אובייקטיבית. הילדים מגלמים, כל אחד לעצמו, אדם עצמאי אובייקטיבי האוצר בתוכו מאז היוולדו עד יום מותו עולם ומלואו, וזהו עולם תלת מימד, בעל אורך ורחב ועומק!

המושג 'טובת הילדים' חייב לקבל משמעות אובייקטיבית מוחלטת, כלפי הילד בלבד. אסור שיתערבו בו שקולים סובייקטיביים צדדיים, האמורים לשבש את מטרת העל, 'טובת הילדים' בתואנות שווא, כמו אלו המתייחסות בתת מודע, ל'טובת ההורים'.

המושג 'טוב' משמעותו, דבר בעל ערך חיובי שיביא תועלת (לאדם) בחיים הפרטיים והחברתיים. המינוח טוב הוא מושג אובייקטיבי ומוחלט. כנאמר בבריאת העולם: 'וירא אלוקים כי טוב'.

טובת הילדים, עשויה להתייחס, הן להווה העכשווי, והן לטווח ארוך ורחוק. אנו 'בטובת הילדים', נדרש לנתונים העכשוויים ולצרכים הנגזרים מהם, פה ועכשיו. שכן העתיד לוט בערפל, וקשה, ולא תמיד ניתן לאמוד ולצפות מהיום, את צרכי הילד העתידיים הקשורים בעיקר לתחום חינוך וקיום מצוות.

ארשה לעצמי לומר, כי ילד הוא בגדר 'סולם מוצב ארצה וראשו מגיע השמימה', כדי להביאו לרום הפסגה יש לטפס בו בשלבים. הדאגה לטובתו היא הטיפוס העקבי בסולמו, מבלי לדלג על אף שלב. השלבים הראשוניים, מוצבים 'ארצה', מציינים את הדאגה למילוי הצרכים והדרישות הפיזיים – חומריים. הבאים לידי ביטוי בתזונה, הלבשה וכיו"ב, השלבים העליונים של הסולם 'וראשו מגיע השמימה', מתייחסים לספוק צרכים רוחניים – חינוכיים חברתיים ורגשיים. וכשם שבריאת האדם כללה שני אלמנטים גוף ונפש, כנאמר בבראשית פ' ב' פס' ז': 'וייצר ד' אלקים את האדם עפר מן האדמה ויפח באפיו נשמת רוח חיים' ומפרש רש"י: 'עשאו מן התחתונים ומן העליונים. גוף מן התחתונים ונשמה מן העליונים'.

אשר ע"כ 'טובת הילדים' מחייבת להעניק להם את מקסימום הצרכים הגופניים והצרכים הרוחניים בזמן הווה.

הנני מרשה לעצמי במקרה דנן, להסתייע בדברי רבותינו שאמרו: 'אם יאמר לך אדם חכמה בגויים תאמין'. ואביא את המוכר והידוע לשיטתו של הפסיכולוג הנודע מסלו (Maslow) – הטוען כי צרכי האדם הם רבים, אך אינם שווים בערכם. יש מהם בסיסיים ויש משניים. כדי שהוא יוכל למלאם, הוא קובע, יש לדרגם בסולם, כאשר, מלוי צורך אחד יאפשר את סיפוקו של השני.

בתאוריה שלו (1954), בונה מסלו 'פירמידת צרכים' בעלת חמישה שלבים, אשר באה לצין, כי ככל שהשלב הוא יותר רחב, הוא יותר בסיסי, ראשוני.

בבסיס סולם הצרכים שלו, מציב מסלו, את הצורך הבסיסי ביותר של האדם: ספוק צרכים פיזיולוגיים, לאחריו בטחון, בשלב השלישי מופיעים ההשתייכות והאהבה. שלשת שלבים אלו מכונים 'מניעי חסך' – כי באם סיפוקם נחסך מהאדם, אין הוא יכול לממש את שני הצרכים הגבוהים הקשורים לתחום הרוחני ומכונים: 'מניעי ההוויה'. על מניעי ההוויה נמנים: האוטונומיה והשלב העליון ביותר הוא המימוש העצמי. כאמור, שלשת השלבים הראשונים, הם בסיסיים וחיוניים ביותר.

הילגרד ור'ק אטקינסון בספרים: מבוא לפסיכולוגיה (תרגום לעברית) בהוצאת 'אוצר המורה' (1975) עמ' 158, 187, 212.

לסיכום הדברים כי השלב הראשוני בסולם האמור, שבא לענות על טובת הילדים הוא מילוי צורכיהם בתחום התזונה והכלכלה, ביגוד והנעלה, שכן בטרם שנברא האדם דאג הקדוש ברוך הוא לצרכיו החומריים בתחומים הנ"ל, ולכן בששת ימי הבריאה ברא את הצומח והחי וכה אמרו רבותינו: למה נברא האדם ביום השישי, כדי שייכנס לסעודה מוכנה.

כמו כן נאמר בתורה, כי עוד בהיות בני ישראל במדבר בטרם שניתנה התורה, דאג הקדוש ברוך הוא להוריד לעם ישראל 'מן ושליו' למחייתם.

לאור האמור, בבואנו לדאוג להבטיח את טובת הילדים בראש ובראשונה עלינו לדאוג לתזונתם ולכלכלתם."[182]

תמצית מאמרנו

למרות חשיבותה של הלכת 919/15 בעינינו, מצאנו להעיר במאמר זה את ההערות הבאות:

1. הלכת 919/15 יצרה דיכוטומיה בין החתירה לשוויון בין אבות לאימהות בחובתם לזון את ילדיהם הקטנים מגיל שש ומעלה לבין הנצחת חוסר השוויון ביניהם בחובה לזון את בניהם ובנותיהם קטני־קטנים מתחת לגיל שש. האב נותר אפוא המחויב הבלעדי במזונות ילדיו קטני־הקטנים.
2. דיכוטומיה זו אינה קיימת בפרשנות המסורתית הרווחת בבתי־הדין הרבניים. לדעת רבים מן הדיינים בבתי־הדין הרבניים, החיוב לזון את הילדים הקטנים מגיל שש עד גיל שתים־עשרה–שלוש־עשרה רובץ בעיקר – אם לא באופן בלעדי – על האב, ואילו האם פטורה לגמרי. גם תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד פורשה על־ידי מכונניה כמטילה חיוב על האב בלבד, ולא על האם. כמעט נגד כולם התייצב הדיין ר' שאול ישראלי, בגלוי ובדעת מיעוט, והכריע כי יש לשנות את הגישה, וכי על נשים, שהן עצמאיות בימינו, מוטלת חובה לזון את הילדים הקטנים מטעם "צדקה".
3. במאמר זה ניסינו להוכיח, מן המקורות ההלכתיים עצמם, כי ניתן לפרש שגם לגבי מזונות ילדים קטני־קטנים, מתחת לגיל שש, קיימת חובה שוויונית של האם, כאישה עצמאית בימינו, לזון את ילדיה בשוויון עם האב.
4. חיוב האב לזון ולפרנס את ילדיו קטני־הקטנים (עד גיל שש) לפי ההלכה אינו קבוע כפי שקבוע חיוב הבעל לזון ולפרנס את אשתו. בעוד הבעל מתחייב כלפי אשתו לזונה ולפרנסה לפי אורח חייה בעבר או לפי מעמדו של הבעל בהווה, לפי הגבוה מביניהם ("עולה עימו ואינה יורדת"), חובת המזונות של האב כלפי ילדיו קטני־הקטנים "עולה ויורדת" לפי מעמדו הכלכלי המשתנה מתקופה לתקופה, וחלה רק על צורכיהם.
5. שורשו של חיוב האב במזונות ילדיו קטני־הקטנים אינו ברור. בספרות הרבנית יש מהחכמים המייחסים אותו ל"מעיקר הדין", ויש המייחסים אותו ל"תקנת אושא". כך או כך, אין חיוב זה נוקשה וקבוע, אלא הוא פרי אומדן הדעת של כלל האבות לילדים קטני־קטנים "שאין בהם דעת" – דהיינו, שאינם מסוגלים לצאת ולהרוויח רווחים כלשהם לפרנסתם – כמה הם מוכנים האבות הללו, בכל דור ודור, להשתדל ולדחוק את עצמם כדי למלא את צורכי ילדיהם קטני־הקטנים. הדיון לגבי חלוקת נטל ההזנה בין האב לאם לא התעורר כלל בעבר אצל חכמי התורה, בשל המשטר הכלכלי המשפחתי שרווח בימים עברו, שבמסגרתו האב היה המחויב הבלעדי לפרנס את אשתו, אֵם ילדיו, ואילו האם, כאישה נשואה, לא הייתה מחויבת לצאת ולפרנס את עצמה, ותפקידה הצטמצם אפוא לטיפול ב"מלאכות הבית", דהיינו, במשק הבית בלבד. בשל הסתמכות האישה הנשואה על בעלה, היא לא פיתחה אוטונומיה פיננסית. אם עבדה מחוץ לבית היא הייתה מוסרת את רווחיה מעבודתה לבעלה, וגם הרכוש שהכניסה עימה עם נישואיה שועבד לבעלה, כדי שייטיב לספק מהרווחים את צורכי הבית, ובכלל זה את שלה ושל ילדיה. כל זה אינו נכון במציאות של ימינו, כאשר הנשים מתפרנסות מעצמן, ואפילו מקיימות משטר רכושי של הפרדת רכוש – מקורות הרווח הם על שמה, ונכסים הרשומים על שמה אינם משועבדים עוד לבעלה לשם ניהול משק הבית. בוודאי אי־אפשר להקיש מחיוב האב בעת העתיקה ובימי־הביניים – שאז לא הייתה תמיכה של המדינה בילדים הקטנים – לימינו אלה, שבהם דעתו של האב נתונה לתמיכות ולמענקים שהמדינה מועידה לגידול הילדים ולהגדלת אושרם מעת היוולדם. את המענקים הללו חייבים להביא בחשבון ולקזז מדמי המזונות המשתלמים ממנו לילדיו.
6. כך או כך התעוררו גם חילוקי־דעות לא־מעטים בספרות ההלכתית באשר לטיב האכיפה שאפשר להשית על האב המסרב לזון את ילדיו קטני־הקטנים: האם האכיפה היא "ירידה לנכסיו" או רק "ביוש", דהיינו, הכרזה ציבורית כי האב אכזרי לילדיו? בין ראשוני האחרונים התגבשה הדעה כי גם במזונות קטני־קטנים אין כופים ואין מביישים את אביהם אם אין בידו אפילו לפרנס את עצמו.
7. כאשר הבנים הגיעו לגיל שש ונהפכו לבני דעת לעבוד ולהרוויח, אפילו בעבודות מזדמנות כ"ליקוט מציאוֹת", נקבע חיוב האב בהתאמה לכושרם להתפרנס מעצמם. כאשר היו בניו "סמוכים על שולחנו" של האב, הם היו יוצאים "ללקט מציאוֹת", קרי להרוויח את לחמם מעבודות מזדמנות, ומהרווחים שהביאו ל"תפוסת הבית" היה האב מכלכלם. ואם אלה לא סיפקו כדי צורכיהם, היה האב "עושה צדקה" עימם ומשלים את מחסורם מהכנסותיו מעבודתו שלו ומנכסים שרכש בעצמו. על־כן, כאשר אמם של הילדים הייתה פרודה מהאב, ובניה לא היו סמוכים על שולחן האב, היה האב רשאי להתנות את תמיכתו במילוי מחסורם בכך שהם יהיו אצלו ומעשה ידיהם ורווחיהם יימסרו לו לניהול רווח הבית. האם הגרושה הייתה רשאית להחליט כי היא זו שתנהל משק בית (בעצמה או בהתניה עם בעלה החדש שהוא יפרנסם) והילדים יהיו סמוכים על שולחנה. אולם, מאחר שרבות בשנים הייתה האישה תלויה בבעלה, לא הטילו חכמים על האם חיוב עצמאי לזון את ילדיה, וגם אם הסכימה האם לזון את ילדיה אצלה לפרק־זמן מסוים, היא הייתה רשאית לחזור בה ו"לוותר" על הזנת ילדיה.
8. חיוב האב לזון את בניו ובנותיו עד גיל שתים־עשרה–שלוש־עשרה התרחב בזמן המנדט – על־פי תקנת הרבנות הראשית לארץ־ישראל משנת תש"ד – עד לגיל חמש־עשרה, ולא פעם נטען כי הרבנות הראשית, בנשיאותם של הרבנים הראשיים לישראל ר' אברהם שפירא ור' מרדכי אליהו, המשיכה את החיוב עד הגיעם לגיל שמונה־עשרה. לדעתנו, ההרחבות של טווח הגילים אינן בתורת תקנות נוקשות, אלא רק אימוץ הנוהג של אבות בציבור היהודי־הישראלי. כך נאמר בדברי ההסבר לאותה תקנה משנת 1944, וגם ר' אברהם שפירא חיווה דעתו כי אין צורך בהתקנת תקנה במועצת הרבנות הראשית כדי להגדיל את החיוב, כי הכנסת, המחוקקת חוקים, היא־היא המגלה שאומדן הדעת הציבורי הוא שההורים זנים ומפרנסים את ילדיהם עד הגיעם גיל שמונה־עשרה. גם ר' משה פיינשטיין, שהתגורר בניו־יורק שבארצות־הברית, אחז בתשובותיו כי הנוהג המקומי במשפחות מודרניות שבנים ובנות גרים יחד עד הגיעם לגיל שמונה־עשרה הוא־הוא מקור חיובו של האב במזונות בניו ובנותיו עד גיל זה.
9. שאלת חיוב האב במזונות ילדיו אינה קשורה למקום הראוי למשמורת ילדיו, אלא למקום שהייתם בפועל. על־כן ילד המצוי ברשות אביו זכאי להתפרנס כדרך שילדים מתפרנסים כאשר הוריהם נשואים והם גרים עימם. רק בפסיקת בתי־הדין הרבניים בישראל, בעקבות אימוץ משטר של "אפוטרופסות ההורים", נמצא כי סירוב האב לזון את ילדיו אם לא יהיו אצלו אינו תופס כאשר בית־הדין הרבני קבע את משמורתם של הילדים אצל אמם.
10. אמירותיהם הקיצוניות של הדיינים בבתי־הדין הרבניים כי אל לו לבית־המשפט העליון לחדש מעצמו ולהטיל חיוב שוויוני על האם והאב לזון את ילדיהם, בהיותו מנוגד למסורת ההלכתית במשך הדורות, מעלימה את דעותיהם של דיינים ותיקים שדגלו בהשפעת המודרנה על היחסים המשפטיים שבין האב לילדיו. קביעותיהם בדבר אי־השוויון בין חיובי האב לחיובי האם נובעות מגישתם המעשית יותר מאשר מקריאת המקורות ההלכתיים עצמם. נציין שגם הדיינים עצמם הפכו בימינו את כללי המשמורת ההלכתיים – שהיו מבוססים על מסורת דתית נוקשה – לכללים אזרחיים פסיכולוגיים. מעבר לכך, ההשקפה כי רק הרבנות הראשית וחבריה רשאים לפרש את ההלכה ולפתחה אינה מקובלת גם על גדולי תורה רבים בזמננו.

*      פרופסור חבר, בית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה.

**    מרצה, ראש מגמה בפקולטה לחברה ותרבות, המכללה האקדמית בית ברל.

[1]      בע"ם 919/15 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 19.7.2017) (להלן: הלכת 919/15). הלכת 919/15 ניתנה בהרכב של שבעה שופטים. פסק־הדין המרכזי ניתן על־ידי השופט עוזי פוגלמן. השופטת דפנה ברק־ארז השיגה עליו בכמה נקודות, אך השופטים האחרים הקפידו לציין כי הם תומכים בפסק־דינו של השופט פוגלמן. בסוף פסק־הדין צוין כי "הוחלט פה אחד כאמור בחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן".

[2]      ע"א 591/81 פורטוגז נ' פורטוגז, פ"ד לו(3) 449 (1982).

[3]      מנשה שאוה הדין האישי בישראל 252–348, 820–825 (מהדורה רביעית, 2001).

[4]      לעניין זה עיינו ע"א 5930/93 פדן נ' פדן (פורסם בנבו, 22.12.1994) וע"א 4316/96 פלולי נ' פלולי, פ"ד נב(1) 394 (1998), והמקורות המשוקעים בהם.

[5]      נציין כי בשני פסקי־דין בבית־המשפט העליון שקדמו להלכת 919/15 פקפק השופט רובינשטיין במוצדקות אי־השוויון שבין האב לאם גם לגבי ילדיהם קטני־הקטנים. ראו בע"ם 57/08 פלוני נ' פלוני, פס' ה (פורסם בנבו, 6.3.2008), ובע"ם 8719/13 פלוני נ' פלוני, פס' ח (פורסם בנבו, 5.2.2014). אך בשני פסקי־הדין הללו לא רצה השופט רובינשטיין להעמיק בדבר, משום שהפורום בשלב בע"ם לא נראה לו מתאים. נציין כי גישתו של השופט רובינשטיין אינה מבוססת על חקירת ההלכה היהודית, אלא על תובנות חוקתיות בהסתמך על פסיקותיה של השופטת אילה פרוקצ'יה המאוזכרות להלן בה"ש 26. ראו גם את הערתו של השופט ארז שני בתלה"ם (משפחה ת"א) 39214-10-19 ל. ז. נ' א. א. (פורסם בנבו, 26.10.2020).

[6]      על תקנת הרבנות הראשית ראו להלן ה"ש 51.

[7]      אך ראו בעמ"ש (מחוזי מר') 45565-07-20 א. פ. נ' ק. פ., פס' 19 (פורסם בנבו, 18.2.2021) ניתוח שונה של שופטי ההרכב מן העולה מהלכת 919/15:

"על פי הדין האישי החל על הצדדים חייב המערער באופן אבסולוטי ובלעדי בכיסוי מלא של מזונותיה ההכרחיים של הקטינה עד שימלאו לה 6 שנים, ואילו באשר למימון צרכים שהם מעבר לצרכיה ההכרחיים – ובאשר למלוא צרכיה מעל לגיל 6 – רובצת החובה על שני ההורים, ונלמדת מדיני הצדקה הכלליים, ביחס ישיר להכנסותיהם…"

[8]      ראו המובא להלן בה"ש 24.

[9]      ישראל צבי גילת "כלום 'טובת הילד' הוא שיקול־על לפי המשפט העברי בסכסוך שבין הורים על משמורת ילדם?" מחקרי משפט ח 297 (1990).

[10]    ראו להלן ה"ש 39 וכן ליד ה"ש 149.

[11]    חא"י ג (ע) 2738, (א) 2569 (להלן: דבה"מ).

[12]    להרחבה על מדיניות זו ראו שאוה הדין האישי בישראל, לעיל ה"ש 3, בעמ' 33–37 והמקורות המשוקעים שם בהערות 169, 170 ו־181.

[13]    שם, בעמ' 69–75.

[14]    סי' 47 לדבה"מ. יצוין כי הדין הדתי הוכרז כדין האישי רק לגבי נתיני הארץ. הדין האישי של נתין זר הוא הדין הלאומי שלו. ראו סי' 64(II) לדבה"מ; שאוה הדין האישי בישראל, לעיל ה"ש 3, בעמ' 71.

[15]    עיינו שם, בעמ' 131 והערות 2–4; פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל 26–27 (התשמ"ד); ביד"ם 1/49 רוזנבאום נ' רוזנבאום, פ"ד ז 1037 (1953).

[16]    "ענייני המעמד האישי" כללו אחד־עשר נושאים. ראו סי' 51 לדבה"מ: "ענייני מצב אישי פירושם: נישואין או גיטין, מזונות, כלכלה, אפוטרופסות, כשרות יוחסין של קטנים ואימוצם, איסור השימוש ברכושם של אנשים שהחוק פסל אותם, ירושות, צוואות ועיזבונות והנהלת נכסי אנשים נעדרים". נציין כי מלבד החלת "הדין האישי" נקבע בחוק־יסוד: השפיטה (כמו בקודמו – חוק בתי המשפט, התשי"ז־1957), בס' 15(ד)(4), כי אין בג"ץ מחיל את ביקורתו על בתי־הדין הדתיים בעילת "טעות שבדין". זאת, לעומת הביקורת על בתי־הדין המנהליים, ביניהם בתי־הדין לעבודה, שגם סטייה ניכרת שלהם מן הדין היא עילה להתערבות בג"ץ. הביקורת השיפוטית על בתי־הדין הדתיים היא רק בעילה של "חריגה מסמכות" השיפוט, וגם זאת בהגבלה הנקובה באותו סעיף: "…ובלבד שלא ייזקק בית המשפט לבקשה לפי פסקה זו אם המבקש לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה שהיתה לו".

[17]    ראו, למשל, חוק אימוץ ילדים, התשמ"א־1981, שהסיר את ה"אימוץ" מהרשימה של ענייני המעמד האישי, אך בד בבד העניק סמכות שיפוט לבתי־הדין הדתיים, אם כי בהסתייגות משמעותית בדמות החיוב לפסוק לפי הוראת החוק האזרחי. גם "ירושות", "צוואות" ו"עזבונות" הוסרו עם חקיקת חוק הירושה, התשכ"ה־1965. אומנם, באותו חוק הוענקה סמכות שיפוט לבית־הדין הדתי לפסוק לפי הדין הדתי "אם כל הצדדים הנוגעים בדבר… הביעו בכתב הסכמתם לכך", אך הסכמה בכתב כזו אינה מתירה לפגוע ביורש קטין או פסול־דין ולהחסיר ממנו את מה שהיה מגיע לו ממה שההסדר הפוזיטיבי שבחוק הירושה האזרחי היה מעניק לו. ראו שיפמן, לעיל ה"ש 15, בעמ' 26–27.

[18]    ראו שם, בעמ' 27–32. לדוגמה, ניהול נכסי נעדרים מוסדר על־ידי חוק האפוטרופוס הכללי, התשל"ח־1978, שאינו נותן כל מרחב לדין הדתי או סמכות שיפוט לבית־הדין הדתי. "איסור השימוש ברכושם של אנשים שהחוק פסל אותם" בהקשר של פשיטת־רגל מוסדר בפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם־1980, שאין בה זכר למציאותם של דין דתי או סמכות שיפוט דתית. הוכחת אבהות הופרדה מ"קביעת יוחסין" בפסיקתו של השופט משה זילברג בפרשת ע"א 26/51 קוטיק נ' וולפסון, פ"ד ה 1341 (1951), מאחר שהיא נוגעת בצדדים הפרוצדורליים. ממילא אין קביעת בית־הדין הרבני בעניין אבהות עומדת בפני עצמה, אלא ניתנת אגב דיון בעניין מענייני המעמד האישי (למשל, קביעת זהות האב לצורך תביעת מזונות). כמו־כן אין בתי־המשפט האזרחיים יכולים להכריע בעניין זהות האב לפי כללי ההלכה היהודית. גם ענייני חלוקת הרכוש, שהיו שייכים במהותם ל"ענייני נישואים" (ולפיכך נדונו בימי המנדט וכן בשנותיה המוקדמות של מדינת־ישראל בבתי־המשפט המחוזיים, במסגרתו של מוסד "פירות נכסי המלוג"), הוצאו בפועל מהדין האישי על־ידי פסיקתו של השופט זילברג בבג"ץ 202/57 סידיס נ' הנשיא וחברי בית־הדין הרבני הגדול, ירושלים, פ"ד יב 1528 (1958), שקבע כי חוק שיווי זכויות האשה, התשי"א־1951, איין את מוסד נכסי המלוג. המסקנה שהתבקשה מכך היא שאף בתי־הדין הרבניים מצוּוים לפסוק לא על־פי המסורת הדתית. בעוד שחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג־1973, הורה בס' 13 במפורש כי בתי־הדין הדתיים כפופים להסדר "איזון המשאבים" שבחוק, לגבי ההסדר הקודם לחוק, שנוצר מהלכה פסוקה שיצאה מבית־המשפט העליון בשנות החמישים, רווחה הדעה כי בתי־הדין הרבניים אינם כפופים לה והם רשאים לפסוק לפי הדין הרבני הנוהג. רק בבג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221 (1994), נפסק כי גם בתי־הדין הרבניים מחויבים להחיל את "הלכת שיתוף הנכסים" הפסיקתית.

[19]    ס' 3(ב) לחוק, והשוו לס' 2(ב). יצוין כי חיוב במזונות לילדים בגירים הוא לעולם לפי הוראות ס' 4 לחוק המזונות.

[20]    הכלל הוא ש"תקנו מעשה ידיה תחת מזונותיה", ורשאית אישה להתנות ולומר "איני ניזונית ואיני עושה".

[21]    הבעל מתחייב בכתובה עם נישואיו "אנא אפלח ואזון…". באשר לשאלה אם החיוב הוא מן התורה או מדרבנן עיינו בנציון שרשבסקי דיני משפחה 67–68 (מהדורה רביעית, התשנ"ג) ומראי־המקומות המרובים שם בהערות 11–21. הבעל מחויב למעשה לפרנס את אשתו לפי הכלל הידוע "עולה עימו ואינה יורדת", דהיינו, הוא מחויב לפרנסה גם למעלה ממעמדו אם ערב נישואיה היא התפרנסה יפה בבית הוריה. אך כמו כל החיובים הממוניים, אם האישה "סברה וקיבלה", כלומר ויתרה על מזונות מורווחים אלו, אין בעלה מחויב לפרנסה לפי מעמדה ערב הנישואים. ניתן אפוא לומר שבאקט הנישואים האישה "מוותרת" לרוב על מעמדה המיוחד שהיה לה לפני כן בבית הוריה, אך מצפה בהחלט שמעמדה יהיה שווה לזה של בעלה.

[22]    על ההבדל בין מזונות לילד מתחת לגיל שש לבין מזונות לילד מעל גיל שש נעמוד להלן בפרוטרוט.

[23]    בדבה"מ מופיע המונח "אפוטרופסות" באופן בלעדי, אך בס' 15 לחוק הכשרות המשפטית מוזכרת המשמורת כ"צמודה לה" ל"אפוטרופסות". על פירושה של "צמידות" זו ראו ביד"ם 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו 1457 (1961); בג"ץ 181/68 פלורסהיים נ' בית־הדין הרבני האזורי בחיפה, פ"ד כב(2) 723 (1968).

[24]    הכוונה למשנה תורה, אישות, פרק כא, הלכה יז; טור, אבן העזר, סימן פב; שו"ע אבן העזר, סימן פב, סעיף ז. עיינו בדבריו של השופט מנחם אֵלון בע"א 458/79 ניר נ' ניר פ"ד לה(1) 518, 523 (1980): "דומה עליי, אפוא, כי אין מקום להבחין בסוגיה זו בין עמדת המשפט העברי לדבר המחוקק בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. נראה לי, שלא זו בלבד שלא קיים הבדל מהותי בין גישת שתי מערכות משפטיות אלה, אלא דעתי נוטה לומר שאף מבחינת הרמת נטל הראיה אין משום הבדל של ממש ביניהם…" (ההדגשה במקור). כן ראו את הערתו של פנחס שיפמן "'טובת הילד' בבית הדין הרבני" משפטים ה 421, 427 (1974).

[25]    בפסיקה האזרחית עסקו לא מעט בדיני מזונות הילדים. ראו, למשל, ע"א 132/62 יחמילוב נ' מרמור, פ"ד טז 1520 (1962); המ' 534/62 דגני נ' ויינגרטן, פ"ד טז 2898 (1962); ע"א 247/64 רושטש נ' רושטש, פ"ד יח(4) 264 (1964); ע"א 426/65 רינת נ' רינת, פ"ד כ(2) 21 (1966); ע"א 166/66 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד כ(2) 533, 536 (1966); ע"א 524/66 מזרחי נ' מזרחי, פ"ד כ(4) 813 (1966); ע"א 508/70 נתוביץ נ' נתוביץ, פ"ד כה(1) 603, 609 (1971); ע"א 109/75 אברהם נ' אברהם, פ"ד כט(2) 690, 695 (1975); ע"א 254/76 ינקוביץ נ' ינקוביץ, פ"ד לא(3) 169, 173 (1977); ע"א 386/78 רבני נ' רבני, פ"ד לג(3) 591 (1979); עניין פורטוגז, לעיל ה"ש 2; ע"א 135/80 בכור נ' בכור, פ"ד לו(2) 358 (1982); ע"א 393/83 דלי נ' דלי, פ"ד לח(3) 613, 615 (1984); ע"א 210/82 גלבר נ' גלבר, פ"ד לח(2) 14, 15 (1984); ע"א 469/84 הדרי נ' שני, פ"ד לט(3) 197, 199 (1985); ע"א 93/85 שגב נ' שגב, פ"ד לט(3) 822 (1985); ע"א 4523/90 קאהן נ' קאהן, פ"ד מה(5) 529, 531 (1991); ע"א 1375/93 אביטבול נ' אביטבול, פ"ד נ(1) 215, 219 (1996).

[26]    שאלת החלתו של "הדין האישי" בעניין מזונות בין בני־זוג יהודים בבתי־המשפט האזרחיים הועלתה בעבר בכל תוקפה בפסיקת בית־המשפט העליון על־ידי השופטת פרוקצ'יה (בע"ם 5750/03 ר.א. נ' א.א. (פורסם בנבו, 8.6.2005); בע"ם 2433/04 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 2.10.2005) (להלן: בע"ם 2433/04), על־ידי השופטת המחוזית חנה בן־עמי (ע"מ (מחוזי י-ם) 367/02 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 22.5.2003) (להלן: ע"מ 367/02)) וכן על־ידי כמה מן השופטים מבית־המשפט לענייני משפחה: יהושע גייפמן (תמ"ש (משפחה ת"א) 82010/96 י.ס. נ' י.ח. (פורסם בנבו, 8.12.1997)), יהודה גרניט (תמ"ש (משפחה ת"א) 86791/97 י' נ' נ' א' נ' (פורסם בנבו, 15.6.2003)), שאול שוחט (תמ"ש (משפחה ת"א) 50770/03 כ.י. נ' כ.א. (פורסם בנבו, 8.11.2003)), צבי ויצמן (תמ"ש (משפחה כ"ס) 28050/04 א.ג נ' א.מ. (פורסם בנבו, 20.3.2006); תמ"ש (משפחה כ"ס) 25181/05 א.כ נ' ח.ו.כ. (פורסם בנבו, 6.3.2006)), בן ציון גרינברגר (תמ"ש (משפחה י-ם) 2480/04 ב. ס. נ' נ. מ. (פורסם בנבו, 8.6.2006)) ושפרה גליק (תמ"ש (משפחה חד') 591/05 א.מ. נ' א.ד. (פורסם בנבו, 18.6.2006)).

[27]    ע"מ (מחוזי חי') 158/03 צ.ד נ' צ.ג, פס' 7 (פורסם בנבו, 28.1.2004).

[28]    בע"ם 2433/04, לעיל ה"ש 26, פס' 6.

[29]    רות הלפרין־קדרי "דיני משפחה אזרחיים נוסח ישראל – לקראת השלמה" מחקרי משפט יז 105(2001).

[30]    ראו, למשל, את פסקי־הדין של השופט ויצמן המאוזכרים לעיל בה"ש 26. כן ראו את מאמריהם של יאיר שיבר "מזונות ילדים קטינים: מגמות חדשות" משפחה במשפט ג–ד 227, 234–236 (2009–2010) ושל יואב מזא"ה "מזונות ילדים – בין מיתוס למציאות: הדין הדתי, הפסיקה ומה שביניהם" דין ודברים יא 501, 503, 510–517 (2018) (להלן: מזא"ה "מזונות ילדים"). דעה בעד צמצום אי־השוויון הובעה קודם לכן על־ידי יעקב בזק "חובת האם להשתתף במזונות ילדיה על פי המשפט העברי" הפרקליט לב 357, 360 (1979). מזא"ה מציע להסתייע בדעת הר"ן בביאורו לרי"ף, כתובות סה, ע"ב (בדפוסים: כח, ע"ב), ד"ה "בעירוב", שחיוב מזונות הילדים של האב נובע מחיובו כלפי האם, ועל־כן ההנחה הסמויה היא שהאם חייבת אף היא במזונות כלפי הילדים. אלא שדעת הר"ן היא דעת יחיד, והר"ן עצמו, לאחר שכתב את דעתו, פקפק בה. על שיטת הר"ן וההשגות עליה ראו להלן ה"ש 83, ובהרחבה: ישראל צבי גילת דיני משפחה – יחסי הורים וילדים: מזונות, יחסי ממון, משמורת וחינוך 176–177 (2000) (להלן: גילת יחסי הורים וילדים).

[31]    ראו, למשל, השופטת בן־עמי בפסק־דינה בע"מ 367/02, לעיל ה"ש 26. הצעת השופטת לצאת ממעגל הדין הדתי הקונקרטי של מזונות הילדים ולהסתכל על עקרונות דתיים הלכתיים הנקראים "לפנים משורת הדין" נובעת מההכרה כי החלת הדין האישי בענייני מזונות ילדים אין משמעה הצטמצמות לכללי הדין הדתי, כפי שבתי־הדין הרבניים מחילים אותם, שלפיהם האם אינה שווה לאב במידת חובותיה לילדיה, אלא הצמדת ענייני מזונות לעקרונות שוויוניים בין האב לאם – כעין "דיני יושר" בלבוש הלכתי. הפיצול הפרשני בין דיני המזונות המוחלים בבית־הדין הרבני באופן לא־שוויוני לבין דיני המזונות המוחלים בבתי־המשפט האזרחיים מבוססת אפוא על פיצול מובנה של החלת "דין דתי" בערכאה אזרחית. כך, בפרשת קוטיק, לעיל ה"ש 18, נפסק כי בית־המשפט האזרחי נזקק רק לדין הדתי המהותי, אך כללי הפרוצדורה ודיני הראיות הם אזרחיים. לפיכך כל השופטים תמימי־דעים כי טיעונים כגון "יד המוחזק על העליונה" או "קִים לי", המשמשים בבתי־הדין הרבניים כדי להכריע בעניין פטור האב מ"גובה" המזונות כלפי ילדיו, אינם רלוונטיים לבתי־משפט לענייני משפחה. בתי־המשפט לענייני משפחה הם אזרחיים, וחלים עליהם כללי פרוצדורה אזרחיים.

[32]    אמצאה יפה זו עולה מתוך מאמרו של מיכאל קורינאלדי "היש ליישם את עקרון השוויון בדיני הורים וילדים?" קרית המשפט ב 131 (2002), הגורס כי היות שהאם פטורה מלשלם מזונות לפי "הדין האישי" היהודי, יש לחייבה במזונות במצוות המחוקק, מכוח ס' 3(ב) לחוק המזונות, שבו נאמר כי "אדם שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן־זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו… חייב במזונותיהם, והוראות חוק זה יחולו על מזונות אלה". לפי הצעתו הנועזת יהיו זוגות "מעורבים" רבים, שבהם בעת ובעונה אחת יחול על האב "הדין האישי" ואילו על האם יחולו מזונות מטעם החוק. אמצאתו של קורינאלדי יפה, אך ברור שהיא אינה "כוונת המחוקק" כפשוטה.

[33]    דעה מסוימת שעולה אולי מפסיקתה של השופטת פרוקצ'יה בהלכת ר.א., לעיל ה"ש 26, ואולי גם מדבריו של השופט שוחט, היא כי לנוכח חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו אין צורך להיות אדוק בהלכה היהודית כאשר יש בה החלת מזונות בצורה לא־שוויונית. גישה זו לא הייתה מקובלת על השופטים ויצמן וגרינברגר. סיכום הדעות בסוגיה יראו המעיינים בפסק־דינו של סגן הנשיא אסף זגורי בתמ"ש (משפחה נצ') 35921-05-13 ש.ל.ג. נ' מ.ג. (פורסם בנבו, 1.2.2015).

[34]    לסקירה מקיפה של הדעות השונות ראו דפנה הקר ורות הלפרין־קדרי "כללי ההכרעה בסכסוכי משמורת – על סכנותיה של אשליית הדמיון ההורי במציאות ממוגדרת" משפט וממשל טו 91 (2013); דפנה הקר ומיכל פרנקל "הורוּת פעילה ושוויון הזדמנות בעבודה: הצורך בשינוי מאפייניו של שוק העבודה" עבודה, חברה ומשפט יא 275 (2005). דפנה הקר ורונן שמיר "'אימהות', 'אבהות', 'משפחה': בין אינטואיציה להלכה פסוקה" סוציולוגיה ישראלית ה 311 (2003). לגישות אחרות ראו יואב מזא"ה וגיא מירון "מאבקי ההורות והמשמורת בישראל, השיח הפמיניסטי וגבולות השוויון המגדרי" תרבות דמוקרטית 16, 81 (2015); יואב מזא"ה "'משמורת ילדים': מושג מהותי או כותרת חלולה?" מחקרי משפט כח 207 (2012).

[35]    הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה דוח הוועדה – חלק כללי (2003); הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה דוח ועדת המשנה בנושא הילד ומשפחתו (2003); הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה דוח ועדת המשנה בנושא ייצוג נפרד לילדים בהליכים אזרחיים (2003); הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה דוח ועדת המשנה בנושא השמה חוץ ביתית (2003).

[36]    הוועדה לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין דוח משלים לדוח הביניים משנת תשס"ח־2008 (2011). נציין כי ועדת שניט הוציאה דוח־ביניים ולאחר־מכן דוח סופי, שבו נעשה ניסיון ליישב את המחלוקת שפרצה בין חברי הוועדה בשאלת ביטולה של "חזקת הגיל הרך". לדיון נרחב במחלוקת ובגרסאות השונות שהוצעו כדי ליישבה ראו הקר והלפרין־קדרי, לעיל ה"ש 34.

[37]    דוח הוועדה לבחינת נושא מזונות הילדים בישראל (2012) (להלן: ועדת שיפמן). לקריאתה הגדולה של ועדת שיפמן להוציא את המזונות מתחום ענייני המעמד האישי, עיינו בדבריה של חברת הכנסת יפעת שאשא ביטון (כולנו), יושבת־ראש הועדה לזכויות הילד, מסרה בתגובה לדיון: "טובת הילד היא זו שצריכה לעמוד לנגד עיננו והצעת החוק שהגשתי מתוך דוח שיפמן היא הפתרון למאבקים בנושא המזונות" גלובס 6.12.2016 www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001165137. כן ראו רות הלפרין־קדרי, קרן הורוביץ ושי זילברברג "על הכאוס בקביעת דמי מזונות במצבי משמורת משותפת: מבט ביקורתי על הפסיקה ועל המלצות וועדת שיפמן" משפט ועסקים יט 1235 (2016).

[38]    אמנה בדבר זכויות הילד, כ"א 31, 221 (נפתחה לחתימה ב־1989) (אושררה ונכנסה לתוקף ב־1991).

[39]    פרוטוקול ישיבה מס' 21 של מועצת הרבנות הראשית לישראל (30.11.2015)
.pdfהחלטת-מועצת-הרבנות-הראשיתshared-parenting.co.il/wp-content/uploads/2013/10/ (להלן: החלטת מועצת הרבנות הראשית לישראל).

[40]    הלכת 919/15, לעיל ה"ש 1.

[41]    תמ"ש (משפחה ראשל"צ) 16785-09-12 ס.ר נ' ד.ר (פורסם בנבו, 11.12.2013).

[42]    עמ"ש (מחוזי מר') 50603-01-14 ל' ר' נ' ד' ר' (פורסם בנבו, 6.1.2015).

[43]    שם, פס' 14.

[44]    להרחבה בעניין זה ראו ענת ליפשיץ ושחר ליפשיץ "מזונות ילדים בגילים 6 עד 15, בעקבות בע"מ 919/15" מחקרי משפט לב 545 (2020); מזא"ה "מזונות ילדים", לעיל ה"ש 30; יואב מזא"ה "מהפכת מזונות הילדים: בעקבות פסיקת בית המשפט העליון בבע"מ 919/15" הארת דין יב 1 (התשע"ח).

[45]    עיינו הלכת 919/15 לעיל ה"ש 1, פס' 2–4 לפסק־דינו של השופט פוגלמן.

[46]    ס' 3 לחוק המזונות.

[47]    בין חכמי התורה שדנו בעניין מזונות הילדים עיינו שמואל אליעזרי "חובת הזנת הבנים הקטנים (מקורות והגדרות)" התורה והמדינה ט–י, ר (התשי"ח–התשי"ט); שמואל אליעזרי "חיוב מזונות לילדים" סיני מו, שפא (התש"ך); שמואל אליעזרי "פרנסת ילדים וחיוב בטיפולם" שבילין כט–ל, לד (התשל"ז); עזרא בצרי "בדין מזונות הקטנים" אמרות א 31 (התש"ל); עובדיה הדאיה "בדין חיוב מזונות הבנים והבנות" נעם ד, ז (התשכ"א); אפרים וינברגר "הזנת ילדים לאור ההלכה (תקנת שש)" התורה והמדינה ט–י, רלב (התשי"ח–התשי"ט); אפרים וינברגר יד אפרים מד–עה (התשל"ו); שמואל ברוך ורנר "בחובות האב לזון את בניו" התורה והמדינה ה–ו, קסח (התשי"ג–התשי"ד); שמואל ברוך ורנר "דין קדימה במזונות הורים ובנים" התורה והמדינה ז–ח, קלב (התשט"ו–התשי"ז); שמואל ברוך ורנר משפטי שמואל עח–פז (מהדורת תניינא, התשד"ם); אברהם חפוטא "בדין כפיה בצדקה ובמזון הבנים" עלי באר 30 (התשכ"ו); ברוך רקובר "שו"ת בענין חיוב מזונות הילדים מדין 'צדקה'" התורה והמדינה יא–יג, תצג (התש"ך–התשכ"ב); ברוך רקובר "בענין אשה שהתחייבה לזון את בנה" נעם ה, רג (התשכ"ב); גדעון פרל "חובת האב לילדיו" תורה שבעל פה יב, קנב (התש"ל); ברוך מרדכי אזרחי "כפיה לצדקה למזונות הבנים ולמצוות" מוריה יב, קצג (התשמ"ג); חגי איזרר "חיוב מזונות לילדים המתנכרים לאביהם" תחומין ח 69 (התשמ"ז); שלמה דיכובסקי "צדקה כחיוב משפטי" תורה שבעל פה לא, קיב (התש"ן); אברהם שינפלד "מזונות אשה וילדים בבעל שוטה" תחומין ח 87 (התשמ"ז).

[48]    בין חוקרי המשפט העברי עיינו יצחק אנגלרד "מזונותיו של קטין מעל לגיל 15" הפרקליט יח 3 (1961); אשר גולאק יסודי המשפט העברי – סדר דיני ממונות בישראל עפ"י מקורות התלמוד והפוסקים 68–69 (התשכ"ז); זרח ורהפטיג "למקורות החובה למזונות ילדים" תחומין א 255 (התש"ם); משה זילברג המעמד האישי בישראל (התשי"ח); משה חיגר "חובת ההורים לילדיהם (מדין צדקה)" פרי הארץ ח 18 (התשמ"ד); חיים פיזם צדקה כנורמה משפטית – מזונות מדין צדקה במשפט העברי והישראלי (התשל"ו); א"ח פריימן "התקנות החדשות של הרבנות הראשית לארץ ישראל בדיני אישות" סיני יד, רנד (התש"ד); א"ח פריימן "מזונות של ילד שנולד שלא בנשואין על פי דיני ישראל" הפרקליט ב 163 (1945); יצחק קיסטר "דיני צדקה בשימושם במשפט בישראל" הפרקליט כד 168 (1968); יצחק קיסטר "תקנות הרבנות הראשית לארץ־ישראל בעניני אישות" תורה שבעל פה יב, מט (התש"ל); י' קרלין דיני המעמד האישי (מחקרי עזר להצעת חוק מעמד אישי של משרד המשפטים); מנשה שאוה "מזונות ילדים קטינים: היחס בין תחולת דיני הצדקה שבמשפט העברי לבין תחולת חוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), תשי"ט־1959" דיני ישראל ד 181 (התשל"ג); מנשה שאוה "מזונות ילדים קטינים במשפט העברי ובמשפט הפוזיטיבי" עיוני משפט ז 316 (1980); מנשה שאוה "מזונות ילדים קטינים במשפט העברי ובמשפט הפוזיטיבי (חלק שני)" עיוני משפט ז 583 (1980); שאוה הדין האישי בישראל, לעיל ה"ש 3; שרשבסקי, לעיל ה"ש 21, בעמ' 370–397; מיכאל קורינאלדי דיני אישים, משפחה וירושה בין דת למדינה – מגמות חדשות 119–140 (2004); בנציון שרשבסקי ומיכאל קורינאלדי דיני משפחה כרך ב 803–861 (מהדורה חדשה, מעודכנת ומורחבת, 2016); Elimelech Westreich, A Father’s Obligation to Maintain His Children in Talmudic Law, 10 Jewish L. Ann. 177 (1992); אלימלך וסטרייך "מקורות משפטיים־היסטוריים לחיוב הורים במזונות ילדיהם" דיני ישראל יט, קסא (התשנ"ז–התשנ"ח); יוסף פליישמן הורים וילדים במשפטי המזרח הקדום ובמשפט המקרא 78–109 (התשנ"ט).

[49]    הלכת 919/15, לעיל ה"ש 1, פס' 13–14 לפסק־דינו של השופט פוגלמן. השופט פוגלמן נמנע בצדק מלנקוט עמדה בשאלה אם המזונות הם "מדאורייתא" או "מדין המשנה", כפי שנהג גם שאוה בספרו הדין האישי בישראל, לעיל ה"ש 3, בעמ' 257–259. עיינו ישראל צבי גילת "חילוקי הדינים בעניין חובת המזונות של אב לילדיו על־פי ההלכה – הצעה למודל" מחקרי משפט יג 507, 510 (1996); גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, על "חובתו העיקרית של האב לזון את בניו ובנותיו בספרות התנאית" (שם, בעמ' 164–171) ועל השינויים בחיוב האב לזון את בניו ובנותיו במעבר לתקופת האמוראים (שם, בעמ' 171–191).

[50]    תקנת חכמים מתקופת התנאים שישבו באושא, מקום מושבו של הסנהדרין לאחר חורבן בית שני. להרחבה היסטורית על הסנהדרין באושא ותקנותיה ראו גולאק, לעיל ה"ש 48, בעמ' 68–69; גדליהו אלון תולדות היהודים בארץ ישראל בתקופת המשנה והתלמוד כרך ב 3 (התשט"ז); חיים דב מנטל מחקרים בתולדות הסנהדרין 365–369 (התשכ"ט); Westreich, לעיל ה"ש 48; וסטרייך, לעיל ה"ש 48.

[51]    תקנת הרבנות הראשית לארץ־ישראל משנת תש"ד (1944) (להלן: תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד או תקנת הרבנות הראשית), מובאת אצל שרשבסקי, לעיל ה"ש 21, בעמ' 447–450.

[52]    הלכת 919/15, לעיל ה"ש 1, פס' 15 לפסק־דינו של השופט פוגלמן.

[53]    משנה תורה, אישות, פרק יב, הלכה יד. הסבר: כשם שאדם חייב לזון את אשתו, כך הוא חייב במזונות ילדיו עד גיל שש. מגיל שש ומעלה עד שיהיו בני שתים־עשרה–שלוש־עשרה הוא מחויב במזונותיהם לפי תקנת חכמים.

[54]    שם, פרק יג, הלכה ו.

[55]    רמב"ם עצמו אינו גורס "הכרחי" או "הכרחיים", אך עיינו חלקת מחוקק על שולחן ערוך, אבן העזר, סימן עג, המבאר: "דדוקא גבי אשתו דרשינן מקרא ד'עולה עמו' וחייב לכבדה יותר מגופו אבל בניו אם נותן להם כדי צרכן ההכרחי יוצא בזה" (ההדגשה הוספה).

[56]    משנה תורה, אישות, פרק יב, הלכה ד.

[57]    שם, פרק יג, הלכות ה–ו.

[58]    ראו לעיל ה"ש 55.

[59]    עיינו בפסיקותיהם של בתי־הדין הרבניים שדנו בזה להלן בה"ש 116.

[60]    משנה תורה, אישות, פרק כא, הלכות יז–יח. הנה ההסבר לדברי רמב"ם: בכל הפרק שממנו הובא הציטוט שלעיל דן רמב"ם בחיוביהם של הבעל והאישה זה לזו. הבעל חייב במזונות אשתו, והיא מחויבת בתמורה לעשות מלאכות לבעלה. אחת המלאכות היא מלאכת ההנקה. חובת האישה להיניק את ילדיה היא עד היגמלם. לאחר־מכן היא אינה מחויבת להמשיך ולזון את ילדיה, והאב הוא שמחויב בכך. אלא שעד גיל שש האב מחויב לזון את ילדיו גם כאשר הם מצויים אצל האם, ואילו לאחר גיל שש הוא יכול להתנות את חיובו לזונם בכך שיהיו אצלו. השוו לדברי רמב"ם בנקודה זו בפירושו למשנה, כתובות יב, א (מהדורת קאפח).

[61]    משנה תורה, אישות, פרק כא, הלכה יח. הסבר: כאשר אין האם מעוניינת להחזיק בילדיה, היא יכולה להיפטר מהם ללא כל סיבה – היא "משלכת" אותם לקהילה, והקהילה מטפלת בהם. אך כאשר האב קיים, הוא חייב לקבלם ולהמשיך לזון אותם.

[62]    ראו תשובות הרמב"ם, סימן שסז (מהדורת בלאו, כרך ב 641–644). תשובה זו נוגעת אומנם בשאלת קביעתה של משמורת הבת, אך היא עוסקת בעיקרה בחיוב מזונותיה של הבת. גם שאוה הדין האישי בישראל, לעיל ה"ש 3, בעמ' 270–271, התעכב על תשובה זו. השאלה שנשאל רמב"ם על־ידי ר' פנחס הדיין הייתה זו:

"על ראובן שגירש אשתו והיה לו בת ממנה בת ארבע שנים ובקש לקחת בתו ולגדלה תחת כנפיו וגרושתו מנעתה ממנו באמרה 'אני אגדל את בתי עמי' וטען הוא ואמר: 'אם כן, איני נותן לה מזונות' ובאו לבית דין הנמצא לפי העת ודן שהדין עם ראובן שאינו חייב במזונות הבת אלא אם תהיה עמו. ומתוך דברי הדיין פחדה האשה וקבלה על עצמה בקנין לזון את בתה ולפרנסה. ואחר כן כשתי שנים נשאת האשה לאיש אחר והתנית עם בעלה השני לזון את בתה עד זמן נשואיה. ואין יכולת האיש לזונה ואין ידו משגת, ובאה לבית דין אחר ודן לה שחייב אבי הבת לזון את בתו עד שש ויותר על שש אם הוא אמיד כתקנת אושא וכרב חסדא דאמר: 'זאת אומרת הבת עם האם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה.'"

על כך עונה רמב"ם:

"זה שקבלת ממלומדיך זצ"ל הוא העיקר והוא הדבר הפשוט בכל העולם והן הן דברי רב חסדא שהדוקייא שאנו אומרים בכל מקום זאת אומרת אינה אלא ללמוד דבר שאינו מפורש וידוע מדבר הידוע. ואם תאמר על חורגתו אמר רב פפא וכן המשנה בחורגתו אמרה ומה הדוקייא שדק. ועוד תימה גדול הוא וכי עלה על הדעת שיקח זה חורגתו בת אחרים אצלו מפני שפסק לה מזונות עד שיאמר רב פפא זאת אומרת בת אצל אמה אלא הדוקייא דרב פפא מזה היא שהראשון פסק חמש שנים והשני פסק חמש שנים אחרות ואמרה המשנה שזה האחרון מוליך מזונותיה אצל אמה שמע מינה שהיא אצל אמה אעפ"י שעברו השש שהאב חייב במזונותיה שהרי בחמש השנייות היא אצל האב ואין האב יכול לומר הואיל ואיני חייב במזונותיה שיש לך זכות שתאכל אותם אצלך אני אקח בתי לפיכך דק ואמר בין גדולה בין קטנה וזוהי הדוקייא ולא אמר זאת אומרת בת אצל אמה היא לא הדוקייא היא בין גדולה בין קטנה אבל בחורגתו לא עלה על הדעת כלל מה שאמרת אביה מוכרת ודאי שהוא מוכרה כשם שמשיאה לאחר שמעות הראשונים לקידושין ניתנו וכשם שבעלה משמרה כך אדוניה משמרה אבל הבת שאינה אצל אמה מי משמרה אין דרכו של אב לישב ולשמור על בת ודבר של טעם אמר רב פפא שאין צניעות הבת אלא שתהיה אצל אמה אפילו נשואה. ועל עסקי המזונות שעברו אם מדמינן לאחד שעמד ופרנס את אשתו או לזו שפסקה על מזונות בת עם הראשון או האחרון ודאי שדבר זה צריך עיון הרבה ואיכא לדמותה בהאי ואיכא לדמותה להאי ודעתי נוטה שהאב חייב במזונותיה שנים שעברו שזה שעמד ופרנס הניח מעותיו על קרן הצבי שאיפשר שיקחם ואיפשר שיברח הצבי ולא יקח כלום וכן זה מתחלת פרנסתו על דעת שאין זה חייב ונמצא שהוא חייב אפי' היה…"

שאוה למד מתשובת רמב"ם זו והסיק ממנה כך:

"1. האב חייב במזונות ילדיו הקטנים עד גיל שש, אף כשיש להם משלהם; 2. האב חייב במזונות גם עבור העבר, למרות שהאם המגורשת פרנסה אותם; 3. אף אם האם קיבלה בקניין לפרנס את הילדים, אין האב משתחרר מחובתו."

ברם, עיון בתשובה מראה כי מסקנותיו של שאוה אינן הכרחיות. ראשית, תשובת רמב"ם התייחסה בעיקר לשאלת ההתניה של מזונות הבת עם מקום המשמורת, דהיינו, לשאלת חיוב האב רטרואקטיבית במזונות בתו. שנית, תשובתו של רמב"ם קטועה, ואי־אפשר להסיק ממנה שהאם תהא פטורה מלזון את בתה כאשר יש לה יכולת אמיתית לזון. עיון מדוקדק מראה כי פטור האישה מהתחייבותה המפורשת לזון את בתה נובע מכך שהיא נטלה על עצמה מחויבות זו מפחד שייקחו ממנה את בתה. שלישית, יש נתון נוסף והוא שבעלה השני קיבל על עצמו בקניין לזון את הבת אך אין לו יכולת לקיימה. ראו גם את הצעת פירושו של ר' שמואל אליעזרי לתשובת רמב"ם במאמרו "חיוב מזונות לילדים", לעיל ה"ש 47.

[63]    בבבלי, כתובות סה, ע"ב, לא נזכרת זיקת החיוב במזונות לכך שהילדים יהיו אצל אביהם, אלא מצוין רק הבדל בין חיוב האב במזונות ילדיו קטני־הקטנים לבין חיובו במזונות ילדיו הקטנים.

[64]    על זכותו של האב למעשה ידי בתו עיינו ישראל צבי גילת "זכויותיו הממוניות של האב בבתו הקטנה והנערה – סיבותיהן והשלכותיהן" שנתון המשפט העברי כ 49, 60–74 (התשנ"ה–התשנ"ז). יצוין כי אצל ר' יום־טוב צהלון בתשובות החדשות, סימן רלב, נמצאת התשובה הבאה לתמיהתנו על רמב"ם (ההדגשות הוספו):

"אמנם הטעם הוא, דעד שש שנים חייב האב לזון את בניו, כמו שכתב הרמב"ם פרק י"ב מאישות (הי"ד) וז"ל: כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים וכו' עכ"ל. הרי דעד שש שנים חייב לזונם. הילכך קאמרה האם: כיון שאתה חייב במזונותיהם אף על פי שיהיו אצלי אתה חייב לתת להם מזונות, ולכך איני רוצה להפרישם מאצלי. אבל אחר שש שנים כיון שאינו חייב בחיוב אלא מתקנת חכמים, יכול לומר: אם יהיו אצלי אקבל תקנת חכמים כיון שאיני חייב מדין התורה אקבל תקנת חכמים שיהיו אצלי ואזונם, אבל שיהיו אצל אמם ואזונם לא תקנו חכמים כזה."

אך תורה היא ולימוד היא צריכה. היכן מצאנו שאדם יכול "למחול" על תקנת חכמים שלא נועדה לטובתו? תקנת החכמים באה לטובתם של בניו ובנותיו.

יישוב אחר לדברי רמב"ם מופיע אצל ר' יאשיהו פינטו בתשובות נבחר מכסף, סימן עו, בזה הלשון (ההדגשות הוספו):

"ונראה לבאר דברי הרמב"ם דבקטנים מבן ו' עד שיגדלו יש חילוק בין כשאינו אמוד לצדקה והוא זנן מצד ההכלמה שגוערין בו לומר עורבא בעי בני, ששם יכול לומר האב אם הבת היא אצלי אזונה ואם לאו לא אזונה, ואין אנו יכולים להכלימו עוד על שלא זנה בבית אמה, לפי שעיקר ההכלמה היא עורבא בעי בני, והרי העורב אינו זן ילדיו במקום אחר כי אם זן אותם אצלו וסמוך לו, כן האב שאינו אמוד והוא זן מכח ההכלמה אין מכלימין אותו כל זמן שהוא נותן לה מזונות אצלו. אבל הזן מצד שהוא אמוד שכופים אותו, אז יכופו אותו ג"כ לזון הבת אצל האם. ולכך אמר הרמב"ם הבת אצל האם לעולם כיצד היה האב ראוי לצדקה, לאפוקי כשאינו ראוי לצדקה, שאע"פ שמכלימין אותו אין מכלימין על שרוצה לזונה אצלו ולא אצל האם, ומה שאמרו בגמ' הבת אצל האם בין גדולה, אינו שיזון אותה האב אצל האם אחר שגדלה, דלעולם אינו מחויב בתורת צדקה אלא עד שיגדלו… לפי שהבת היא אצל אמה לעולם אפי' גדולה, ולעולם שכשאביה זן אותה אינו זנה אלא עד שתגדל, והיינו כשהוא אמוד, אבל אם אינו אמוד וזן אותה מצד ההכלמה, יש לו לומר אם היא אצלי אזונה ואין מכלימין אותו על כך."

המעיינים יראו כי אין זה המובן הפשוט של רמב"ם. רמב"ם חילק במפורש בין בת לבת, ואילו לפי תירוץ זה עולה שאין הבדל בין בת לבת, אלא בין אב אמיד לאב לא־אמיד. ראו גם תשובות שופריה דיעקב ( לר' יעקב ברדיגו), חלק א, סימן ס, המפקפק בכללים הללו.

[65]    כך עולה גם במפורש מתשובת רמב"ם לר' פנחס הדיין, לעיל ה"ש 61, ששאל מדוע אב של בת קטנה שגירש את אמה לא תהא משמורת הבת אצלו, שהרי הקטנה היא ברשות אביה, "….שהרי נתנה רשות התורה לאביה למכרה ולהוציאה מתחת רשותו ורשות אמה כל זמן שהיא קטנה עד [שתביא] סימני נערות…". וזו תשובתו:

"…מה שאמרת אביה מוכר[ה], ודאי שהוא מוכרה כשם שמשיאה לאחר ש'מעות הראשונים לקידושין ניתנו', וכשם שבעלה משמרה, כך אדוניה משמרה. אבל הבת שאינה אצל אמה, מי משמרה? אין דרכו של אב לישב ולשמור על בת…"

[66]    ראו גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 391–413, על הדיסוננס שבין הלכת רמב"ם כשלעצמה, שאינה דנה בהכרח בשאלת קביעת המשמורת, לבין פרשנותם של ראשוני האחרונים. אחד ממפרשי רמב"ם בסוגיה זו הוא ר' שמואל ב"ר משה די מדינה (=המהרשד"ם), אשר בתשובתו, אבן העזר, סימן קכג, תופס את הכלל "הבת אצל האם" ככלל של משמורת, אך בגמישות, וכלשונו: "…כי כל זכות שאז"ל בדיבורם 'הבת אצל האם לעולם'… בזכותה דברו, ולא בזכות האם…", ועל־כן ניתן לסטות מכללי רמב"ם היכן שנראה כי כך טובת הבת. אולם לקראת סופה של התשובה כותב רשד"ם בחריפות (ההדגשה הוספה):

"…שמה שאמרו הבת היא אצל האם לעולם אינו ר"ל שיש לה כוח להוציאה ולהוליכה למקום שתרצה האם, שהרי שנינו… האב זכאי בבתו בקידושיה בכסף בשטר ובביאה, זכאי במציאתה ובמעשי ידיה ובהפרת נדריה וכו' וכל אלו הזכויות הן מן התורה לבד ממציאתה, שהיא תקנת רבנן משום איבה, ורשאי למוסרה מה"ת [=מהתורה] למנוול ומוכה שחין… מי הוא זה אשר יעלה על דעתו לומר שהתורה זיכתה לאב בכל אלו הזכויות, ואתה רוצה לבטלן בהבל תקנה שאמר רבי חסדא זאת אומרת וכו' מדיוקא דמתניתין ותרצה לבטל המשנה השלמה הנזכרת…?"

[67]    יש המתרצים שכוונת דברי רמב"ם היא רק אם אין לאם יכולת להאכיל את ילדיה. אך דיוק זה אינו ממש פשטות דבריו.

[68]    לעיל ה"ש 2–3.

[69]    חוות־הדעת של משרד המשפטים, המחלקה למשפט עברי, מעודכנת מיום 21.1.2016. גרסה שונה במקצת התפרסמה באתר דעת בשם "חיוב שוויוני במזונות ילדים".

[70]    שולחן ערוך, אבן העזר, סימן עא, סעיף א.

[71]    ראו, למשל, בחוות־הדעת של משרד המשפטים, לעיל ה"ש 69.

[72]    תשובות מהר"ם מרוטנבורג, סימנים רמב ו־רמד (מהדורת בלאך, דפוס ברלין, עמ' 241–242).

[73]    ובלשון המקור, שם, סימן רמב: "כי נראה לתלמידך שאינו מחוייב מאחר שיש להם להתפרנס משלהם, מאחר שמדמה אותו לצדקה בפרק נערה [כתובות מט, ע"ב], ולא אמרן אלא דלא אמיד אבל אמיד כפינן ליה בעל כרחו, לא יהא אלא אחר כי הא דרבא אכפייה וכו', כמו צדקה דוקא לעניים, כמו כן בניו נמי דוקא שאין להם משל עצמם. וכן הוא אומר שם [כתובות נ, ע"א] עושה צדקה בכל עת זה הזן בניו ובנותיו כשהן קטנים, אלמא צדקה קא חשיב ליה."

[74]    שם, סימן רמד (ההדגשה הוספה).

[75]    אפילו לפי הגרסה המקוצרת של תשובת מהר"ם מרוטנבורג שהובאה בפסקי רא"ש, כתובות, פרק ד, סימן יד, אין ר"מ מרוטנבורג שולל בהכרח כל קשר בין רווחיו של הבן לא מאביו לבין חיוב האב לזונו. כך נאמר שם (ההדגשה הוספה):

"פסק רבינו מאיר דחייב לזונם, דכיון דתקנת חכמים היא, זכו במזונותיהם אפילו יש להם להתפרנס משלהן, דומיא דמזונות האשה, מדכלל מזונות האשה, דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן. אלמא דין אחד להם."

גם דבריו של רא"ש ש"זכו במזונותיהם אפילו יש להם להתפרנס משלהן" אינם באים לשלול כל קשר בין הרווחים שנופלים לידי הילדים לבין חובת האב לזונם, אלא רק לומר שגם כאשר יש לילדים נכסים משלהם אין האב יכול להיפטר מחובתו העקרונית לזונם ולפרנסם ולומר להם "צאו מעשה ידיכם במזונותיכם", אלא מוטלת עליו החובה לטפל בהם ולדאוג לזונם מתוך נכסיהם.

[76]    מקורות אחרים לחיוב הם משנה, נדרים ד, ג, וכן מכילתא דר' ישמעאל על ספר שמות, משפטים, פרשה א (האראוויטץ־רבין, עמ' 250). אך ראו רמב"ן על התורה, שמות כא, ג (מהדורת שעוועל, עמ' תיג). על סיבת אי־קבלתם כמקור לחיוב האב במזונות הבנים עיינו גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 169–171.

[77]    מנטל, לעיל ה"ש 50, בעמ' 365–369. אך ראו Westreich, לעיל ה"ש 48, וכן וסטרייך, לעיל ה"ש 48.

[78]    כבר רא"ש בפירושו לנדרים לח, ע"א, ד"ה "וזן", עומד על כך שאי־אפשר ללמוד מהמשנה בנדרים, בהדגישו כי תקנת אושא "לאו מתניתין היא". הדיוק של רבי עולא רבה בכתובות סה ע"ב בנוגע למשנה בכתובות ד, ט – "היתה מניקה פוחתים לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה" – נדחה בבבלי עצמו, שם. ועיינו בראשונים, המדגישים את ההבדל בין דינה של המשנה לבין מה שהבבלי רוצה לדרוש ממנה. בחידושי הרשב"א, כתובות סה, ע"ב, ד"ה "הא" (מהדורת הרשלר, עמ' ר): "דמניקה דוקא שהיא מתבטלת בהנקתו הוא שפוחתין לה ממעשה ידיה, אבל מכאן ואילך אין פוחתין לה ממעשה ידיה, אלא שמוסיפין לה על מזונותיה…". וראו גם חידושי הריטב"א, כתובות סה, ע"ב, ד"ה "מ"ט" (מהדורת גולדשטיין, עמ' תקלו); המאירי, כתובות נג, ע"ב, ד"ה "בת" (מהדורת סופר, עמ' 201). בנימוקי יוסף, כתובות סה, ע"ב, ההבחנה מובאת באופן חד יותר:

"והא דנקט במתניתין אם היתה מניקה ולא נקט כל זמן שבנה עמה משום דבעי למתניה שפוחתין לה ממעשה ידיה דליכא למימר הכי אלא במניקה."

מכל דברי הראשונים שהבאנו עולה כי אין רבי עולא רבה יכול ללמוד מהמשנה כפשוטה, אלא רק דרך "דרשנותה". וראו ספר הפלאה, כתובות סה, ע"ב, ד"ה "דרש ר' עולא", שעמד על הקושי בין פסיקת ההלכה כר' עולא רבה לבין דחיית דיוקו.

[79]    ירושלמי, כתובות ד, ח.

[80]    עיינו בבלי, כתובות מח, ע"א. כן עיינו גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 183–186, על תירוציהם של הראשונים, רמב"ם ור' יעקב בן אשר בעל הטור לאי־הזכרת ההבדל בין מזונות קטנים למזונות קטני־קטנים, ועל הדוחק של תירוציהם.

[81]    בבלי, כתובות נ, ע"א.

[82]    יתר על כן, גם החלוקה של רבי עולא רבה בין ילדים מתחת לגיל שש לילדים מגיל שש ומעלה (כתובות סה, ע"ב) אינה ברורה. הלכת רב אסי לחלק בין ילדים מתחת לשש לבין ילדים מעל לשש (בבלי, עירובין פב, ע"א), אשר הבבלי בכתובות מסתמך עליה לשם הגדרת קטני־קטנים, לא באה אלא בהקשר של דיני איסור והיתר כפי שמופיעים בבבלי סמוך לברייתא בעירובין (שם) ש"קטן שצריך לאמו יוצא בעירוב אמו", או סמוך למשנה בסוכה (משנה, סוכה ב, ח) ש"קטן שאינו צריך לאמו חייב בסוכה". אלה הן הלכות שאין להן זיקה למזונות הילדים או לחובת ההנקה. לא זו אף זו, לצד פירושו של רב אסי בבבלי עירובין למשניות אלו הובאו דעותיהם של אמוראים אחרים בנוגע לשאלה מיהו קטן שאינו צריך לאמו, כגון דעתו של ר' ינאי כי "כל שנפנה ואין אמו מקנחתו" (בבלי, סוכה כח, ע"ב) או דעתו של ריש לקיש כי "כל שניעור משנתו ואינו קורא אימא אימא, וכמה? כבר ארבע כבר חמש" (בבלי, עירובין פב, ע"א). מדוע אפוא העדיף רבי עולא רבה – או מסדר הסוגיה בשמו – להתייחס רק לדעתו של רב אסי?

[83]    גישה זו היא של הר"ן, כתובות סה, ע"ב (בדפוסים: כח, ע"ב), ד"ה "בעירוב". וראו בית יוסף, אבן העזר, סימן עא, ד"ה "כתב הר"ן", ודרכי משה לרמ"א, שם, שהקשו על שיטת הר"ן. כן עיינו תשובות רא"ש, כלל יז, סימן ז, ותשובות ריב"ש, סימן מא. הר"ן עצמו מסיים את הצעת הסברו: "אבל לא ראיתי לראשונים ז"ל שאמרו כן".

[84]    בבלי, חולין קי, ע"ב; בבלי, חולין קמב, ע"א; ירושלמי, בבא בתרא ה, ה.

[85]    עיינו תיק (אזורי ת"א) 7011/כ"ז, פד"ר ז 136 (התשכ"ז), שבו מנסה הדיין ר' חיים גדליה צימבליסט ליישב את ההדורים בפיצול בין השיטות. דהיינו, כאשר האם קיימת ומותרת לאב, יקבלו ילדיה מזונות כנגזרת של מזונות האם כאישה נשואה, ואז אין הבדל בשאלת אמידותו של האב, דהיינו יכולתו לפרנסם, ובשאלת עושרם של הילדים להתפרנס מממונם; אך כאשר האם אינה קיימת או נאסרה על אביהם של הילדים, יקבלו הילדים מדין צדקה, ואז מזונותיהם יהיו תלויים באמידותו של האב ובעושרם של הילדים להתפרנס מנכסיהם. בגישה זו, לדעת הדיין צימבליסט, ניתן ליישב את דעותיהם של רשב"א ושל מהר"ם מרוטנבורג. רשב"א דן בנושא מזונות קטני־קטנים כאשר האב התאלמן, ואז מזונות ילדיו של האב מטעם "צדקה", ואילו מהר"ם מרוטנבורג מתייחס למשפחה שיש בה אם, ולכן גם אם יש לילדים משלהם, הם יקבלו את מזונותיהם מהאב. אך ראו שם את הקשיים שהעלה הדיין צימבליסט עצמו על שיטתו.

[86]    עיינו גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 501–503.

[87]    ראו ס' 18 לאמנה בדבר זכויות הילד, לעיל ה"ש 38. נוסח זה הוא אחת מהמלצותיה של ועדת רוטלוי – ראו דוח ועדת המשנה בנושא הילד ומשפחתו, לעיל ה"ש 35, בעמ' 29–32.

[88]    כאשר באו חברי הכנסת לדון בהצעת חוק הכשרות המשפטית, הם נדרשו גם לסוגיית חיוב הקטין לציית להוריו "תוך כיבוד אב ואם". בדיון שאל חבר הכנסת ורהפטיג את חברי הכנסת: "האם אתם רוצים להכניס לפנקס הקהילה את עשרת הדברות? האם זה מבטיח קיומם?" והסיק נחרצות: "החוק מסתפק בעשרת הדברות. ישנם דברים שלגביהם לא צריך חוק. לגביהם יש עשרת הדברות. אם יש לכם להציע איזו סנקציה – אני מבין… אם אינכם מציעים שום סנקציה ואינכם יכולים להציע שום סנקציה – לשם מה לחזור על עשרת הדברות, ועל ידי כך, תסלחו לי, להוריד את הציווי הנצחי הזה מהרמה שלו לאיזה ענין של חוק עובר?" ד"כ התשכ"ב 56. ועיינו דעה נוגדת: ישראל צבי גילת "'כבד את אביך ואת אמֶך' – בין קודש לחול", פרשת השבוע 124 (פרשת נשא, התשס"ג).

[89]    בפסק־דינו בעניין ל' ר' נ' ד' ר', לעיל ה"ש 42, פס' 8, העלה השופט ויצמן את ההשערה הבאה:

"אכן במהלך השנים, אחר שקובץ הדין העברי לקודיפיקציה הן ע"י הרמב"ם והן ע"י ר' יוסף קארו, הודגש כי חובת האב למזונות ילדיו הינה אך ורק בתקופת הילדות הראשונה היינו עד גיל 6 ומאידך בתקופת הלימודים בבית הספר, רוצה לומר מגיל 6 ועד לבגרותם (גיל 12 לבנות וגיל 13 לבנים), צוינה החובה כחובה מוסרית שעוגנה בתקנת חכמים, וכך נוסחו הדברים בשולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן עא…

את הרציונל לקיומה של חובה מוסרית באשר לחיוב מזונות בין גילאי 6 לבגרות הסביר הרב יהודה ברנדס בסיפרו אגדה למעשה, עמ' 245, באופן
הבא –

'על רקע זה ניתן לשער, שבתקופת אושא התחילה להתמסד מערכת החינוך שחייבה את כל הבנים ללמוד בבית ספר. נראה שזו הייתה הסיבה שבגללה התקינו שהאב ימשיך לזון את בניו עד לבגרותם – דהיינו עד גיל 'בר מצווה' כדי שרק אז יצאו לעבוד… ההבנה שפרק הזמן של חובת המזונות בתקנת אושא מיועד לאפשר המשך לימודים של הילדים לפני צאתם לשוק העבודה, היא שעמדה בבסיס תקנת אושא התקנה של הרבנות הראשית בשנים הסמוכות להקמת המדינה לאחר את חובת המזונות עד גיל 15.'"

השערתם של השופט ויצמן ושל הרב ברנדס טעונה אפוא בירור. ראשית, גם אם יש רגליים לסברה שמצוות הנחלת התורה לבן באמצעות מלמד תינוקות החלה בגיל שש, נקודת הסיום הייתה גבוהה מגיל שלוש־עשרה (לפי בבלי, קידושין ל, ע"א, היא נמשכה עד גיל עשרים ושתיים או אף עשרים וארבע). מדוע אפוא לא נמשכה החובה לזון את הבן עד הגיל שבו יסיים את לימודיו בפועל? שנית, בתלמודים לא נזכרת שום חובה להכניס ילד לבית־הספר ללמוד תורה. בתי־הספר נועדו רק ל"מי שאין לו אב" (בבלי, בבא בתרא כא, ע"א), וגם אם נהגו האבות לשלוח את בניהם לבית־הספר, הייתה זו חובה ציבורית וממומנת מקופת הציבור (בבלי, שבת קיט, ע"א; ירושלמי, חגיגה פא, ז). מהתלמודים עולה כי אין חובה על האב לשכור מלמד לבנו. רק רמב"ם חידש זאת בהלכותיו (תלמוד תורה, פרק א, הלכה ג), ועל כך השיג שם בעל "לחם משנה", מנושאי־כליו של רמב"ם. על הבנתה של מצוות האב ללמד את בנו תורה, תוכנה ומשך זמנה בתלמודים, ועל הדיסוננס במשנתו של רמב"ם ובזו של ר' מאיר הלוי מטולדו (כפי שהובאו בטור, יורה דעה, סימן רמה), עיינו ישראל צבי גילת "'מצות הבן על האב… ללמדו תורה' – מהפך הלכתי מושכל של המסורת התלמודית" לב אבות על בנים: יחסי הורים וצאצאים – לע"נ יהונתן דבירי הי"ד 181 (התשע"ד).

[90]    עיינו משנה, בבא מציעא א, ה; בבלי, בבא מציעא יב, ע"ב; סמ"ע, חושן משפט, סימן ער, ס"ק ב. על שאר המקורות ושיטות הראשונים בהם ראו גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 103–106.

[91]    ראו בהרחבה שלום אלבק יסודות בדיני הממונות בתלמוד 210, 215 (1994). בתרגומים מצינו "אפוטרופוס" גם כפקיד שממונה בשמו של המלך. ראו תרגום ירושלמי, בראשית מא, מ; שם, שם, לד. כן ראו בבלי, סוכה כז, ע"א "אפוטרופוס של אגריפס המלך"; פסיקתא דרב כהנא (מהדורת מנדלבוים), נספחים, פרשה ה; ספר העיטור, אות פא (רמא"י, עמ' עח). עיינו גם משנה, כתובות ט, ד; בבלי, כתובות פו, ע"ב; אנציקלופדיה תלמודית בערכו, כרך ב, עמ' קכא; יעקב ק' רייניץ "האפוטרופסות מכוח 'יתומים שסמכו אצל בעל הבית'" מחקרי משפט א 219 (1980).

[92]    תשובות רא"ש, כלל פז, סימן א. ברוח זו ראו גם שם, כלל פב, סימן ב: "וששאלת עם מי תשב הבת אצל אביה או אצל האפוטרופוס שהוא אבי אמה, דבר זה ראוי להתברר על מי שמכירין את שניהם, אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה והממון ישאר ביד האפוטרופוס אבי אמה אם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו. ואם האב בעל אחריות שיוכל למשכן קרקעות כדי ממון הבת, טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישיאנה באותו ממון". ראו פירוש תשובה זו בדרכי משה, חושן משפט, סימן רצ, ס"ק ה; הגהות רמ"א, חושן משפט, סימן רפה, סעיף ח; סמ"ע, שם, שם, ס"ק לג. ראו גם תשובות זכרון יהודה (לר' יהודה בן הרא"ש), תשובה לה. גם מתרומת הדשן, חלק התשובות, תשובה ש, עולה דבר דומה, אך שם הוא מוסיף: "…דכיון דאביו קיים עדיין אין בית דין מצווין לפקח על נכסיו 'דארוד ילדה ואביה דינא שדיה' ולאו כל הימנו שישקט את עצמו ויטיל הטורח על בי דינא…". נראה שדברים אלו אינם מצביעים על חובה משפטית, אלא על דבר שראוי שייעשה. ראו גם רבצמ"ח עוזיאל שערי עוזיאל חלק א, שער א, פרק ב, סעיף א והערה א.

[93]    תשובות הריטב"א (מהדורת קאפח), תשובה קסב, מובא בשינויי נוסח בבית יוסף, חושן משפט, סימן רצ.

[94]    בבלי, בבא מציעא יב, ע"ב.

[95]    בפירוש המשנה לרמב"ם, בבא מציעא א, ה (מהדורת קאפח, עמ' לה) נאמר: "כל הסומך על שלחן אביו מציאתו של אביו ואפילו הוא בן ארבעים שנה, וכל בן שאינו סומך על שלחן אביו והוא מבן שש שנים ומעלה מציאתו לעצמו". לנוכח חילוק זה של רמב"ם בין מעל גיל שש לבין עד גיל שש, נראה שיש קשר בין זכות האב למציאת בנו לבין חובתו לזון את בנו. לפיכך, כל עוד הבן מתחת לגיל שש, האב חייב לזונו אף אם הוא אינו סמוך על שולחן אביו. אך במשנה תורה, גזילה ואבידה, פרק יז, הלכה יב, לא הזכיר רמב"ם חילוק כזה.

[96]    סמ"ע, חושן משפט, סימן ער. למרבה הפרדוקס, לפי תוספות, בבא מציעא יב, ע"ב, ד"ה "רבי יוחנן"; תוספות, גטין סד, ע"ב, ד"ה "אלא"; וכן פסקי רא"ש, בבא מציעא, פרק א, סימן לג – אין צורך להמריץ סתם אדם העומד ומפרנס יתום הסמוך על שולחנו שיהיו מציאותיו ורווחיו מעבודתו אליו, שכן התמריץ הוא למעשה ביוקרה הגלומה בכך ששכניו ומכריו מבחינים בנדיבותו.

[97]    על מובאות ומראי־מקומות מדויקים בנושא זה עיינו גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 71–101.

[98]    גם האסכולה האחרת, התולה את זכויותיו הממוניות של האב ברווחיהם של בניו ובנותיו הקטנים בהעדר הדעת של הבנים והבנות הקטנים לזכות לעצמם, אינה עניין לאפוטרופסות, אלא נובעת מן הנוהג הכללי שהקטן המוצא מציאה "בשעה שמוצאה מריצה אצל אביו ואינו מאחר בידו". משום כך, כאשר הבן הקטן הוא בן שש או בן שבע (ולפי דעות אחרות רק בגיל מאוחר יותר – מהגיעו לגיל עשר) ודעתו כבר חריפה, מציאה שמצא שייכת לו עצמו, ולא לאביו. עיינו גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 62–70.

[99]    זו דעתו של ר' שמחה משפיירא (מובא במרדכי, בבא מציעא, אות רמא), שקבע כי כל מתנה שניתנה לבן הסמוך על שולחן אביו מאחרים, אין האב זוכה בה, אלא הבן מקבל המתנה. גם דעה זו מעוגנת באומדן הדעת של האב, שכן בניגוד למציאה, שאין דעת אחרת מקנה אותה לבן, במתנה יש דעת אחרת המקנה אותה לבן. החילוק הזה שבין מתנה למציאה אינו נמצא אומנם בתלמודים, אך אם הבסיס לזכיית האב במציאה שמצאו בניו ובנותיו הסמוכים על שולחנו הוא "משום איבה" – כלומר, מפאת החשש שאם לא יזכה האב במה שייפול לבניו, הוא לא יזון אותם – הרי שאין מציאה דומה למתנה. במציאה אין האב חושש מלזכות במציאה שנפלה לידי בנו מן ההפקר, בעוד במתנה, כאשר דעת אחרת מקנה אותה לבן, האב חושש שמא יסתלק הנותן מכוונתו אם יֵדע כי המתנה תיפול לידיו, ולא לידי בנו; או שהוא בוש מנותן המתנה שיראה כי לקח את המתנה שנתן לבנו. מכל הסיבות הללו אנו אומדים את דעתו של האב שהוא מסתלק מלזכות במתנה זו מבלי שתהיה לו איבה על בנו.

[100]  לפי הסבר זה אפשר לבאר גם את הערתו של המהר"ם מרוטנבורג על דבריו של ר' שמחה משפיירא, שם. ר"מ מרוטנבורג נשאל לגבי כספי מעשר עני או צדקה – אשר ראובן רשאי לתיתם למי שיחפוץ ואין הוא כפוי למוסרם לגבאי צדקה דווקא – אם יוכל ראובן לתיתם גם לבניו של שמעון, קרובו העשיר, אם הם סמוכים על שולחן אביהם אך אינם עשירים. וכך כותב ר"מ מרוטנבורג (מובא במרדכי, בבא מציעא, אות רמא):

"…ועוד יכול להיות בנידון זה כיוון דלית להו לבעלים במעשר עני של כספים אלא טובת הנאה בעלמא, לא קא חשיב כדעת אחרת מקנה אלא כמו מציאה הווי, דקיי"ל בפ"ב דקידושין דטובת הנאה אינה ממון ואע"ג דבפ"ק דבבא מציעא מפליג ואומר 'דעת אחרת מקנה שאני' גבי רבי גמליאל וזקנים אפילו במתנות כהונה ולוויה שאין לו בהם אלא טובת הנאה, שאני התם דהיה מקנה להם חצרו כמו כן; אבל היכא דלא מקנה להם משלו אלא מתנות כהונה ולוויה ליכא לפלוגי בין מציאה לדעת אחרת מקנה כיוון דטובת הנאה אינו ממון… ומטעם זה דפרישית, דבמעשר ליכא דעת אחרת מקנה אפילו אם ראובן נתן מעשר לבניו של שמעון הסמוכים על שולחנו של שמעון במתנה ע"מ שאין לאביהם רשות בהן אלא לצורך עצמן מה שהם נושאים ונותנים לפיהם, לא מהני הנאה מידי, כיוון דטובת הנאה אינה ממון לא מצי מתני ובטל התנאי כיוון דידם כיד אביהם דמי. וכל זמן שסמוכין על שולחן אביהם הוי כאילו אביהם זוכה מיד במעשר עני ואביהם עשיר הוא."

ר"מ מרוטנבורג מבחין אפוא בין המקרה שעמד לדיון לבין סברתו של ר' שמחה משפיירא באשר למתנה. נראה שטעמה של ההבחנה הוא בסברת חכמים: מתי דעתו של האב נתונה לזכות במה שייפול לבניו, כך שאם לא יזכה בדבר, יקפיד ולא יזון את בניו משום איבה, ומתי אין דעתו מקפדת אם לא יזכה. מובן שאין מתחשבים בדעתו הסובייקטיבית של אב זה או אחר, אלא בדעתם המאומדת של רוב האבות שבניהם סמוכים על שולחנם. אפשר אפוא לומר כי אם חברו של האב נתן לבנו מתנה והתנה עליה כי תהא לבן, ולא לאב, אין בדעתו של האב לזכות בה, מכיוון שהוא חושש שמא יקפיד עליו הנותן שהוא לוקח כביכול דבר לא לו. האב גם מתבייש לזכות במתנה שנתן חברו לבנו אם חברו מקפיד עליו שהוא לא יזכה בה, כדי שלא ייראה כעובר על דברי חברו וכגוזל את בנו. יתר על כן, האב חושש שמא יחזור בו הנותן ממתנתו. לא כך הוא אם המתנה שנתן הנותן אינה מבחינתו אלא קיום מצוות מתן מעשר עני או שאר חיובים הלכתיים. במצב זה אין נותן המתנה נחשב בעל הממון ממש, אלא יש לו זכות טובת־הנאה לקבוע מי יקבל את מעשרותיו. במקרה כזה ירדו חכמים לסוף דעתו של האב שהוא אינו חושש לזכות במעשרות שזכה בהם בנו, שכן הוא סבור כי עיקר כוונתו של הנותן הייתה לצאת ידי חובת מתן צדקה, ולפיכך לא יקפיד עליו הנותן אם הוא יזכה במעשרות שניתנו לבנו. זאת ועוד, אף אם התנה הנותן בגופם של מעשרותיו ושל הצדקה שנתן כי יהיו של הבן, ולא של אביו, אין התנאי הזה נהוג בין הבריות, שכן אין הם מקפידים בעניינים האלה. לפיכך הנותן שהתנה הוא משונה, ובטלה דעתו אצל כל אדם. מאחר שכך היא דעתו המאומדת של האב, חששו חכמים שיקפיד האב ולא יזון את בניו אם לא יזכה במעשרות ובצדקה שנפלו לידיהם.

[101]  ישראל צבי גילת "האמנם מצות צדקה 'שמתן שכרה בצידה' אין בית דין מצווה על קיומה?" סיני קיד, ריז, רכא–רכז (התשנ"ד).

[102]  דברים כג 24. לפי בבלי, ראש השנה ו, ע"א, "אזהרה לבית דין שיעשוך", דהיינו, כפייה בידיים; ובבבלי, שבת לב ע"ב: "תניא רבי נתן אומר: בעון נדרים מתה אשה של אדם… רבי אומר: בעון נדרים בנים מתים כשהן קטנים…"

[103]  עיינו שלום אלבק דיני ממונות בתלמוד 514–515 (התשל"ו).

[104]  כך נושא ונותן בעניין בבלי, בבא בתרא ח, ע"ב: "…מאי שררותא? דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: לפי שממשכנין על הצדקה ואפילו בערב שבת. איני, והא כתיב: 'ופקדתי על כל לוחציו' ואמר ר' יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב ואפילו על גבאי צדקה? לא קשיא: הא דאמיד הא דלא אמיד. כי הא דרבא אכפיה לרב נתן בר אמי ושקיל מיניה ארבע מאה זוזי לצדקה". הווה אומר שחיובו של בן העיר ליתן צדקה הוא מוחלט, לפי מה שאמדוהו גבאי הצדקה. עם זאת, גבאי הצדקה מוזהרים לא לדחוק ולא ללחוץ אלא את מי שיכול ליתן, ולא את מי שאין בכוחו ליתן צדקה. כדברים האלה כותב המאירי על גבאי הצדקה, בביאורו לבבא בתרא ח, ע"ב, ד"ה "אע"פ" (מהדורת סופר, עמ' 60): "וכל מי שלוחץ ודוחק בכך מי שאין סִפּק בידו לעשות, הרי זה רשע ובכלל פרנס המטיל אימה שלא לשם שמים… ומי שמתבונן בכך ואינו מכריח מי שאינו ראוי לכך, וכן שאינו נמנע מלכוף זה שהוא ראוי לכך, הרי הוא בכלל שופטי צדק הדנין דין אמת לאמתו, וכן הדין בכל גובינות שבצבור" (ההדגשה הוספה).

[105]  משנה, הוריות ג, ז–ח.

[106]  ספרי, פסקה קטז (מהדורת פינקלשטיין, עמ' 174–175).

[107]  להשוואת שיקולי ההעדפה בתמיכה מקופה של צדקה לביטחון הסוציאלי בישראל ראו אמנון דה־הרטוך "קופה של צדקה" פרשת השבוע 64 (פרשת תצווה, התשס"ב). סמוכים ונראים הם גם דבריו של אביעד הכהן "צדק ויושר בדיני המס" פרשת השבוע 105 (פרשת שמות, התשס"ג). ואקצר במקום שהאריכו.

[108]  ספרי, פסקה קטז (מהדורת פינקלשטיין, עמ' 174–175).

[109]  בבלי, כתובות סז, ע"ב.

[110]  ומצאנו שהעדיפו חכמים ברוב חסידותם לתת כסף לצדקה יותר מכפי יכולתם לסתם נצרכים ולהעדיפם אף על קרוביהם, כגון רבי אלעזר איש בירתא, שהעדיף לתת את כל ממונו ל"יתום ויתומה", ואף הדיר את בתו מנדונייתה, באומרו: "העבודה! שהן קודמין לבתי" (בבלי, תענית כד, ע"א).

[111]  כל הציטטות הן מבבלי, כתובות נ, ע"א. הפסוק מתהלים קו 3.

[112]  רק לשם השוואה לתפקיד ה"תקנה" בהלכה היהודית, יעוין בדברי הפולמוס של ר' שמחה מירון נגד בן־ציון אליאש בשאלת אי־הסתמכותם של מקצת הרבנים על תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד, וכך כתב ב"תגובה למאמרו של ד"ר אליאש" דיני ישראל י–יא 216 (התשמ"א–התשמ"ג):

"למחבר נקודת מוצא המושפעת מן המשפט האנגלי והישראלי הרואה את הביסוס המשפטי העיקרי לכל דבר בחקיקה. מכאן מאמצי החיפוש שלו לבסס נורמה חדשה של המשפט העברי על תקנות הקהל ולחפש את הסתמכות הדיינים דווקא על התקנה עצמה, אך גישה זו איננה אופינית למשפט העברי שבו למנהג הרווח מעמד חזק יותר מאשר לתקנה ותמיד קיימת האבחנה בין תקנות שפשטו בישראל לבין אלה שלא פשטו בישראל ולכן אינן מחייבות. מכאן שתקנה היוצרת מנהג היא תקנה שפשטה ופוסקים לפיה. לכן חיפוש המנהג במקום התקנה איננו כדי לגרוע את כח התקנה אלא על מנת לבססה. מה עוד שכידוע – והמחבר מזכיר זאת במאמרו – בשעתו היו עוררין על אופן חקיקת התקנות ולכן חשוב לבית הדין להוכיח כי התקנות אכן הן יצרו מנהג מקובל, ומכאן כוחן המחייב אליבא דכולי עלמא."

[113]  בבלי, כתובות סה, ע"ב.

[114]  לפי בעל נתיבות המשפט, נתיב כה, חלק ה, אין צורך שהאב יהיה "אמיד גמור", אלא מספיק שלא יהיה עני. עיינו גם גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 196–200, הגורס כי אף הבדל זה מבוסס על אומד דעת של המפרנסים. דעתו של אדם כלפי בנו קרובה יותר מאשר מחויבותו לסתם אדם. זו גם מסקנתו של הדיין ר' שלמה דיכובסקי לב שומע לשלמה כרך ראשון, סימן יג, סעיף ב. הערתם של ויגודה והללה נגד עמדת גילת בחוות־הדעת של משרד המשפטים, לעיל ה"ש 69, נתמכת על־ידי המקורות הנ"ל ואינה נסתרת אף על־ידי דבריו של הדיין ר"ש דיכובסקי.

[115]  בימי־הביניים התפתח נוהג מסוים שאב עשיר חייב לפרנס את בנו העני הגדול, ואינו יכול לטעון כי בנו יתפרנס מקופת הצדקה כשאר עניי העיר. הלכה זו, המופיעה בשולחן ערוך, יורה דעה, סימן רנא, מבוססת על נוהג הבריות שאנשים הנותנים צדקה מעדיפים את קרוביהם על עניים אחרים, אך כאשר מדובר בבן עני, הנוהג של תמיכת אביו העשיר בו נהפך לנורמה בת־אכיפה. עיינו תשובות הרשב"א, חלק ג, סימן רצב, הכותב על סיבת החיוב של האב העשיר כלפי בנו הגדול: "…ומחמרינן על האב יותר משאר העם ומבקשין טצדקי לחייבו יותר משאר…". כן ראו בבית שמואל, אבן העזר, סימן עא, אות ג, את חילוקי־הדינים בין חיובו של אב עשיר כלפי בנו הגדול, אשר אינו עדיף על שאר קרובי העשיר, לבין חיובו כלפי בנו הקטן, שיש לו עדיפות על שאר קרובי העשיר. הסיבה תלויה אפוא באומד דעתו של העשיר. עיינו גם בהפלאה, קונטרס אחרון, סימן עא, סעיף א, ס"ק (ב), בסברות שחידש בדבר אומד דעתו של העשיר הנותן.

[116]  על השיעור שבו אב מחויב לילדיו עמדו כמה מהדיינים בפסקי־דין שונים שנתנו: הדיין ר' חגי איזרר "שיעור צדקה במזונות ילדים" שורת הדין ח, עמ' שיז; הדיין ר' נחום שמואל גורטלר "מזונות בניו ובנותיו עד שש שנים ומזונות בנותיו אחרי מותו" ביכורי גושן א, סימן יא (עמ' ריא–רכ) (במיוחד התפלמסותו עם הדיין ר' חיים גדליה צימבליסט בעניין); הדיין ר' עדו שחר "שיעור חיוב אב במזונות ילדים" שחר אורך, אבן העזר, סימן ע (עמ' קיג–קכט); הדיינים ר' אליהו אריאל אדרי ור' ציון לוז־אילוז "הגדרת חובת 'די מחסורם' במזונות ילדים" בתיק (אזורי י-ם) 960545-4 (התשע"ח). מקריאת המקורות הללו נראה שאין הדעות שוות, אך הלכנו אחר יישוב הדברים שהציע הדיין רנ"ש גורטלר, שם, בעמ' רטז. וראו לאחרונה את פסק־הדין שניתן בבית־הדין הרבני בתיק (אזורי ת"א) 1203542/13 (פורסם בנבו, 29.10.2020), שבו נאמרו הדברים הבאים:

"בית הדין אינו מעוניין לחייב אדם אמיד להחזיק את ילדיו בהוצאות מפליגות, זכותו להחליט על סכומי הכסף אותם הוא יעביר לילדיו. אבל ילדים שגדלים בבית בו רמת החיים היא גבוהה, והאב מנהל את חייו לפי משכורת של העשירון העליון במדינה, הרי שגם צורכיהם כילדים בבית כזה הם צרכים ברמה גבוהה יותר והאב מחויב להעמיד להם את מזונותיהם לפי הרמה התואמת את צרכיהם.

הדבר דומה למושג המופיע בהלכות צדקה 'די מחסורו'. ברור שאין מצוה לתת לעני מעבר לצרכו, ועדיין כאשר צרכיו של העני גבוהים יותר המצווה מתקיימת במתן צרכיו בהתאם לכך. מפורסמת ההלכה המובאת במסכת כתובות דף ס"ז ע"ב: 'אתה מצווה עליו לפרנסו, ואי אתה מצווה לעשרו. אשר יחסר לו – אפילו סוס לרכב עליו ועבד לרוץ לפניו', כפי שנהג טרם ירידתו מנכסיו. ובמושגים של ימינו רכב מכובד עם נהג צמוד."

[117]  בתשובות הרשב"א, חלק שני, תשובה שצא, הדברים נאמרו במפורש. אך הדבר עולה גם מתשובות מהר"ם מרוטנבורג – ראו לעיל ה"ש 72. עיינו גם גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 179–181, ומה שנראה כסברה, שם, בעמ' 200–202. ראו גם מזא"ה "מזונות ילדים", לעיל ה"ש 30, בעמ' 528–530, המתפלמס עם קביעתו של שאוה הדין האישי בישראל, לעיל ה"ש 3, בעמ' 328, כי חיוב האב לילדיו מתחת לגיל שש הוא "אבסולוטי". המקורות שהביא מזא"ה – השגתו של ר' משה כהן (רמ"ך) המובאת בחידושי רוקח על משנה תורה, אישות, פרק כא הלכה יח, וכן תשובות מהרשד"ם, יורה דעה, סימן קסו – מצביעים בעליל כי אי־אפשר לקבוע שבכל מקרה אב מחויב לזון את ילדיו קטני־הקטנים.

[118]  משנה תורה, אישות, פרק כא, הלכה יז.

[119]  ראו, למשל, ס' 23 לחוק הכשרות המשפטית.

[120]  ראו לעיל ה"ש 95 והטקסט שלידה.

[121]  עיינו בבבלי, כתובות מג, ע"א.

[122]  מפרשי רמב"ם סומכים את כללי רמב"ם, דוגמת "הבת אצל האם לעולם", על המימרה של רב חסדא בבבלי, כתובות קב, ע"ב, ש"בת אצל אמה", ואת ההבחנה בדברי רמב"ם בין ילדים קטנים לילדים קטני־קטנים הם תולים בענייני החזקת ילדים. מאחר שלבת טוב יותר שתהא אצל אמה, הבעל אינו יכול להתנות את מילוי חובתו לזונה בכך שתהא אצלו. הוא הדין בבן מתחת לגיל שש – מכיוון שטוב יותר שיהא אצל אמו, אין האב יכול להתנות את מתן המזונות בהימצאותו אצלו. רק לגבי בן מגיל שש ואילך, אשר ראוי שיהא אצל אביו, האב יכול להתנות כך. על הקשיים המתעוררים בפרשנות זו עיינו גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 391–396.

[123]  עיינו שם, בעמ' 244–248.

[124]  תוספתא, כתובות, פרק ד, הלכה ז (מהדורת ליברמן, עמ' 67): "נושא אדם אשה ופוסק עמה 'על מנת שלא לזון על מנת שלא לפרנס' ולא עוד אלא שפוסק עמה 'ע"מ שתהא זנתו ומפרנסתו ומלמדתו תורה'. מעשה ביהושע בנו של ר"ע, שנשא אשה ופסק עמה 'ע"מ שתהא זנתו ומפרנסתו ומלמדתו תורה'. היו שני בצורות – עמדו וחלקו. התחילה קובלת עליו לחכמים, וכשבא לבית דין אמר להם: 'היא נאמנת עלי יתר מכל אדם'. אמרה להם 'ודאי! כך התנה עמי!' אמרו לה חכמים: 'אין כלום אחר הקיצה'."

[125]  בערעור (גדול) תש"ל/211, פד"ר ט 97, 101 (התשל"ב), כתב הראשון לציון הדיין ר' מרדכי אליהו דברים הסותרים את הנחתנו בדבר חופש ההתנאה בין ההורים על מזונות הילדים:

"למעשה יש לדון בתחילה אם האם המערערת חייבת בחוב כל שהוא כלפי האב או כלפי הבן, כי ברור הוא שהאב חייב במזונות בנו ולא האם. ואפי' אם האם פטרה אותו מחיובו, זה רק חשבון שבין האם לאב ולא בין האב לבן [ההדגשה הוספה], כי החיוב לזונו ולפרנסו חל על האב ואין האם יכולה לפטור את האב מזה (עיין בשו"ע א"ה סי' קי"ד סעיף ג') ולחוב את הבן, אלא החוב נשאר על האב והוא פטור בפועל ממנו אם האם תתחייב לספק צרכי הבן במקומו הוא, וההתחייבות צריכה להיות כדין כל התחייבות כספית."

אך המעיין יראה את הקושי שעמד ביסוד הדיון – אישה שחתמה על הסכם הזנת הילד אף שמלכתחילה היה די ברור כי היא אינה יכולה לעמוד בו. כמה עמל השקיעו הדיינים לחלץ את האישה מהתחייבויותיה.

[126]  זו דעת בית הלל. לדעת בית שמאי, אין האישה משועבדת, ואם נדרה לא להיניק את בנה, "שומטת את דדיה מפיו". כך עולה מתוספתא, כתובות, פרק ה, הלכה ה (מהדורת ליברמן, עמ' 73), שכן לדעתם "אין אישה אלא ליופי" (בבלי, כתובות נט, ע"ב; ירושלמי, כתובות ה, ו). הלכך "אין להטריחה בטורח קשה כזה לטחון ולאפות ולהיניק, כל הנך דחשיב במתניתין, לפי שיופיה מתמעט", כלשון ר"ש משאנץ בתוספותיו, כתובות נט, ע"ב, ד"ה "אין אשה" (מהדורת ליס, עמ' קס).

[127]  ראו, למשל, משנה תורה, אישות, פרק כא, הלכה יח.

[128]  עיינו גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 209–215.

[129]  טור, אבן העזר, סימן פ. ועיינו גם בית יוסף, שם, שם, ד"ה "ומ"ש רבנו בשם הרמב"ם"; בית חדש, שם, שם.

[130]  תוספתא, נדה, פרק ב, הלכה ב, וההלכות האחרות בהמשך בעלות הזיקה ביניהן (מהדורת צוקרמנדל, עמ' 642–643); בבלי, כתובות ס, ע"א–ע"ב.

[131]  ראו ישראל צבי גילת "על מי מוטלת חובת ההנקה?" דיני ישראל יח, שכא, שכג–שמה (התשנ"ה–התשנ"ו). כן ראו גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 215–244, והמקורות המשוקעים שם, לתיאור השתלשלות ההלכה מהתנאים לאמוראים ומהאמוראים לראשונים.

[132]  משנה תורה, אישות, פרק כא, הלכה יח.

[133]  שם.

[134]  מישרים, נתיב כג, חלק ה (עמ' נח, ב). הכוונה להלכות האוסרות על האם להפסיק להיניק כאשר התינוק מכירה, "מפני הסכנה". ראו המקורות לעיל בה"ש 130–131.

[135]  אבן העזר, סימן פב, סעיף ה.

[136]  שולחן ערוך, אבן העזר, סימן פב, סעיף ט.

[137]  בני אהובה, אישות, פרק כא, הלכה טז. עיינו גם בית מאיר, סימן יג, סעיף יא.

[138]  ראו משנה, כתובות ד, ד; תוספתא, כתובות, פרק ד, הלכה א (מהדורת ליברמן, עמ' 66); משנה תורה, אישות, פרק טז, הלכות א–ב; טור, אבן העזר, סימן פה.

[139]  בבלי, כתובות צו, ע"א. ועיינו רש"י, שם, ד"ה "חוץ"; בית הבחירה למאירי, כתובות, שם, ד"ה "כל" (מהדורת סופר, עמ' 441).

[140]  תוספות ר"ש משאנץ, כתובות נט, ע"ב, ד"ה "אין אשה" (מהדורת ליס, עמ' קס).

[141]  בני אהובה, אישות, פרק כא, הלכה טז.

[142]  ערעור (גדול) תשל"ג/39, פד"ר ט 251, 262 (התשל"ד) (להלן: ערעור תשל"ג/39).

[143]  שם, בעמ' 263 (ההדגשה הוספה).

[144]  בנקודה אחרונה זו ראו את דעתו של שאוה הדין האישי בישראל, לעיל ה"ש 3, בעמ' 288–289, הערות 225–227, ובעמ' 742–743 וההערות שם, ובניגוד אליו את דעתו של שרשבסקי, לעיל ה"ש 21, סעיף 60, הערה 7. נראה שגישתו של פרופ' שאוה נשענת על הפסיקה הרבנית המחודשת, דוגמת זו של ר"ש ישראלי. בערכאות אזרחיות היא הגישה הנכונה מבחינת אומד דעתה של האם. תימוכין נוספים מוצא פרופ' שאוה, שם, בפסיקה האזרחית, אשר פירשה את כללי ההלכה באופן דומה. ראו, למשל, עניין רינת, לעיל ה"ש 25, בעמ' 25–26.

[145]  על השפעת פסק־דינו של ר' שאול ישראלי על הפסיקה האזרחית עיינו, למשל, עניין קאהן, לעיל ה"ש 25.

[146]  שאלה נכבדה אחרת, שאין להקל בה ראש, היא ההתחשבות ב"אשמה", דהיינו, מה מידת "תרומתו" של אבי הילדים למצבה הכלכלי והאישי של האם, ולהפך. זאת, במיוחד כאשר מדובר באי־השוויון ההלכתי בין סירוב האב לתת גט פיטורים לאם ילדיו לבין סירוב האישה לקבל את גיטה מאבי ילדיה. שיקולים אלו לא נשקלו בעבר על־ידי חכמי ההלכה בגלל שעבודה הפיננסי הברור של האם הנשואה לבעלה, אך נדונו על־ידי הקר והלפרין־קדרי, לעיל ה"ש 34, ועל־ידי ליפשיץ וליפשיץ, לעיל ה"ש 44. שיקולי ה"אשמה" נדונו גם על־ידי דיין בית־הדין הרבני הגדול ר' עובדיה הדאיה לגבי קביעת מקום המשמורת של הילדים, ומדיון זה משתמע בעקיפין גם לגבי מידת חיובו של אבי הילדים לפרנס את ילדיו באופן בלעדי. הנה דבריו בתשובות ישכיל עבדי, סימן ב, ס"ק ד:

"…ונראה דדבר זה תלוי בעיקר המניעה מצד מי, דאם המניעה מצידה, דהיא אינה רוצה להיות בשלום עמו כדרך כל הארץ, והוא אינו רוצה לגרש, ודאי דלית דין ולית דיין, דאין משגיחין בצערה, ואדרבה עלינו להפרידם ממנה בע"כ, כדי שעי"ז תסכים לדרכי השלום, משא"כ אם נעשה לה רצונה כאשר תחפוץ היא תוסיף לעגן בעלה ימים ושנים…

ואם הדבר להיפך דמצד האשה אין שום מניעה לתנאי השלום, ורק הבעל הוא שאינו רוצה בשלום ובגד באשת נעוריו לעגנה ולצערה, ודאי דדינא הוא דאין מפרישים אותה ממנה, ואדרבה מחייבים אותו לזונם אצל אימם ולהכניס אותם למלמד באשר הוא שם, עד שיסכים לתנאי השלום, דאינו בדין למלאת לו רצונו להפריד האם מעל הבנים שהם לה לשעשוע ולהפגת צערה באשר בגד בה בעל נעוריה ולהניחה שכולה וגלמודה. ועוד דגרושה שאני, דכל העיכוב הוא מצידה שאינה רוצה לעזוב את בנה, משא"כ כאן בנ"ד הגם דאינה רוצה לעזוב את בנה, עכ"פ היא באה בטענה שרוצה להיות בשלום עם בעלה, ואז יהיו הבנים בחברת שניהם, והוא דאינו רוצה נמצא דהעכוב בא מצידו."

[147]  ברוח הדברים הללו ניתן להבין את פסק־הדין הרבני בתיק (אזורי ת"א) 1203542 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו, 29.10.2020), אשר קבע למעשה את חיוב האב במזונותיהם של קטני־קטנים על־סמך דיני הצדקה הכלליים. כשם שבצדקה הכללית מתחשבים במעמדו הקודם של האדם ותומכים בו כדי להשיבו, אין עושים זאת לגבי אדם שהיה עני, ש"אין מצווין עליו להעשירו". באותה פרשה דובר בתינוקות בני שנתיים שאביהם הרגיל אותם לרמת חיים גבוהה, כולל מטפלת, ונקבע כי הוא חייב להמשיך לכלכלם. אבל בד בבד דנו הדיינים גם בכך שהאם, אשר גם לה הייתה הכנסה גבוהה, התפטרה מהעבודה המכניסה שהחזיקה בה כדי לטפל בילדיה.

[148]  בתמ"ש (משפחה י-ם) 21412-09-11 ס.ש. נ' מ.ש. (פורסם בנבו, 5.11.2013) דן השופט נמרוד פלקס בצורך לקזז את קצבות הביטוח הלאומי מדמי המזונות המוטלים על האב. לשם תמיכה בדעתו משלב השופט את ההלכה היהודית, ומתייחס לדבריה של השופטת מרים בן־פורת בע"א 254/76 ינקוביץ נ' ינקוביץ, פ"ד לא(3) 169 (1977), שלפיהם כאשר חיוב המזונות אינו מדין צדקה אין צורך לקזז את גמלות הביטוח הלאומי מחיובו של האב, באלו המילים (שם, פס' 33):

"יוער, כי ניתן אולי להסיק מדברי כב' השופט בן פורת בע"א 254/76 הנ"ל, כי מקום בו עסקינן בקטין שגילו מתחת לשש שנים, אין לנכות את קצבאות המל"ל המשולמות בגינו. דומני כי עסקינן ב־obiter dictum, אשר אין בו כדי לחייב קביעה מעין זו. כן ניתן לומר, כי אי התחשבות בנכסיו ומקורותיו של הקטין עצמו, אף טרם הגיעו לגיל 6 אינה נקייה מספקות, ולמצער קיימת גישה הלכתית התומכת דווקא בהתחשבות במקורות הקטין עצמו, אף טרם הגיעו לגיל שש שנים. בנסיבות אלה, ניתן במקרים מתאימים להשתמש בכלל ההלכתי 'קים לי'…"

תודתנו נתונה למבקר האנונימי על הפנייתו למקורות אלו. לאחרונה התקבל פסק־הדין הרבני בתיק (אזורי י-ם) 1210809/10 פלוני נ' פלונית (טרם פורסם, 10.1.2021), הדוגל בחלוקתן של קצבות הביטוח הלאומי בין הורים המקיימים משמורת משותפת, וזאת מבלי להתחשב בגילי הילדים.

[149]  החלטת מועצת הרבנות הראשית לישראל, לעיל ה"ש 39.

[150]  ערעור תשל"ג/39, לעיל ה"ש 142.

[151]  עניין ל' ר' נ' ד' ר', לעיל ה"ש 42.

[152]  תיק (גדול) 1241751/2 פלונית נ' פלוני, עמ' 14–15 (פורסם בנבו, 7.1.2021) (ההדגשות במקור).

[153]  תיק (אזורי ב"ש) 1140557/4 פלונית נ' פלוני (לא פורסם, 8.11.2018); תיק (אזורי אש') 969794/12 פלוני נ' פלונית (פורסם בפסקדין, 23.3.2019) (להלן: תיק 969794/12).

[154]  תיק 969794/12, שם.

[155]  שם.

[156]  בתיק (אזורי ב"ש) 147728/12 פלוני נ' פלונית (פורסם בפסקדין, 24.7.2017) כתב אב בית־הדין ר' אליהו אריאל אדרי מסה גדולה ועמוקה מדוע אין האם מחויבת בצדקה בשוויוניות לאב. את המסע הוא החל בדיני חיוב האב להשיא את בניו ובנותיו, ייחוסין, ירושה וגאולה, ומשם עבר למקורות צדקה שמהם עולה עדיפות האב על האם במתן צדקה לילדיהם. את מסתו, שנכתבה כנראה כתגובה על הלכת 919/15 שהתפרסמה שבוע לפני כן, הוא סיים במילים האלה:

"חלפו שנים והתברר כי עול המזונות המוטל על האבות הוא כבד מנשוא. כעת התחלפה המגמה. האשה שאך אמש נתפסה כחלשה הזקוקה להגנה, נדרשת כיום לשאת יחד עם האב בעול המזונות ועתה הנטייה היא לפסוק מזונות נמוכים מדי.

והנה, העיוות שנוצר על ידי בתי המשפט ולפיו חויב האב במזונות גבוהים 'מתוקן' על ידי עיוות אחר, בו חיוב המזונות הולך והופך לשוויוני.

גם שיטה זו כקודמתה תוביל למשבר בו יידונו אימהות ילדים לחרפת רעב בשם השותפות בנשיאה בעול.

הדרך הנכונה והמושכלת היא דרכם של בתי הדין מאז ומעולם. חיוב מזונות הילדים מוטל על האב בלבד, אולם בית הדין לא יחייב את האב יותר מכפי יכולתו, ידאג להותיר לו למחייתו, יימנע משימוש גורף במושג 'יכולת השתכרות' ויימנע מלחייבו במקרים של ספק.

במקום תנועת המטוטלת הנעשית כיום, ובמסגרתה חיובו הבלעדי של האב עובר גם לכתפי האם, שמא היה ראוי לתוקפי בתי הדין להודות בטעותם ולשוב לשיטת ההלכה מאז ומעולם?

ושמא זהו גורלו של המשפט העברי כאשר הוא מתפרש על ידי מי שאין התורה בלבד נר לרגליו."

למקרא דברי הגות אלו אפשר שתישאל השאלה אם אין הם סותרים את עצמם. אם החיוב, לדעתו של הדיין רא"א אדרי, מוטל על האב בלבד אך "בית הדין לא יחייב את האב יותר מכפי יכולתו", אזי מי ישלם את הפער שייווצר במימון צרכיו של הילד? ברור שהמקורות שהביא רא"א אדרי לכל אורך פסק־הדין מצביעים כולם על אי־שוויון, וכן יש מקורות רבים נוספים שמהם עולה חוסר השוויון (עיינו גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 48–53 ו־519–536), אך כולם עוסקים במציאות של חוסר שוויון בין האב לאם, ואין הם סיבת אי־השוויון. על חוסר שוויון זה הצבענו לעיל במשנה תורה, אישות, פרק כא, הלכה יח.

[157]  על התקדים המחייב ראו נפתלי ליפשיץ "תקדים מאי?" ספר זוסמן 95, 113 (אהרן ברק ואח' עורכים, 1984); שלום אלבק בתי הדין בימי התלמוד 58–65 (התשמ"א).

[158]  ראו ורהפטיג, לעיל ה"ש 48, הכותב בהערה 109 כי רוב פסקי־הדין שהתעלמו מתקנת הרבנות הראשית התקבלו כאשר ישב בהרכב הדיין ר' שלמה שמשון קרליץ (שהיה אחיינו של בעל ה"חזון אי"ש"). אוסיף ואומר כי גישתו הפונדמנטליסטית של הדיין האמור נודעה מאוחר יותר בציבור בשל עמידתו האיתנה בפרשת "האח והאחות" על כך שאין להכשירם "לבוא בקהל", ובשל המלחמה העיקשת שניהל נגד "פסק־הדין הלילי" שהוציא הרב הראשי לישראל ר' שלמה גורן, בצירוף דיינים אנונימיים, אשר הכשיר את האח והאחות "לבוא בקהל".

[159]  טענה מעין זו הועלתה על־ידי יצחק אנגלרד "מעמדו של הדין הדתי במשפט הישראלי" (מאמר־המשך, העוסק בהחלת הדין דתי) משפטים ב 510 (1970), אך דעתו הייתה רק קריאה לשינוי. על המצב בפועל בפסיקה האזרחית ראו שאוה הדין האישי בישראל, לעיל ה"ש 3, בעמ' 512–536.

[160]  ראו שם, בעמ' 528–529.

[161]  על־אף התימוכין במקורות של ראשונים ואחרונים בעניין העדיפות של חיוב האב לתת צדקה לילדיו על חיוב האם, אין בזה כדי לשכנע מדוע אסור להטיל עליה חובת צדקה בשיתוף, ולוּ רק בשל קרבת־הדעת שלה כלפי ילדיה, אם לא שהיא כאישה נשואה משועבדת בממונה לבעלה, ולאחר מותו לילדיה, ועל־כן אין מקום לחייבה.

דומה שמניסוחו של ר' נתן גשטטנר בספרו להורות נתן, חלק ג, סימנים פז–פט, כאשר נדרש להכריע בסכסוך בין אב לאם מארצות־הברית, ניתן ללמוד על זיקה מיוחדת של האב לילדיו שאין לאם ביחס לילדיה. באותו מקרה הובא לפניו עניינו של תינוק שהיה בן שנה ומחצה, אשר אביו, שהתגרש מאמו, היה אדמו"ר חסידי וציפה שבנו ימשיך את השושלת אחריו. האב גר בניו־יורק (ולימים בירושלים), ואילו האם גרה בלוס־אנג'לס. הטענה הייתה שכללי רמב"ם מחייבים שהילד יהיה אצל אמו עד גיל שש. ר"נ גשטטנר היה חד בניסוחו באשר לעדיפות זכותו של האב להחזיק בילדיו על זו של האם, וזו הייתה הנמקתו שם, סימן פח, ס"ק (ו) (ההדגשות הוספו):

"…אולם באמת, מה שאמרו שהבן אצל אמו עד שיושלמו לו שש שנים, אין זה מחמת זכות שלה, אלא מחמת טובת הבן… ובאמת עניין זה מוכרח, דנראה דמעיקר הדין הן הבנים והן הבנות שייכים לאב בלבד ולא לאם, וכמ"ש הרמב"ם (תשובה, פ"ו ה"א) 'יש חטא שהדין נותן שנפרעים ממנו על חטאו בעוה"ז בגופו או בממונו, או בבניו הקטנים שבניו של אדם הקטנים שאין בהם דעת ולהגיעו לכלל מצוות כקניינו הן' ומקור הדבר נראה מהא דערכין (ז.) ס"ד אמינא הואיל וכתיב 'כאשר ישית אליו בעל האשה' ממונא דבעל הוא… "ובש"ס קידושין…: 'וא"ר יהודה הכי קאמר כל מצוות הבן המוטלות על האב לעשות לבנו אנשים חייבים נשים פטורות' ואמרו שם ש'האב חייב בבנו למולו ולפדותו וללמדו תורה ולהשיאו אשה וללמדו אומנות…' הרי שכל החיובים כלפי הבן מוטלים רק על האב בלבד, ולא על האם, כי הבנים הם קניינו של אב. ועיין תוס' ישנים יומא (פב) ד"ה בן שמונה: 'דחינוך לא שייך אלא באב ולא באם… וממילא אף כשהיא [האם – י"צ ג' וג' א'] הולכת לעיר אחרת לא איבדה מזכותה כלום, שהרי מעולם לא היתה לה זכות כלל… וא"כ אם היא רוצה ללכת לעיר אחרת מוציאין מידה, ואע"ג דבן שש ניחא ליה בצוותא דאימיה, מ"מ אי משום הא אי אפשר להפקיע זכותו של האב…"

בסכסוך זה דן גם ר' יצחק יעקב וייס, ראב"ד העדה החרדית, בספרו מנחת יצחק, חלק ז, סימן קיג, שם הכריע באופן בוטה לטובת האב, בקובעו כי הוא "מנהיג של עדה קדושה", ויש חשיבות מיוחדת לכך שהבן יתחנך "לרצון האב ועדתו הקדושה אשר מצפים בכליון עיניים לראות הבן מתחנך בדרך התורה והחסידות כראוי לו" (שם, בעמ' רלב).

[162]  ערעור תשל"ג/39, לעיל ה"ש 142, בעמ' 263: "אכן, כשזה מדין צדקה יש לברר גם את אפשרויותיה של האם, שכן גם האשה מחוייבת מדין צדקה, ובמקרה שגם היא אמידה יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה שמדין צדקה שעל האב והאם כאחד."

[163]  דעתו של ר"ש ישראלי נדחתה כאמור על־ידי שני דייני ההרכב האחרים – ר' יוסף קאפח ור' מרדכי אליהו.

[164]  "ערעור (גדול) תש"ג/17-1" אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ־ישראל, בית הדין הגדול לערעורין חלק א, יג, יז (זרח ורהפטיג עורך, התש"י) (ההדגשה הוספה).

[165]  ר' משה פיינשטיין, אגרות משה, יורה דעה, סימן קמג.

[166]  ורנר משפטי שמואל, לעיל ה"ש 47, ס"ק ה (בעמ' פא–פב); דיכובסקי "צדקה כחיוב משפטי", לעיל ה"ש 47, בעמ' קכא–קכב.

[167]  אך ראו בית יוסף ובית חדש, אבן העזר, סימן פ, ד"ה "אבל", אשר נמשכו אחר הר"ן והזכירו את דין ארחי ופרחי להלכה.

[168]  ר"מ פיינשטיין חוזר על עניין זה גם בסיטואציה אחרת, שבה האם, שהייתה עקרת־הבית והשתמשה בכספים שהגיעו מהכנסותיו של הבעל לשם כלכלת הבית, ציוותה במפורש לפני מותה את הכספים שנותרו לילדיה, ולא לבעלה. השאלה הייתה אם לפי כללי ההלכה האישה רשאית לצוות כאשר הכסף מקורו ברווחי בעלה. ר"מ פיינשטיין מבדיל בין אופי הכספים שקיבלה, וסבור כי הכספים שהיו מיועדים לכלכלת הילדים ולהזנתם נובעים למעשה מחיוב האב לפרנס את ילדיו. הילדים אומנם עברו את גיל הגדלות, דהיינו שתים־עשרה–שלוש־עשרה שנה, והוא פטור לכאורה מלזונם, אולם הנוהג קובע. וכך הוא כותב (ר' משה פיינשטיין, אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן קו):

"גם נלע"ד ברור לפ"ז דבר חדש שאם האם דרה יחד עם בניה אף שהם יותר מבני שש ברצון האב יתחייב לזון גם בניו דלא גרעי מארחי ופרחי כיון שדרים אצלה והם ארחי ופרחי קבועים שהאב קבעם אצלה ואין יכול לומר שתהיה אכזרית ולא תתן להם מזונות. ולכן ברוב בנ"א שדרים כולם יחד חייב האב במזונות בניו מצד דין חיוב מזונות אשתו. ונמצא שאף מה שנתן לה עבור מזונות הגדולים נמי הוא מדין מזונות שלה ושייך המותר לה כדבארתי. ורק ממה שנתן לה עבור מזונות עצמו נחשבה רק כשליח ושייך המותר לו. וא"כ צריך לנכות כפי החשבון שהיה על חלקו לפי סך הבני בית ביחד והשאר שלה."

[169]  ראו אברהם אלקנה כהנא שפירא "מזונותיו של בן מרדן" תחומין טז 71, 85 (התשנ"ו).

[170]  על ההגבלות לגבי תחולתו של כלל "דינא דמלכותא" עיינו ר' משה פיינשטיין, אגרות משה, חושן משפט, חלק ב, סימן סב.

[171]  עיינו אליאב שוחטמן "הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל" שנתון המשפט העברי טז–יז, 417, 470–500 (התש"ן–התשנ"א).

[172]  בתיק (גדול) 1241751/2, לעיל ה"ש 152, בעמ' 6, ביאר הדיין ר' דוד לאו את כוונתו של הדיין ר' אברהם שפירא בצורה שונה. וכך כתב:

"…כי לא הרי תקנה זו כהרי התקנה הראשונה: הראשונה הייתה טרם קום המדינה וטרם חקיקתו של חיוב מזונות עד גיל שמונה־עשרה, ולכן היה צורך ברבנים נוספים כדי לתת תוקף לתקנה. השנייה נתקנה כאשר כנסת ישראל, שבה מיוצג כלל הציבור, קבעה בחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט־1959, (להלן: חוק המזונות) את חיוב המזונות עד גיל שמונה־עשרה, וזאת אף בתמיכת חברי הכנסת הדתיים המייצגים גם מגוון רחב של רבנים מכל הדעות והזרמים, וממילא נתקנה תקנת הרבנות הראשית על דעת הקהל ורבניו."

דומני כי הרעיון שהכנסת מייצגת את רבני ישראל באמצעות חברי הכנסת הדתיים רחוק מאוד מהמציאות, וכי לפי טיעון זה היה מקום להסיק שפעולת הרבנות החקיקתית מתייתרת. דומה, לעניות דעתנו, שכוונתו של הדיין שפירא הייתה כפי שהסברנו.

[173]  סמ"ע, חושן משפט, סימן ער.

[174]  ערעור (גדול) תש"ל/101, פד"ר ח 325 (התשל"א).

[175]  שם, בעמ' 333.

[176]  שאלת הרווחים הממוניים שהילד זוכה בהם עלתה לדיון בין חברי הכנסת בשעה שדנו בס' 23 לחוק הכשרות המשפטית. חבר הכנסת שלמה בן־מאיר הציע להוסיף לסעיף זה את ההוראה כי "…על אף האמור בסעיף זה רשאי הקטן להקדיש את הכנסותיו להוצאות לימודיו". ברם, חבר הכנסת אונא, שהיה יושב־ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, התנגד להצעה זו, וטען כי פתרון זה אינו עומד בהכרח במבחן המוסר. עיינו ד"כ 34, 3090 (התשכ"ב).

[177]  הגהות המרדכי, בבא מציעא, אות תמו. רמ"א בהגהותיו אינו מבדיל הבדל כזה בין בנות גדולות לבנים. ראו את פרשנותו בשבות יעקב, אבן העזר, סימן קה.

[178]  לעיל ה"ש 141 ו־144.

[179]  ראי"ה קוק, עזרת כהן, סימן נח (ההדגשה הוספה).

[180]  עיינו ישראל צבי גילת "לטיבו של השיקול הדתי ההלכתי בסכסוכים שבין הורים על משמורת ילדיהם ועל דרך חינוכם" דיני ישראל טז, קלג (התשנ"א–התשנ"ב); גילת יחסי הורים וילדים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 469–500.

[181]  ראו תיק (גדול) 888602/2 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 11.9.2017), המצטט בהסכמה ובהדגשה מימרות מתיק 796592/1 ומתיק 812347/8 – שניהם של בית־הדין הרבני הגדול. אכן, באותה פרשה התחשבו הדיינים בהתנהגותה של האישה, אך קבעו כי הבעיה אינה בעצם חילוניותה של האם, אלא בחשש מקונפליקט ביתי חריף ללא כושר הסתגלותי מן העבר החרדי לחילוניות מופגנת. לענייננו נראה כי בית־הדין "מתהדר" בסובלנותו של בית־המשפט העליון לפסק־הדין הרבני:

"יוער כי אמירה זו, אשר ביטאה את עמדת בית הדין הגדול, אף נתקפה בעתירה לבג"ץ בתיק בג"ץ 11332/03, וזכתה לתגובה חיובית מבית המשפט באומרו: 'פסק דינו של בית הדין… נכתב מתוך רגישות רבה לבעיה האנושית הקשה שבית הדין נתבקש להכריע.'"

[182]  תיק (אזורי חי') 8603-23-1 התובע נ' הנתבעת (פורסם באוצר המשפט, 30.12.2003).