תפסת מקצת, תפסת הכל: עולם ללא גבולות, משפט ללא גבולות – תחולת המשפט הפלילי הישראלי על פעילות מקוונת, בשום מקום ובכל מקום

אסף הרדוף*

"במקום שמחשבתו של אדם – שם הוא נמצא."

הבעל שם טוב

תקציר

אף שהמשפט המדינתי, לרבות המשפט הפלילי, הוא תופעה מקומית המתיימרת להסדיר התנהגות אנושית בגבולות גיאוגרפיים תחומים, לעיתים ידו ארוכה מהרגיל ומענישה גם בגין התנהגויות שהתרחשו מחוץ לסמכות השיפוט. ההסדר החקיקתי הפלילי בדבר סמכות השיפוט אינו עקיב מבחינת היקפו והצדקותיו. על בעיה זו מתווספת מורכבות מודרנית: העולם המקוון מחליף מטוסים וספינות, דרכונים, ביקורת גבולות וגוף אנושי פיזי באנשים היושבים מול מחשב וגולשים באמצעות הרשת, כשהם אדישים ובורים ביחס לשאלת מיקומו של השרת של האתר שאליו גלשו. במצב זה שאלת הסמכות מאותגרת, במובן של מיקום ההתרחשות של ההוויה האנושית. חרף זאת, הפסיקה הישראלית בנושא ירתה את חץ הסמכות וסימנה את המטרה סביבו, מבלי לבטא את מלוא מורכבותה של הסוגיה, ולקתה בחסר הן בדיון הדוקטרינרי־הפורמלי והן בדיון הנורמטיבי. למעשה, רעיון מקצת העברה, אשר הוצע והוחל בְּעולם שונה מאוד, מאבד במרשתת הרבה יותר מאשר מקצת מהגיונו ומקצת מצדקתו. המאמר קורא לרפורמה פלילית בשאלת הסמכות העניינית האקסטרה־טריטוריאלית ולעיון מחודש בדין הפלילי בהקשר המקוון.

מבוא

א.   גבולות החוק המקומי – סמכות אקסטרה־טריטוריאלית

1. מבוא
2. עברת פנים ומקצת עברה
3. עברת חוץ
4. מבט אנליטי ותהיות נורמטיביות
5. הערכים והשיקולים שבבסיס החוק
6. סיכום־ביניים

ב.   גבולות אלקטרוניים – סמכות אקסטרה־טריטוריאלית בעידן הרשת

1. משפט וטכנולוגיה, משפט פלילי ומרשתת
2. תחולתו של המשפט המקומי בעידן המרשתת
3. שיקולים נגד ובעד תחולת הדין הפלילי המדינתי על פעילות מקוונת

ג.    פעילות מקוונת אקסטרה־טריטוריאלית ופסיקה ישראלית

1. פרשת קרלטון (2007)
2. פרשת הלוי (2009)
3. פרשת גודוביץ (2013)
4. פרשת פלוני (2016)

ד.   מבט ביקורתי בהחלת החוק המקומי על פעילות מקוונת

1. ביקורת דוקטרינרית: מקצת עברה והיסוד העובדתי – היכן הפעולה המקוונת מתרחשת?
2. ביקורת נורמטיבית
3. פִּרצה קוראת לשופט

סיכום

1. כיוונים להמשך
2. טכנולוגיה חדשה, משפט ישן וחשיבה מחודשת

מבוא

אף שהמשפט המדינתי בכללותו והמשפט הפלילי בפרט הם תופעה מקומית, המתיימרת להסדיר בעיקר התנהגות אנושית בגבולות גיאוגרפיים תחומים, לעיתים ידו של המשפט הפלילי ארוכה מהרגיל ומענישה גם בגין התנהגויות שהתרחשו – באופן חלקי או מלא – מחוץ לסמכות השיפוט. אורך היד הפלילית הישראלית משורטט בעיקר בחלק המקדמי של חוק העונשין, התשל"ז־1977 (להלן: חוק העונשין או החוק), ומחייב שורה של תנאים. תנאים אלו מבקשים להבטיח שמרכיב כלשהו באירוע הפלילי מייצר סיבה להחלת המשפט הפלילי הישראלי אף אם העברה או חלקה נעברו מחוץ לישראל – סיבה חזקה מספיק כדי לגבור על שיקולים נוגדים מגוּונים.

החוק ותנאיו נולדו במציאות פיזית ותחת הגיונו של החלל הפיזי. האם המחשבים, המרשתת והטלפונים החכמים שינו את התמונה? העולם המקוון מאתגר את מערכת המשפט בשפע סוגיות, ושאלת הסמכות היא מן החשובות והיסודיות שביניהן. אף שהגבולות הגיאוגרפיים ברשת אינם מכוננים אזורי משפט ברורים, המשפט ככלל אינו מעוניין ואינו מוכן לסגת מפני אתגרים וחידושים ולהותיר אזורי התנהגות אנושית שחסינים מפניו.[1]

בישראל נערכו דיונים ביקורתיים מעטים בלבד בנושא הסמכות העניינית בהקשר המקוון, והסוגיה טרם הגיעה במישרין לבית־המשפט העליון, הגם שהאחרון התייחס לשאלות קשורות.[2] לנוכח המיעוט היחסי של הדיונים הביקורתיים קשה להצביע על מגמה נחרצת, אולם דומה כי בתי־המשפט נוטים לקבוע שיש להם סמכות לדון גם בעברות מקוונות. המאמר רואה במציאות הטכנולוגית החדשה הזדמנות מצוינת לבחון מחדש את ההסדר הישראלי בסוגיית הסמכות האקסטרה־טריטוריאלית – ודרכו כמובן גם את ערכינו, תוכנם ומשמעותם – שהרי חידושי הטכנולוגיה, כידוע, מאלצים ומעודדים מבט ביקורתי בהסדרים ותיקים.[3] לנוכח קשיים שעלו מן האופן שבו פירשה הפסיקה את שאלת הסמכות בהקשר המקוון, ראוי לחקור את שאלת הסמכות בהקשר זה ולהצביע על דיסוננסים דוקטרינריים ונורמטיביים. כדי לעשות כן אין מנוס מבחינה עצמאית, ולוּ קצרה, של ההסדר הכללי, כדי לראות אם הבעיה היא רק ביישומו בהקשר המקוון או בו עצמו בכללותו. בחינה בלתי־ממצה זו חושפת קשיים נורמטיביים גם בהסדר הכללי. משכך, טענת המחקר היא כי ההסדר הישראלי הכללי בנושא הסמכות האקסטרה־טריטוריאלית במשפט הפלילי הוא לקוי, וכי יישומו בהקשר המקוון מקצין את הקשיים והבעיות שבו. המאמר מציע למערכת המשפט הישראלית לבחון מחדש את כללי הסמכות האקסטרה־טריטוריאלית, ולשקול לצמצם באופן ניכר את הסמכות הזו, כך שבררת־המחדל תהיה שאין לחוק הישראלי תחולה על התהוות אנושית מחוץ לישראל. באשר למרשתת ולאפיקים טכנולוגיים אחרים, המאמר מציע לקבוע בררת־מחדל שלפיה מיקום העבריין יקבע את תחולת החוק.

המאמר ייפתח, בפרק א, בהצגת כללי הסמכות האקסטרה־טריטוריאלית במשפט הפלילי בישראל. אסקור את החקיקה הישראלית בנושא, ואערוך הפרדה מושגית בין עברת פנים לעברת חוץ, תוך הפניה קצרה למסרים כלליים של פסיקה מנחה. לאחר־מכן אנסה לזקק את הערכים והשיקולים שבבסיס ההסדר במגמה להבין את הגיונו ואת גבולותיו, כדי לבחון באופן ביקורתי את יישומם לעולם המקוון. מבט אנליטי זה יחשוף קשיים נורמטיביים כבר בשלב מוקדם זה של המאמר.

פרק ב יציג את שאלת הסמכות בזירה המקוונת ואת האתגרים המשפטיים שעוררה המרשתת. אסקור טיעונים שהועלו בעבר נגד החלת המשפט המקומי על הנעשה במרחב המקוון וכן טיעונים שהועלו בעדה. אתקדם ואחדד את השיקולים העולים באשר לתחולת הדין הפלילי בעולם המקוון.

בפרק ג אסקור פסיקה ישראלית שעסקה בשאלת סמכות השיפוט הפלילית באשר להתנהגות מקוונת. אגע תחילה באמרות־אגב שיפוטיות שנכתבו בנושא באופן כללי, ואתקדם לסקירת הפסיקה המועטה שניתנה בישראל בסוגיה זו, תוך הרחבה על פסק־הדין התקדימי, המורכב והחשוב ביותר שניתן עד כה בעניין זה. אראה כי עיקר הדיון הפסיקתי רתם את רעיון מקצת העברה, שיפורט בפרק א, כדי לבסס סמכות שיפוט ישראלית.

בפרק ד אבקר בשיטתיות את הפסיקה האמורה. אפתח בביקורת דוקטרינרית, ואראה כי האופן שבו ניגשו בתי־המשפט לסוגיה הוא אינטואיטיבי מאוד אך אינו עומד בסטנדרט הדוקטרינרי שהותווה בפסיקה המנחה באשר לרעיון מקצת העברה. משם אמשיך לביקורת נורמטיבית, אשר תאיר את הנטייה השיפוטית להתעלם מצידו האחר של מטבע הסמכות – שיקולי הנגד. אציע כי ההישענות על רעיון מקצת העברה בעייתית מאוד במרחב הממוחשב, משום שרעיון זה מאבד חלק מהגיונו ומצדקתו בהקשר של הזירה המקוונת, ודומה שהוא מאבד בהקשרה גם את כל גבולותיו כמעט, בעיקר במצב של מתקל דינים. בסיכום הפרק ארחיב את המבט בהמשגת הבעיה המתוארת במאמרי כחלק מבעיה גדולה יותר: חוסר נכונותו של בית־המשפט לאותת למחוקק על בעיות בחקיקה ישנה, על אי־התאמתה למציאות החדשה, ואולי גם על היותה בעייתית כשלעצמה. אטען כי ראוי שהמחוקק יבחן מחדש את הזירה המקוונת ויסגור את הפרצות בעצמו, במקום להותיר את הרשויות עם כלים גסים שאינם מתאימים לעולם המקוון.

בפרק האחרון אסכם. אציע ראשית כיוון להסדר חלופי בנוגע לסמכות האקסטרה־טריטוריאלית במשפט הפלילי. אעלה בקצרה תהיות לעתיד על הבחירה המשפטית אם להסדיר הוויות אנושיות בטכנולוגיות מתקדמות או לגלות סובלנות לנעשה בזירות חדשות. לצד חשיבותה של סוגיית הסמכות, אטעים את חשיבותה של חשיבה מחדש על הסדרים משפטיים ישנים בעולם מתחדש. חשיבה כזו עשויה ללמדנו שהכללים הישנים איבדו מחדותם, ואולי אף מעולם לא היו חדים דיים.

א. גבולות החוק המקומי – סמכות אקסטרה־טריטוריאלית

1. מבוא

פרק זה יציג בקצרה את כללי הסמכות האקסטרה־טריטוריאלית בישראל משתי זוויות: הראשונה תבחן את עברת הפנים, ובפרט את רעיון מקצת העברה, שפירושו שמקצתה נעברה מחוץ לישראל; והשנייה תבחן את עברת החוץ, אשר נעברת כולה מחוץ לישראל. שתי הזוויות בוחנות מתי יחול החוק הישראלי על הוויה אנושית שחלקה או כולה מתקיימת מחוץ לישראל. לאחר הצגתן אבקש לנסות לפצח את הערכים והשיקולים שבבסיס ההסדר. ערכים ושיקולים אלו אינם חלק מגוף החוק, אלא הם בסיסו ותכליתו. משכך הם חשובים להמשך המאמר, אשר יבקש לבחון אותם באופן ביקורתי בהקשר של הזירה המקוונת. אף שהפסיקה והספרות עסקו בזיקות שונות שמצדיקות לכאורה את החלת החוק הישראלי גם על הוויה אנושית מחוץ לישראל, הן עשו כן במגמה להסביר ולהצדיק כל סעיף חוק כשלעצמו. הן לא כללו מבט אנליטי בתנאיו של כל סעיף וסעיף, ולא זיקקו שיקולים כלליים בסוגיה. מהלכים אלו יוצעו בפרק זה, במגמה לרתום את תובנותיהם להמשך המאמר, אשר יעסוק בהחלת הכללים בזירה המקוונת.

2. עברת פנים ומקצת עברה

סעיף 12 לחוק העונשין קובע כי דיני העונשין של ישראל יחולו על כל עברת פנים. אין לכך חריגים.[4] זהו חלק מעקרון הטריטוריאליות הנפוץ בעולם: מיקום העברה מייצר תחולה לשפיטתה.[5] הרעיון חורג מהמשפט הפלילי גרידא ומתקשר למשפט בכללותו, אשר מוחל ברגיל בכל שטח המדינה, מחד גיסא, ורק בה, מאידך גיסא: החלת משפט המדינה בשטחה היא מעשה ריבוני מקובל ובסיס לשליטה אפקטיבית בשטח.[6] התחולה היא למעשה שאלה של סמכות – לא שיפוטית גרידא, אלא של החוק עצמו.[7] הסמכות המשפטית, מעצם טיבה, תלויה בגבול, ומושג הריבונות מתחבר למושג הטריטוריה.[8] הריבונות המדינית מתבטאת – ויש שיאמרו מתמצה – במונופול של המדינה על האיסורים וההיתרים בתחומה.[9] מושג סמכות השיפוט (jurisdiction) מתחבר לכוח לומר את החוק.[10] ניתן לפצלו לשלושה מובנים: סמכות תחיקה (לאסור התנהגות), סמכות שיפוט וסמכות אכיפה.[11]

סעיף 7(א) מגדיר עברת פנים כעברה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל או כהכנה לעברה שהייתה אמורה להיעשות, כולה או מקצתה, בישראל. כאשר מדובר בעברת פנים, אין קושי בביסוס סמכות ישראלית. סמכות זו מתבססת גם אם רק מקצת העברה נעברה בישראל.[12] סעיף מקצת העברה פּורַש בפסיקה מנחה בהזדמנויות מעטות בלבד, אך עדיין יותר מכפי שפורשו הסעיפים העוסקים בעברות חוץ, כמפורט בהמשך.

בפשוטה שביניהן, פרשת כהנא, נקבע באופן כללי כי המבחן למקצת עברה הוא שלפחות חלק מהיסוד העובדתי התקיים בישראל. באופן קונקרטי נקבע כי גם כאשר היסוד ההתנהגותי התקיים מחוץ לישראל, אם אחד הרכיבים הנסיבתיים התקיים בישראל, אזי מקצת עברה נעשתה בישראל.[13] יושם אל לב כי בהנחה הסבירה שבגרמניה התקיימה באותה עת עברת איומים, אישור של היועץ המשפטי לממשלה להעמדה לדין על עברת חוץ היה מייתר את הדיון.[14] אך משלא התבקש אישור כזה, הוכרעה השאלה בפרשנות. היה אפשר לדמיין הכרעה שיפוטית הפוכה שלפיה העברה החלה והושלמה בגרמניה.[15]

בשתי פרשות מורכבות יותר הייתה דרכו של בית־המשפט פתלתלה יותר, שכן העברות החלו והושלמו לכאורה מחוץ לישראל, ובכל־זאת ניווט בית־המשפט למחוזות הסמכות. בפרשת גרין, אף שכל רכיביה של עברת הגנבה התרחשו לכאורה בספינה לא־ישראלית מחוץ לישראל, קבע בית־המשפט כי לא תמה לחלוטין החזקת הבעלים, ומשנעשו פעולות מסוימות ברכוש גם בשטח ישראל, התקיימה מקצת עברה, ויש סמכות שיפוט.[16] גם הפעם, אילו רק התבקש אישור היועץ המשפטי לממשלה, לא היה כל קושי לבסס סמכות בעברת חוץ על אזרחי ישראל בגין מעשה הגנבה הראשון. גם הפעם, בהעדר אישור כזה, נדרשה פרשנות; וגם הפעם היה אפשר לדמיין קביעה שיפוטית הפוכה שלפיה אין סמכות.[17]

בפרשת משולם, אף שנעברו לכאורה כמה עברות איומים נפרדות, חלקן בארצות־הברית וחלקן בישראל, בחר בית־המשפט ברוב דעות להכיר בקונסטרוקציה של "עברה רבת פריטים", ולאורה קבע כי מכלול האירועים הוא למעשה עברה אחת, שמקצתה בישראל.[18] גם פרשה זו הייתה יכולה לצעוד בכיוון אחר.[19] דומה שלא בכדי פסק־דין זה, שאולי הצליח למצוא את דרכו כמעט לכל קורס בדיני עונשין בישראל, לא זכה ביישום פסיקתי.[20]

על רקע קביעות אלו עולה השאלה עד כמה ההכרעה בשאלת הסמכות יכולה להיות הוגנת, וזאת בשני מובנים: במובן כללי מאוד עולה התהייה עד כמה קביעתם של גבולות השפיטה אפקטיבית כאשר היא נעשית על־ידי השופטים; ובמובן כללי פחות מתבקש לשאול אם אכן ניתן לערוך בחינה הוגנת לשאלת הסמכות לגבי מי שברור כי מעשיו לא רק מקוממים, אלא גם פליליים. זו גם שאלה של עיתוי: טענה מקדמית בדבר העדר סמכות[21] קל יותר לקבל, ולעיתים גם קל יותר לתקן, ולכן סביר שהחלטה כזו לא תהדהד לבית־המשפט העליון; לעומת זאת, טענה בדבר חוסר סמכות עניינית שעולה בסיום ההליך – ניתן אומנם להעלותה,[22] אך קשה מאוד לקבלה לאחר שכבר נשמעו עדים, נערך דיון והושקעו משאבים ומאמצים. לבית־המשפט יש הֲנִיעה חזקה לקבוע שקיימת סמכות לשפוט את מי שהלכה למעשה כבר נשפט, את מי שהדיון בעניינו כמעט תם, במיוחד כאשר ברור שהוא עבר עברה פלילית. מבחינה פורמלית שאלות הסמכות והאשמה הן עצמאיות, וכך בוודאי גם סוגיית ההליך והמאמצים שהושקעו, אך מבחינה מעשית קשה לנתק ביניהן. במקרה שברור לבית־המשפט כי נעברה עברה והושקעו מאמצים בתיק, כפי שהיה בפרשות גרין ומשולם למשל, הוא מוטה לקביעה שקיימת לו סמכות, אף אם אפשר גם לקבוע אחרת.

3. עברת חוץ

עברת חוץ מוגדרת בסעיף 7(ב) לחוק העונשין באופן שיורי, כעברה שאינה עברת פנים.[23] סעיף 7(ג) לחוק מגדיר את "שטח ישראל" כ"שטח הריבונות של מדינת ישראל כולל רצועת מימי־החופין שלה, וכן כלי־השיט וכלי־הטיס הרשומים בישראל".

כאשר מדובר בעברת חוץ, נדרשים תנאים מצטברים – דיוניים ומהותיים – לשם תחולה אקסטרה־טריטוריאלית. מבחינה דיונית, סעיף 9 לחוק דורש אישור של היועץ המשפטי לממשלה לכל העמדה לדין בעברת חוץ.[24] מבחינה מהותית, סעיפים 13–17 לחוק מכוננים את תחולת החוץ, בהתירם את החלתם של דיני העונשין הישראליים על פעולות שנעשו מחוץ לישראל בתנאים מגוּונים. סעיף 13 עוסק בעברות נגד המדינה או העם היהודי, ומקים סמכות אקסטרה־טריטוריאלית בנוגע לעברות חוץ נגד בטחון המדינה, סדרי המשטרה, כלכלת המדינה ואינטרסים אחרים, כמו־גם בנוגע לעברות חוץ מסוימות נגד ישראלים או יהודים באשר הם כאלה. זאת, בלי קשר לשאלה אם הן מוגדרות עברות גם במקום שבו הן נעשו. סעיף 14 עוסק בעברות נגד ישראלים, ומקים סמכות אקסטרה־טריטוריאלית בנוגע לעברות חוץ מסוימות נגד אזרחי ישראל או תושביה, אך זאת רק בתנאים מסוימים, שדומה כי המרכזי מביניהם הוא פליליות כפולה: אם המעשה מותר בסמכות השיפוט הזרה שהאזרח הישראלי מצוי בה, אין תחולה לחוק העונשין הישראלי על הפגיעה בו. סעיף 15 עוסק בעברות שעברו ישראלים, ומקים סמכות אקסטרה־טריטוריאלית בנוגע לעברות חוץ מסוג עוון או פשע שעברו אזרחי ישראל או תושביה. ברוב המקרים נדרשת פליליות כפולה, אך ברשימת עברות קצרה וסגורה אין דרישה כזו. סעיפים 16–17 עוסקים בהעמדה לדין הקשורה להתחייבויות ישראליות באמנות: עברות נגד משפט העמים ותחולה שילוחית. גם סעיפים אלו מציינים תנאים מגוּונים, ובמרכזם הפליליות הכפולה.

מבין כל אלה, סעיפים 14–15 מלווים את האזרח והתושב הישראלים בהיותם מחוץ לישראל בעברות סטנדרטיות, הן כקורבנות והן כעבריינים.[25] כאמור, תנאי מרכזי לתחולתם, למעט חריגים ספורים, הוא הפליליות הכפולה, אשר בתורה מתקשרת גם לצורך באזהרה הוגנת לפרט.[26] דרישת הפליליות הכפולה מתחברת גם לתפיסה כי מדינה אשר פונה החוצה ומאיימת על התנהגות במדינות ריבוניות אחרות צריכה להתחשב בעקרונות מקובלים ובחובת ההדדיות.[27] לעומת זאת, סעיף 13, שעניינו עברות נגד המדינה או העם היהודי, אינו תובע פליליות כפולה, ופירוש הדבר הוא שניתן להעמיד לדין מכוחו אדם שעשה מחוץ לישראל מעשה שהוא עברה בישראל גם אם אין הוא עברה בסמכות השיפוט שבה הוא נעשה. גם סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג־1973 (להלן: הפקס"ם), מכונן תחולה אקסטרה־טריטוריאלית שאינה תלויה בפליליות כפולה לגבי אזרחי ישראל ותושביה. הפקס"ם מלוָוה אותם בכל רחבי העולם, ואינה נסוגה גם במדינה זרה המתירה מעשים שישראל אוסרת.

קשה לאתר פסיקה מנחה העוסקת בעברות חוץ.[28] בעניין פלוני קבע בית־המשפט העליון כי נקודת המוצא היא תחולה טריטוריאלית, אולם קיימים חריגים שתכליתם להגן על אינטרסים אחרים, וכי על המדינה לבסס גשר נורמטיבי המצדיק תחולה אקסטרה־טריטוריאלית.[29] דיון מהותי ועדכני יחסית בעברת חוץ התקיים בעניין אלשחרה, שם נקבע כי את תנאי הסמכות אין לפרש באופן מרחיב המנוגד ללשון, וכי אם המחוקק רוצה, בכוחו להרחיב את תנאי הסמכות כפי שימצא לנכון, ללא כל מגבלה מצד הדין הבין־לאומי.[30] פסק־דין זה מראה כי האפשרות של סירוב שיפוטי לקבוע סמכות אינה עיונית גרידא, וכי ניתן להתגבר על ההטיה לקביעה שקיימת סמכות שיפוט, אפילו במקרים של עברה מקוממת.

4. מבט אנליטי ותהיות נורמטיביות

הספרות והפסיקה אשר עסקו בסוגיית הסמכות האקסטרה־טריטוריאלית דנו בהצדקה – ובמקרים מסוימים באי־ההצדקה – של התחולה במקרה מסוים או בנוגע לסעיף מסוים. אולם טרם נערך מבט אנליטי משווה בסעיפים ובתנאיהם לשם בירור עקיבותם והגיונם. מבט זה נדרש במאמר המבקש לבחון את ההיגיון של תחולת ההסדר בזירה המקוונת, משום שאי־אפשר להניח מראש שההסדר הגיוני וצודק כשלעצמו. כפי שנראה להלן, מבט זה חושף חוסר עקיבות, חוסר היגיון, עמימות וקשיים מגוּונים.

סעיף 13 עוסק כאמור תחילה באינטרסים יסודיים של המדינה, ובהמשך בפגיעות שונות בישראלי או ביהודי באשר הוא כזה.[31] בכל המצבים הסעיף אינו דורש פליליות כפולה. העדרה של דרישה כזו פירושו, למשל, שהתנהגות שהתרחשה במדינה זרה ואשר מותרת בה עשויה להביא בכל־זאת לידי העמדה לדין בישראל אם היא נעשתה נגד ישראלי או יהודי באשר הוא כזה. הרצון להגן על ישראלים ויהודים מפני פגיעה בהם בגין היותם כאלה מסביר מדוע מדינת־ישראל מוכנה לשלוח יד ארוכה למדינה זרה ולהחיל את הדין הפלילי שלה על התנהגות שאסורה שם ואשר נראה שהרשויות הזרות העלימו עין ממנה. אולם למעט במקרים הקשורים לטרור מדינתי מאורגן נגד מדינת־ישראל, שלגביהם קל להצדיק את העדרה של דרישת הפליליות הכפולה,[32] לא פשוט להסביר מדוע מוצדק להחיל את הדין הפלילי הישראלי על התנהגות אשר התרחשה במדינה זרה ומותרת בה.[33]

מאידך גיסא, אם כבר מעוניינים להקנות ליהודים ולישראלים הגנה מיוחדת מפני פגיעות בהם ככאלה, מה פשרה של רשימת הערכים המוגנים הסגורה? כדי להקנות סמכות, דרוש שהפגיעה תהיה באחד מחמישה ערכים בלבד: חיים, גוף, בריאות, חירות או רכוש. מבט ברשימה זו מעלה תהיות:[34]

ראשית, מהרשימה נפקדים ערכים חשובים, כגון כבוד, פרטיות, שם טוב, אוטונומיה ועוד. הפרטיות מוגנת בחוק מיוחד – חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א־1981; והכבוד והפרטיות מוגנים בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. שני החיקוקים הללו אינם עוסקים בשאלת הסמכות האקסטרה־טריטוריאלית, כמובן. מדוע הערכים החשובים הללו אינם מוגנים גם במכשיר הסמכות האקסטרה־טריטוריאלית? נכון להיום אין סמכות, למשל, במקרה של ביזוי כבודו של ישראלי או יהודי באשר הוא כזה מחוץ לישראל, דוגמת הנחת ראש חזיר במתחם יהודי דתי, אף במצבים שבהם ביזוי כזה מגלם עברה בישראל.[35]

שנית, מה פשר ערך הבריאות ואיזו תוספת הוא מספק לערך הגוף? פגיעה פלילית בבריאותו של אדם כרוכה באופן מובנה בפגיעה בגופו, אלא אם כן מתייחסים לבריאות הנפש. אם כך, אם מעוניינים להגן על הנפש, מדוע לא לומר "נפש"?

שלישית, המדד הערכי אינו פשוט תמיד להחלה. ברור כי גרימת חבלה חמורה היא עברה נגד הגוף, וכי כליאת־שווא היא עברה נגד החירות. אולם האם איום ברצח הוא עברה "נגד החיים" או "נגד האוטונומיה"? האם סחיטה באמצעות תמונות עירום היא עברה נגד הגוף, האוטונומיה, הפרטיות או הכבוד? האם קבלת דבר במרמה היא עברה נגד הרכוש או נגד האוטונומיה? האם מעשה מגונה לפני אדם, להבדיל ממעשה מגונה באדם, הוא עברה נגד הגוף או נגד האוטונומיה המינית? ומה לגבי אינוס במרמה והטרדה מינית? סיווג התחולה לפי ערכים הינו סבוך, בין היתר משום שברגיל הדין המהותי מתמקד ביסודות, ולא בערכים, ובוודאי אינו מתעמק בסיווג פורמלי של עברות לפי ערכים מוגנים. פרט לכך, זיהוי הערכים המוגנים הוא מלאכה סבוכה בהרבה מכפי שנהוג לחשוב.[36]

רביעית, מדוע לסנן לפי כותרת ערכית, ולא לפי סולם עונשי? עברות שונות העוסקות בפגיעה בגוף הן קלות מאוד, לפחות במצבים מסוימים, דוגמת תקיפה סתם. אם אנו סבורים כי ראוי להגן על ישראלים ויהודים מפגיעות ממוקדות, מצד אחד, אך לא מכולן, מצד אחר, אזי דומה שעדיף לסנן לפי הסולם העונשי, שהוא הגיוני ופשוט, ומשקף את עמדת המחוקק לגבי חומרת העברה, להבדיל משיוכה לערך כזה או אחר – שיוך שאין לו חשיבות פורמלית לרוב, ואשר מותיר אי־ודאות מובנית. ניתן להשתמש בסולם הגס של פשע–עוון–חטא[37] או בסולם חד יותר המודד שנות מאסר. שני הסולמות קלים ופשוטים להפעלה. סולם עונשי היה יכול להיות הגיוני גם לגבי חלקו הראשון של הסעיף, העוסק באינטרסים של המדינה. הרי לא את כולם המדינה מחשיבה באותה מידה. מדוע לא לדבר בסולם חומרה פשוט? האם המדינה רוצה באמת לשלוח את ידה הארוכה גם במקרים שבהם נעשו כלפיה עברות חוץ קלות?

סעיף 14 עוסק בעברות נגד אזרחי ישראל ותושביה. הוא מכונן תנאי פתיחה מצטברים: רשימת ערכים סגורה, מצד אחד, וסולם עונשי נמוך למדי, מצד אחר. התהיות שהצבתי לעיל לגבי רשימת הערכים תקפות גם כאן. נוסף על כך, מן הרשימה שבסעיף זה נפקד ערך הרכוש. מדוע? האם ערך זה אינו ראוי להגנה אפילו כאשר הפגיעה בו קשה וגבוהה בסולם העונשי?[38] בהמשך לאמור קודם, ההבחנה בין ערך זה לבין ערך הגוף אינה ברורה תמיד. טלו, למשל, שוד שבו לא הופעלה אלימות, אלא השודד "הסתפק" באיום באלימות – האם מדובר בעברה "נגד הגוף" או "נגד הרכוש" (או "נגד האוטונומיה")?

בהמשך מתווספות דרישות שונות אשר משקפות התחשבות במשפטה של המדינה הזרה. כך, נדרשת פליליות כפולה, הן במובן קיומה של עברה והן במובן העדרם של סייגים; ונדרש שמערכת המשפט הזרה לא ניהלה עד הסוף הליך פלילי משלה. ההתחשבות בפליליות הכפולה נראית הגיונית במבט ראשון, אך היגיון זה יתעמעם במבט־על בסעיפים כולם, אשר יוצג בהמשך.

סעיף 15 עוסק בעברות של אזרחי ישראל ותושביה. הוא אינו כולל רשימת ערכים, ומתחיל בסולם עונשי, נמוך אף יותר מקודמו – כל עוון ופשע. דרישת הפליליות הכפולה ודרישת ההתחשבות בהליך עצמאי עולה גם כאן, למעט בשורה קצרה וסגורה של עברות: ריבוי נישואים, זנות ותועבה של קטינים, מתן שוחד לעובד ציבור זר, ועברות הקשורות לסחר בבני־אדם. העברות הללו אינן אחידות בסולם העונשי, ובוודאי אינן ברף גבוה של ענישה: החזקת תועבה ובה דמות קטין לפי סעיף 214(ב3) לחוק העונשין היא עברה שדינה שנת מאסר; צריכת זנות מקטין לפי סעיף 203ג היא עברה שדינה חמש שנות מאסר; ריבוי נישואים לפי סעיף 176 הוא עברה שדינה חמש שנות מאסר, ואשר הלכה למעשה רחוקה מלהיתקל ביחס פלילי וחברתי מחמיר. האומנם קיים מכנה משותף עמוק לעברות הללו – לסחר בבני־אדם ולשוחד של עובד ציבור זר?[39] אם כן, האם הוא ממצה או שמא ניתן לדמיין עברות נוספות שראויות להיכנס לרשימה?

סעיפים 16 ו־17 מתקשרים להתחייבויות בין־לאומיות שונות.[40] הרעיון של סמכות שיפוט אוניוורסלית נוגע בסמכות לשפוט אדם בהעדר זיקה בין המדינה המאשימה לבין פשעו, שהתרחש מחוץ לגבולותיה, שמבצעיו וקורבנותיו אינם אזרחיה ואשר הערכים שנפגעו בו אינם שלה.[41] בהעדר הֲנִיעה פנימית חזקה להשתמש בהם, אין פלא שסעיפים אלו אינם מעשיים במיוחד.

מבט כולל בסעיפי הסמכות מעמיק את הקשיים העצמאיים. סעיפים 13(ב) ו־14 מציבים תנאי של רשימת ערכים קצרה וסגורה, אשר לא ברור מה מאחד אותם, ואילו יתר הסעיפים אינם מציבים תנאי כזה; סעיפים 14 ו־15 מציבים רף עונשי מינימלי, שאינו זהה, ואילו סעיפים 13, 16 ו־17 אינם מציבים רף כזה; סעיפים 14, 15 ו־17 מציבים תנאי של פליליות כפולה, סעיף 15 כולל חריגים, סעיף 16 מתחשב בפרמטרים מסוימים של המשפט הזר, ואילו סעיף 13 אינו מצריך פליליות כפולה כלל. גם סעיף 38(א) לפקס"ם, כזכור, מכונן סמכות אקסטרה־טריטוריאלית לגבי כל אזרח ותושב ישראלי, ואינו מתעניין לגביהם בפליליות כפולה.[42] סעיף 38(ב) דווקא מחייב פליליות כפולה לשם החלת הפקס"ם על אזרחים זרים.[43]

טבלה 1: תנאי התחולה האקסטרה־טריטוריאלית בישראל

חוסר האחידות שולח מסר נורמטיבי מבלבל ולא־עקיב. אם ערכים מסוימים בלבד מעניינים אותנו בעברות חוץ, מדוע הדבר תלוי במיהות העבריין, במיהות הקורבן וכדומה? אם הרף העונשי חשוב לנו, מדוע במקרים אחרים איננו מציבים אותו? אם הפליליות הכפולה ואי־הכפילות ההליכית חשובות לנו, מדוע בחלק מהמקרים אנו אדישים להן? התשובה אינה יכולה להתבסס על חומרת המעשים, משום שהסולם העונשי מציג דרישה עצמאית, ואין אחידות בינו לבין ההתחשבות בפליליות הכפולה.

לנוכח הדברים עולה השאלה הנורמטיבית הבאה, אשר חשיבותה מתחדדת מאוד בעולם המקוון, כפי שיוסבר בהמשך: מדוע אין דרישה כללית של פליליות כפולה כתנאי לתחולה אקסטרה־טריטוריאלית? אותה שאלה ניתנת לניסוח ולהצגה מהכיוון הנגדי: מדוע בכלל להשלים עם מעשה המוגדר כפלילי בישראל רק משום שהוא נעשה במשטר שאינו מגדירו ככזה? כדי לנסות להשיב על כך, יש לעמוד על הערכים והשיקולים שבבסיס החוק.

5. הערכים והשיקולים שבבסיס החוק

הפסיקה בנושא סמכות השיפוט לגבי מעשים שנעשו מחוץ לישראל מרבה להשתמש במונח "זיקות" לתיאור הקשר בין מעשים כאמור לבין מדינת־ישראל: "זיקה פרסונלית אקטיבית", כאשר עובר העברה הוא אזרח המדינה; "זיקה פרסונלית פסיבית", כאשר קורבן העברה הוא אזרח המדינה; "זיקה אוניוורסלית", בעברות שהאנושות תופסת בעידן הנוכחי כחמורות במיוחד, כפשעי־מלחמה; ו"זיקה פרוטקטיבית", בעברות אשר נועדו לפגוע או פגעו באינטרסים לאומיים חשובים של המדינה.[44]

אף שתיאור הזיקות מספק ראשית הצדקה להחלת הדין הפלילי על פעולות שנעשו מעבר לגבולות המדינה, הוא מראה תמונה חלקית ביותר, אשר אינה כוללת את מלוא השיקולים העקרוניים בסוגיה, מצד אחד, ואינה מייצרת שיטה ברורה ועקיבה, מצד אחר. מהם השיקולים בבסיס הבחירה העקרונית אם להעמיד לדין אדם שעבר עברה או מקצתה מחוץ לישראל?

ניתן להציג שיקולים מסוגים שונים כסיבה לא לתבוע סמכות ישראלית לעברות רחוקות. השיקול הראשון והחזק מכל הוא השיקול המעשי, קרי, העדר יכולת. לפי הגישה האקספרסיבית לחוק, הציות לאיסור יגיע מעצם החקיקה, ולא נדרשת פעולה מעבר לחקיקה עצמה.[45] לעומת זאת, לפי הגישה הרווחת, הדין הפלילי אינו תיאוריה אקדמית, וככלל שואף לא רק לדבֵּר, אלא גם לעשות.[46] אם לעונש יש משמעות, אזי כך גם להעדרו.[47] חוק נכתב כדי שיקוים, וחוק אשר אינו נאכף לא רק יתקשה להשיג את מטרתו, אלא גם יפגע בכוחה הנורמטיבי של החקיקה.[48] כאשר עברות נעברות הרחק מרשויות האכיפה המקומיות, ברוב המקרים אין להן דרך מעשית לגלות את עצם התרחשותן, ובוודאי אין להן יכולת להפעיל במדינה הזרה את סמכויותיהן, דהיינו לחקור, לעצור, לאסוף ראיות וכדומה – הכל לקראת העמדה לדין.[49]

שיקול עקרוני נוסף נגד סמכות אקסטרה־טריטוריאלית הוא מניעת פגיעה ביחסים בין־לאומיים. במקרים רבים מדינות זרות אינן שבעות־רצון מהעמדה לדין בגין פעולה שנעשתה בשטחן, בעיקר כאשר אותה פעולה היא חוקית אצלן. עניין זה מתחבר לריבונות פנימית בטוחה יותר תחת כיבוד הדדי: מדינה אחת נמנעת מהעמדה לדין בגין מעשים שנעשו בריבונותה של מדינה אחרת, והאחרת נמנעת מהעמדה לדין בגין מעשים שנעשו בריבונותה של הראשונה.

שיקול עקרוני שלישי הוא העדר זיקה. ההשלכות השליליות של עברה, אם הן קיימות בכלל,[50] מתבטאות באופן טיפוסי בקרבה למקום התרחשותה.[51] המשפט הפלילי של מדינת־ישראל בא ככלל להגן על אזרחי מדינת־ישראל, על תושביה ועל אורחיה. רוב העברות המתרחשות מחוץ לישראל ורוב העבריינים האחראים להן אינם נוגעים לישראל בשום אופן, ואין למדינה עניין לעסוק בהם. אמריקאי שרוצח אמריקאי בארצות־הברית אינו מעניין ככלל את מדינת־ישראל, ואינו מאיים על אזרחי ישראל בישראל. אפילו הפשעים החמורים ביותר, דוגמת פיגועים ענקיים או רצח סדרתי, נוטים לא להטרידנו כאשר הם נעשים רחוק, ורעתם אינה מהדהדת אצלנו באיום, אלא לכל־היותר מעוררת עניין תקשורתי בגין דמיונם של אותם פשעים לסכנות מקומיות או עקב השוני בינם לבינן. אפילו בתוך מדינה קטנה מה שנעשה ביישובו של אדם מאיים עליו יותר ממה שנעשה מחוץ לו, ובתוך יישובו מה שנעשה בסביבתו הקרובה מאיים עליו יותר ממה שנעשה מעט רחוק יותר ממנו.

אפילו במצבים שבהם יש למדינה זיקה מסוימת לעברות, לעיתים העניין שלה בהחלת הדין הפלילי שלה דל, אם משום שמלכתחילה הוא חלש (לגבי חטאים ועברות שאבד עליהן כלח) ואם מפני שבמדינה שבה נעשה המעשה הוא אינו נתפס כעברה כלל, דהיינו, החוק הפלילי במדינה הזרה משקף ערכים שונים, והעדר הפליליות הכפולה מחליש את האנטי־חברתיות שבמעשה. חלק מהעוקץ הנורמטיבי של מעשה עברה מסוים הולך לאיבוד כאשר המעשה מותר בסמכות השיפוט שבה הוא נעשה. כאשר אזרח ישראלי עושה במדינה זרה מעשה אשר מקובל באותה מדינה, המימד האנטי־חברתי שבמעשהו חלש מבחינתו לעומת מעשה זהה שהוא היה עושה בישראל. כאשר תושב זר עושה אותו מעשה במדינתו שלו כלפי תושב זר אחר, מבחינתנו המימד האנטי־חברתי אינו קיים כמעט. מעשהו מרוחק מאיתנו עד כדי כך שהוא אינו מאיים עלינו ואינו מטרידנו. אפילו אם קורבן העברה ישראלי, אנו עשויים למחול על המעשה, בהביננו כי הוא מקובל באותה מדינה, וביודענו כי אילו היה הקורבן מקומי, ולא ישראלי, הוא לא היה נחשב קורבן כלל בעיני אותה סמכות שיפוטית. דהיינו, העוקץ הנורמטיבי מאבד מכוחו אל מול שני ערכים חשובים אחרים: ערך הסובלנות, שמשמעו נכונוּת לקבל יחס שונה במקום אחר (קל יחסית להיות סובלני לתופעה רחוקה) כאשר כלל אנשי המקום מקבלים אף הם יחס כזה; וערך האוטונומיה, אשר מתקשר לבחירתו של ה"קורבן" הישראלי להגיע לסמכות שיפוט זרה ולקבל על עצמו, לפחות באורח זמני, את מעטפת ההגנה הערכית השונה שדיני העונשין שלה מספקים.[52] הסובלנות והאוטונומיה גוברות אפילו על עברות חמורות. כך, אלמלא דרישת הפליליות הכפולה היה אפשר להעמיד לדין, באשמת סיוע לרצח, הורים שטסו עם בנם החולה והבגיר לשווייץ כדי שיוכל לממש את בחירתו למות, ובאופן דומה היה אפשר להעמיד לדין, בגין אינוס סטטוטורי, ישראלי שקִיים יחסי מין עם בת שתים־עשרה בגאנה בהסכמתה, ולא במסגרת תעשיית הזנות. מאידך גיסא, הסובלנות והאוטונומיה נסוגות לעיתים מפני עברות קלות יחסית מבחינת הרף העונשי. כך, למשל, אם ישראלי קִיים במדינה זרה יחסי מין בתשלום עם בת שבע־עשרה במסגרת תעשיית הזנות, והמעשה כדין באותה מדינה, דרישת הפליליות הכפולה אינה חלה, וניתן להעמידו לדין כלקוח. כך גם לגבי ישראלי שהשתמש בסם מסוכן שמותר באמסטרדם.

שיקול עקרוני רביעי הוא הגינות. במקרים רבים אדם מצפה לתחולת הדין הפלילי המקומי ולאי־תחולתם של דינים רחוקים. כאשר מדינה מבקשת לשפוט אדם על פעולה שלא נעשתה בה ולא כּוּונה כלפיה או נגדה, בעיקר כאשר מדובר בפעולה שמותרת במדינה שבה היא נעשתה, הדבר עשוי להיות לא־הוגן. על כל אדם לקבל לכל־הפחות הזדמנות הוגנת לברר את הדין הפלילי בטרם יועמד לדין פלילי. הזדמנות כזו מתאפשרת מבחינה פורמלית באמצעות פרסום החוק המקומי וקביעה כי הוא יחול רק מעתה ואילך.[53] היא אינה מתאפשרת כאשר המשפט הפלילי המקומי מוחל על מעשה שנעשה במדינה זרה.[54] יצוין כי רעיון האזהרה ההוגנת מתקשר גם לרצון למנוע שרירות של הדין ואכיפה בּרִירנית.[55]

כל השיקולים שפורטו לעיל מאבדים מכוחם במקרים שונים. לעיתים המדינה לא רק יודעת על עברות שנעברו מחוץ לשטחה, אלא יש לה גם כלים לאסוף ראיות ולהעמיד את העבריין לדין. כך, למשל, כאשר הקורבן, העבריין והעדים הם ישראלים ששבו לישראל, אזי יש יכולת.

לעיתים גם אין פגיעה ביחסים בין־לאומיים כתוצאה מההעמדה לדין, משום שהמדינה שבה נעשתה העברה היא ממילא מדינה עוינת או לחלופין משום שהיא אינה מתנגדת להעמדה לדין, ואולי אף תומכת בה כחלופה לאישום עצמאי מצידה. למשל, מדינת־ישראל, שבקשתה להסגיר את דורסי לי זיתוני נדחתה על־ידי צרפת, לא התקוממה לנוכח העמדתם לדין באשמה זו בצרפת בגין פגיעה בריבונות הישראלית; להפך, הייתה זו בוודאי חצי נחמה.[56]

אין צורך להתאמץ כדי לדמיין מצב שבו אינטרסים מדינתיים נפגעים כתוצאה מעברות שנעברו במדינות רחוקות. כאשר הקורבן והעבריין הם ישראלים שביקרו בחוץ־לארץ בזמן העברה, קיימת זיקה ישראלית חזקה, ומיקום העברה אינו גורע ממנה הרבה. כך היה, למשל, כאשר ישראלי אנס ישראלית בתחרות מלכת יופי שנערכה מחוץ לישראל.[57] כלומר, במקרים רבים קיימת זיקה, הקשורה לאינטרסים של המדינה – לאזרחיה, לסדר הציבורי בה, לשמה הטוב, ליחסי החוץ שלה, לבטחונה וכדומה.[58] במקרים כאלה ודומיהם גם אין משמעות לשיקול הסובלנות, משום שהמעשה חמור ופלילי גם במקום התרחשותו.

לבסוף, במצבים רבים אדם יודע היטב כי מעשים מסוימים הם פליליים, ואף אם הוא מצפה לעמוד לדין הפלילי הזר אם ייתפס, ולא בישראל, אלה ציפיות "שכל כולן בתחום הגשמתו של הדין הפלילי ולא בתחום עצם קיומו", והן "אינן ראויות להגנה".[59] מכאן שאין פגיעה בהגינות. יוער כי ממילא רעיון האזהרה ההוגנת אינו מניח כי אזרחים מכירים את החוק, את היקפו ואת פרשנותו, ואין איש שמכיר את מלואו, הן משום שהחוק רחב ביותר והן משום שאי־אפשר לחזות כיצד הוא יתפרש. אי־ידיעת החוק אינה פוטרת מאחריות, וכך גם אי־ידיעה לגבי תחולתו האקסטרה־טריטוריאלית.

6. סיכום־ביניים

במצבים לא־מעטים החוק הישראלי מחיל את עצמו גם על התנהגויות המתרחשות מחוץ לישראל. חוק העונשין מציב תנאים לא־עקיבים לתחולה כזו, וקשה להפיק ממנו מסר נורמטיבי ברור. כמו חוקים אחרים, הוא אינו מפרט את השיקולים שבבסיסו, אך ברור שיש ערכים ואינטרסים ביסודו. הכרת הערכים והאינטרסים הללו והוקרתם חיוניות להכרעה ראויה בשאלת תחולתו של המשפט המקומי או אי־תחולתו.

ב. גבולות אלקטרוניים – סמכות אקסטרה־טריטוריאלית בעידן הרשת

"במקום שאין כוח כללי אין חוק, ובמקום שאין חוק אין אי־צדק."

תומס הובס[60]

1. משפט וטכנולוגיה, משפט פלילי ומרשתת

המרשתת היא טכנולוגיה בולטת במיוחד כבר יותר משני עשורים. טכנולוגיה כשלעצמה – שהיא התאמה אנושית של הסביבה לצרכים שימושיים[61] – אינה טובה או רעה, אלא פשוט משנה את התמונה האנושית, ביוצרה אפשרויות ומגבלות חדשות. כך בהקשר של הפרט, וכך בהקשר של המדינה. הטכנולוגיה עשויה לשנות את הבעיות שעל המשפט להתמודד עימן (שינוי מטרה), מחד גיסא, ואת טווח התגובות הנגיש על בעיה ותיקה או חדשה (שינוי אמצעים), מאידך גיסא.[62] המשפט עשוי להשפיע על התפתחות הטכנולוגיה במישרין ובעקיפין.[63] החוק עשוי להגיב על התפתחות טכנולוגית מאיימת או לחלופין לעודד שימוש בטכנולוגיה.[64] הטכנולוגיה מאתגרת את המשפט, ויש שיגידו שהיא יוצרת בהכרח משפט חדש, לנוכח הצורך בהסדרתה ובהסדרת השפעתה. כך באופן כללי, וכך בוודאי לגבי המרשתת.[65]

הספרות המשפטית דנה בשאלה אם המרשתת מצדיקה יחס מיוחד ועצמאי. איסטרברוק (Easterbrook) כתב בקצרה כי המרשתת היא גרסה שונה של דבר מוכר, וכי אין טעם בענף משפטי מיוחד שיוקדש לה, כשם שאין טעם בענף המשפטי "דיני הסוס".[66] לסיג (Lessig) הגיב בקצרה כי אכן מדובר במשהו חדש, לפחות לגבי שאלות הסדרתיות וגבולות החוק.[67] סומר (Sommer) הרחיב בשיטתיות כי אין צורך ב"דיני מרשתת", וכי חלק גדול מהאתגרים שמתעוררים בהקשר המקוון כבר לבשו צורה לפניה.[68]

בהקשר הפלילי נטען לא אחת בספרות המשפטית החוקרת את המרשתת כי הפשע משתנה בזירה זו, וכי בעקבות זאת גם הדין הפלילי צריך להשתנות.[69] חוקרים הצביעו על הבדלים (לא־מוחלטים) בין הפשע בחלל הפיזי לבין זה המקוון.[70] הועלו טענות לגבי שינויים בתנאי הביצוע של הפשע: הסרת הצורך בנוכחות פיזית בזירת הפשע וקשיי האכיפה שנובעים מכך;[71] הדגשת האופי הבין־לאומי של הפשע המקוון;[72] ולעומת זאת, התווספות תנאים לביצוע הפשע, דוגמת השימוש ההכרחי במתווכים.[73] כן נכתב על שינויים בביצוע הפשע,[74] בדפוסי הפשע,[75] באופן הפגיעה בקורבנות,[76] ביכולתם של הקורבנות להתגונן[77] ובהיקף הנזק.[78]

היחס המשפטי למרשתת בכלל ולפשע המקוון בפרט מעלה שאלות מעניינות ומורכבות. בהקשר הרחב ניתן לבחון אם הפשע המקוון שונה בהכרח מהפשע בחלל הפיזי.[79] בהקשרים קונקרטיים יותר ניתן להצביע על עברות קונקרטיות הראויות למבט מחודש בהקשר המקוון[80] או על דינים ראייתיים ודיוניים הראויים למבט כזה.[81] בהיבט המהותי אבחן להלן אם דיני הסמכות המשפטית הפלילית הוותיקים הגיוניים וראויים בהקשרים מקוונים.

2. תחולתו של המשפט המקומי בעידן המרשתת

כיום תחולת החוק המדינתי על הוויה מקוונת היא בגדר "עובדה בשטח" בכל מדינה בעולם. אולם לפני שנים לא רבות כל־כך הוצגו טיעוני־נגד חריפים. בשדה החברתי פורסמה בתחילת 1996 הכרזת העצמאות של המרשתת, בקריאה לממשלות העולם התעשייתי לעזוב לנפשם את יושבי המרחב הקיברנטי, באשר אין להן ריבונות בו ואין הסכמה חברתית שעליה יוכלו להישען לצורך שליטתן. ההכרזה דיברה על עולם שוויוני ללא מעמדות ודעות קדומות, עם חסינות מפני הריבונות המדינתית ועם מחשבה חופשית וציוויליזציה של מחשבה, וקראה להסדרה עצמית של המרשתת.[82]

בשדה המשפטי הועלו טיעונים הנוגעים בחוסר־האונים של המשפט בעולם המקוון,[83] ובהמשך להם טיעונים נורמטיביים נגד החלת המשפט המדינתי על המרשתת. את הבולט והשיטתי מביניהם הציגו ג'ונסון ופוסט (Johnson & Post) בשנת 1996. לדידם, ההתאמה בין הגבולות הפיזיים לבין המרחב המשפטי משקפת יחסים שורשיים עמוקים בין קרבה פיזית לבין ההשפעה של כל התנהגות נתונה: על־פי־רוב התנהגות בחלל הפיזי משפיעה בעיקר בתוך סמכות השיפוט שבה היא התרחשה. האנשים הנתונים בריבונות מסוימת ואלה שמושפעים יותר מכל מחוקיה הם האנשים המצויים במרחביה הפיזיים, והם המקור האולטימטיבי לפעילויותיה של הרשות המחוקקת בגבולות אלו. גבולות פיזיים הולמים את המרחב המשפטי בעולם הפיזי, בסמנם שמעבר להם החוקים משתנים.[84] אולם המרשתת מערערת באופן קיצוני את הקשר בין המיקום הגיאוגרפי לבין ההשפעות של ההתנהגות המקוונת על אנשים או דברים, ועימו את הלגיטימיות של מאמצי הממשלה להסדיר תופעה גלובלית ואת היכולת של המיקום הפיזי לסמן איזו מערכת חוקים חלה. טיעון בדבר זכות להסדיר כל אתר מרשתת שמגיע לתושבי המדינה פירושו שלכל מדינה יש סמכות מקבילה על כל אתר. ההשפעות של התנהגות מקוונת אינן קשורות לקרבה גיאוגרפית. מידע ברשת זמין בו־זמנית לכל אחד עם חיבור לרשת הגלובלית. אתר בברזיל אינו צפוי להשפיע יותר על אנשים בברזיל מאשר אתר הממוקם בבלגיה ונגיש בברזיל. הסדרה טריטוריאלית של פעילות מקוונת נעדרת לגיטימציה, באשר זו קשורה לכך שהמוסדר הוא אזרח בעל זכות בחירה בשלטון. פרט לכך, במרשתת גבולות פיזיים אינם מתפקדים עוד כתמרורים המיידעים אנשים בדבר המחויבויות שהם נוטלים על עצמם בבוחרם להגיע למיקום כזה או אחר. אנשים אינם מודעים לקיומם של גבולות אלו כאשר הם עוברים דרך החלל המדומה. עליית המדיום האלקטרוני המתעלם מהגבולות הגיאוגרפיים יוצרת תופעה חדשה, אשר מצריכה מסגרת משפטית חדשה שאינה יכולה להימשל על־ידי שום ריבונות טריטוריאלית קיימת.[85] אירועים ברשת מתרחשים בכל מקום אך בשום מקום ספציפי, ולכן לשום סמכות שיפוט אין טענה מוצדקת במיוחד להכפפת האירועים הללו בצורה בלעדית לחוקיה. ג'ונסון ופוסט הציעו לחשוב על המרשתת כמקום נפרד למטרות ניתוח משפטי, באמצעות הכרה משפטית בגבול שבין המרשתת לבין החלל הפיזי.[86] החוק בכל מקום נתון חייב להתחשב במאפיינים הייחודיים של החלל המוסדר, כמו־גם בסוגי האנשים, המקומות והדברים שנמצאים שם. כשם שסמכות השיפוט של מדינה משקפת את החוויה והתרבות הייחודיות שלה, כך חוק המרשתת ישקף את אופיו המיוחד, השונה מאוד ממה שמצוי בחלל הפיזי.[87] אולם ג'ונסון ופוסט לא הציגו גישה תמימה לגמרי, וצפו כי הרשויות ימשיכו לטעון שעליהן להסדיר את התופעה החדשה הזו במונחים של מיקום פיזי, באשר האנשים העוסקים בפעילות המקוונת מאכלסים את העולם הממשי, ורשויות משפטיות מקומיות חייבות לקבל סמכות כדי לתקן את הבעיות שנוצרו בחלל הפיזי על־ידי אלה שפועלים ברשת.[88]

במאמר תגובה משנת 1998 דחה גולדסמית (Goldsmith) את הקריאה למשפט המדינתי לא להסדיר את המרשתת. אנשים עושים במרשתת פעולות שהיו מוסדרות על־ידי המדינה או הדין הבין־לאומי אילו אירעו בחלל הפיזי, בטלפון או בדואר; וממילא המשפט הבין־לאומי המנהגי מתיר למדינה ליישם את חוקיה מחוץ לגבולותיה כאשר יש להתנהגות השפעה מקומית. פעילויות רבות במרשתת משפיעות על אנשים בחלל הפיזי. המרשתת אינה משטר סגור, ולתקשורת המתקיימת בה יש לעיתים קרובות השלכות חיצוניות. אין טיעון נורמטיבי כללי התומך בחסינות של הפעילויות במרשתת מהסדרה מקומית. לצד זאת, המיקום הפיזי של הנאשם או נכסיו נותר הבסיס העיקרי מבחינת המדינה לאכיפת חוקיה עליו. לגבי רוב המשתמשים לא תהיה סכנה של אחריות פלילית כפולה, משום שהם אינם נוכחים בסמכויות שיפוט אחרות. כל הופעה של מידע מקוון מתרחשת בהכרח בסמכות שיפוט גיאוגרפית באמצעות תוכנה וחומרה המצויים בה.[89] גם אם ההתפתחויות ברשת מערערות את מוסדות המשפט, שום מדינה לא תוותר על כוחה לשלוט לטובת הביזור שהמרשתת מציעה.[90]

3. שיקולים נגד ובעד תחולת הדין הפלילי המדינתי על פעילות מקוונת

ג'ונסון ופוסט, שדבריהם נדונו בחלק הקודם, לא כיוונו לשדה הפלילי ולא התעמקו כלל במשפט כשדה פורמלי, אלא התמקדו במסר הנורמטיבי.[91] אף שקריאתם לאפשר למרשתת להסדיר את עצמה לא התקבלה בשום מדינה, אין משמעות הדבר שאין לה בסיס נורמטיבי. השיקולים נגד תחולה אקסטרה־טריטוריאלית שהוצגו לעיל בתת־פרק א5 – היכולת, היחסים הבין־לאומיים, הזיקה ולבסוף ההגינות – מאירים גם לגבי ההוויה המקוונת.

באשר ליכולת, היו שכתבו כי הדין המדינתי פשוט אינו מסוגל להפעיל את שיטותיו במרחב המקוון – לא בשדה המשפט הפלילי[92] ולא באופן כללי[93]. בהעדר גבולות גיאוגרפיים או פוליטיים ברשת, ולנוכח הגלובליות של המרשתת והיכולת לעשות באמצעותה מעשי עבריינות ממרחק, תהליך האכיפה נהפך למלאכה קשה.[94] הדין הפלילי התפתח כדין שיצר קשר הדוק בין הנוכחות הפיזית בשטח לבין הכוח ליישם את החוק המקומי; עברות מקוונות, בהיותן גלובליות, חותרות תחת הרעיון של עבודת משטרה לאומית.[95] עם זאת, היו שהציגו את האתגר באופן מרוכך יותר.[96]

באשר ליחסים הבין־לאומיים, החלת החוק של מדינה א על התנהגותו של אזרח מדינה ב מתוך שטחה של מדינה ב עלולה בהחלט להיות כרוכה בקושי בין־מדינתי.[97]

באשר לזיקה, הוויות מקוונות רבות אינן משפיעות על מדינה נתונה. לעיתים קרובות מאוד, כאשר אדם מבצע פשע בארצות־הברית או בנורווגיה, אין לכך השפעה ניכרת על החיים בישראל. כך נכון כנראה ברוב המקרים גם לגבי פשע מקוון. המעביד האמריקאי החודר באמריקה לדואר האלקטרוני של עובדו והנורווגי הצופה בנורווגיה בפורנוגרפיית ילדים אינם מאיימים עלינו כלל.

באשר להגינות, גולש המצוי במדינה א עלול לא להיות מודע לכך שהוא גולש בשרת המצוי במדינה ב. במקרים לא־מעטים אין לגולש אינדיקציה לגבי מיקום השרת שבו הוא גולש, ובמובן זה אין הוא זוכה באזהרה הוגנת בדבר מערך הדין הפלילי שעשוי להיות מוחל עליו.[98] גלישה בשרת זר אינה דומה לנחיתה במטוס. תייר שנוחת במדינה זרה, גם אם לא טרח להתעניין במערכת החקיקה הקיימת בה, לכל־הפחות מודע היטב להיותו במערכת משפטית נפרדת, לאחר שהגיע מטיסה או מהפלגה, עבר במשטרת הגבולות והחתים את דרכונו. מדובר במאורע מרגש או שובר שגרה, או לכל־הפחות, לגבי טסים סדרתיים, חוויה ברורה מאוד. במרשתת, לעומת זאת, אין מטוסים וספינות, אין משטרת גבולות ואין דרכונים. המטוסים והספינות הוחלפו בעכבר ומקלדת, משטרת הגבולות אינה פועלת במדינות שבהן המרשתת פתוחה, והדרכון אינו נדרש לרוב. במרשתת מעבר הגבולות אינו מרגש, אינו שובר שגרה, ולעיתים קרובות אף אינו מורגש. "רגע הנחיתה" נהפך למטפורה: מרגע לשבריר שנייה, ומנחיתה לגלישה, שגם היא עצמה מטפורה.[99] בהעדר תמרורים ברורים, האזהרה נהיית הוגנת קצת פחות.

לעומת זאת, כמו קודם, גם כאן השיקולים שלעיל מאבדים מכוחם במקרים שונים. לעיתים המדינה יודעת על עברות שנעברו במרשתת, ויש לה כלים לאסוף ראיות ולהעמיד את העבריין לדין.[100] כך, למשל, כאשר הקורבן, העבריין והעדים הם ישראלים. מקרים רבים של העמדה לדין בישראל בגין התנהלות מקוונת מעידים כי יש יכולת.[101]

כמו קודם, לעיתים אין השלכה מדינית שלילית להעמדה לדין, משום שאף אם למדינה אחרת יש זיקה כלשהי להתנהלות המקוונת, מדובר בזיקה חלשה מאוד. למשל, העמדת ישראלי לדין בישראל על התנהלותו בדף הפייסבוק שלו, בשפה העברית ומול חבריו הישראלים, לא תעורר את זעמה של ארצות־הברית, וברוב המקרים לא תעניין אותה כלל, אף שפייסבוק היא חברה רב־לאומית אמריקאית. בפעמים אחרות קיימת הסכמה בין־לאומית להפעלת סמכות.[102] בכל אותם מקרים אין פגיעה ביחסים הבין־לאומיים.

כמו קודם, אין צורך להתאמץ כדי לדמיין מצב שבו אינטרסים מדינתיים נפגעים במרשתת. כאשר הקורבן והעבריין ישראלים והזירה ישראלית מאוד (למשל, פורטל ישראלי) או ישראלית למדי (למשל, דף פייסבוק בעברית הפונה לקהל ישראלי), קיימת זיקה ישראלית חזקה, ומיקום השרת אינו גורע ממנה הרבה ואינו מייצר סובלנות למעשה. ההתהוות נחווית כישראלית לגמרי, ואין זה משנה שגם אנשים מחוץ לישראל יכולים להשפיע עליה ולהיות מושפעים ממנה.

לבסוף, כמו קודם, במצבים רבים אדם יודע היטב שמעשים מסוימים הם פליליים, ואף אם הוא חש אנונימי לעיתים, תחושה זו אינה מצדיקה הגנה, ובוודאי לא חסינות מהעמדה לדין.[103] נוסף על כך, במקרים לא־מעטים הגולש עשוי לזכות באיתות היכן הוא "נמצא" והיכן הוא "אינו נמצא". למשל, השפה עשויה לאותת לו זאת, וכך גם התרבות, גם אם לא תמיד במדויק (למשל, אתר ישראלי הפועל באנגלית), וגם אם לא תמיד ייקלט האיתות.[104] זאת ועוד, כיום אין זה סבוך מבחינה טכנולוגית לברר או לראות היכן השרת ממוקם. מכאן שלעיתים אין פגיעה בהגינות.

לסיכום, השיקולים נגד תחולה אקסטרה־טריטוריאלית נראים רלוונטיים לגבי הוויות מקוונות רבות, ולעיתים קרובות קיימות סיבות חזקות נגד החלת החוק המדינתי. אולם לעיתים שיקולים אלה מאבדים מכוחם, אפילו באופן דרמטי, מה שמאפשר ומצדיק החלה במקרים מסוימים.

ג. פעילות מקוונת אקסטרה־טריטוריאלית ופסיקה ישראלית

אף שהעמדה לדין בגין התנהלות מקוונת היא בגדר "עובדה בשטח" בישראל, רק קריאות־תיגר מעטות הועלו עד כה בנוגע לסמכות העניינית בתיקים הפליליים הקשורים לפשע המקוון בישראל. ההכרזה השיפוטית הראשונה לגבי אי־הדרת החוק הישראלי מעולם המרשתת הגיעה מהדין האזרחי דווקא. בשנת 2004 כתב השופט אוקון, בשפה ציורית, כי גם אם נדמה לעיתים שאנו בממלכת נרניה, המרשתת אינה הופכת את המשפט לווירטואלי: לא אירע שבר, חוקי הכובד של המשפט לא חדלו לחול, לא נגררנו למצב דמדומים שבו אין תגובה משפטית מתאימה על מעשה נתון, ולא נשבר ה"מצור" של הדין. לצד זאת תהה השופט אם אכן די לנו ב"מתכון הנכון… בהגיונם של הכללים הרגילים של הדין", אם הצורה פשוט תיפול "לתוך המשבצת המתאימה בהתאם לתכליתו של הדין השואף לתחולה" או שמא תכתיב "כללי משחק חדשים".[105]

במישור הפלילי, לאחר שבית־המשפט המחוזי דחה את טענת הפרקליטות כי הסמכות לסגור בית־הימורים כוללת בחובה גם את הסמכות לחסום אתרי הימורים,[106] קיבל בית־המשפט העליון, בעע"ם איגוד האינטרנט הישראלי, את עמדתה כי המרשתת היא "מקום", וכי "סגירה" כוללת גם חסימה.[107] אגב כך הטעים השופט סולברג כי חרף פיגורה של החקיקה אחר הטכנולוגיה בהקשר המקוון, וחרף הקושי המשפטי להתמודד עם המציאות החדשה, אין לקבל "גישה אקסטריטוריאלית", שלפיה "על האינטרנט… אין להחיל כלל חוקי מקום, זמן ומדינה". המרחב הווירטואלי משפיע באופן מוחשי על חיי העולם הממשי, והמשפט לא יסבול את פריקת עולו ממנו: "גישה של הדרת החוק והמשפט מן המרחב הווירטואלי יש להותיר מחוץ לגדר."[108]

התייחסות מעניינת זו מלמדת על רצונה של מערכת המשפט להחיל את כלליה על המרחב המקוון, ועל סירובה לקבל מצב כללי של אי־תחולה. שאלת הסמכות הטריטוריאלית, להבדיל מגבולותיו הפרשניים של סעיף חוק המסמיך את המשטרה לנקוט צעד מנהלי, לא עלתה כלל בעניין איגוד האינטרנט הישראלי, ודומה כי בית־המשפט ניצל את ההזדמנות לשלוח מסר אנקדוטלי בדבר כוללנותו של המשפט ובדבר סירובו להכיר בשטחים – ואפילו בפינות – המצויים מעבר לכוחו. כמפורט מייד, מגמה זו עולה במפורש או במשתמע גם מהכרעות שיפוטיות שעסקו בשאלת הסמכות במישרין, כשאלה העיקרית שעל הפרק, דהיינו, אם יש סמכות לגבי התהוות מקוונת שלפחות חלקה התקיימה מחוץ לישראל.

1. פרשת קרלטון (2007)

פרשת קרלטון היא התקדימית, החשובה, המורכבת והמעניינת ביותר שעלתה עד כה בישראל בקשר לשאלת הסמכות האקסטרה־טריטוריאלית הפלילית, ולכן היא תוצג בהרחבה.

קרלטון, אזרח אנגלי, היה ממנהליה של חברת ההימורים המצליחה ויקטור צ'נדלר, שמרכז פעילותה ושרתיה היו בגיברלטר. בשתי המדינות הללו, להבדיל מישראל, מותרים הימורים מקוונים פרטיים.[109] בשרתי החברה, אשר זמינים ברחבי העולם ובישראל, הופיעו דפי מרשתת בעברית, שאפשרו הימורים על תוצאות משחקי ספורט של קבוצות ישראליות. המהמרים פתחו חשבון, הזדהו וציינו את מקום מגוריהם, והשתמשו בכרטיסי אשראי ישראליים. הכנסות החברה מההימורים הופקדו מחוץ לישראל, ורווחי ההימורים של הזוכים הועברו ליעדיהם בארץ. קרלטון, שהגיע לישראל, עוכב על־ידי המשטרה בחשד לארגון או עריכה של משחקים אסורים לפי סעיף 225 לחוק העונשין. קרלטון טען כי לישראל אין זיקה להחלת דיניה, וכי מעשיו חוקיים במקום שבו הם נעשים.[110]

שופט השלום קבע כי אין מהמר ללא מארגן הימורים ואין מארגן הימורים ללא מהמר. יש קשר תלותי סימביוטי בין הארגון לבין ההימור, וחלק הכרחי בארגונם ובעריכתם של ההימורים הוא איתור קהל־יעד, פנייה אליו ושכנועו להמר. פעולות אלה הן חלק בלתי־נפרד מעריכת ההימורים. אנו בעיצומה של "מהפכת האינטרנט, החודרת לכל תחומי החיים", ומכך נגזר הכרח בשינוי מחשבתי בתפיסת המציאות המשפטית.[111] שטחו של הקזינו אינו אך במיקום השרתים, אלא גם היכן שנעשה הימור הידודי (אינטראקטיבי). אין קזינו ללא מהמרים, ומיקום הקזינו ילך אחר המהמרים. לכן מקצת העברות נעשות בישראל. הפקודות וההוראות שהמהמר נותן לאתר והתשלום בעבור ההימורים מבטאים חלק מתנועה דו־סטרית העוברת דרך שטחה הריבוני של ישראל. תכלית החקיקה – הגנה מפני הפגיעה הקשה במהמרים – מחייבת פרשנות שלפיה אין להתיר ארגון הימורים בארץ רק משום שמקצת העברה נעשית במדינה שבה ההימורים מותרים. אין זה משנה שרק חלק מהעברה נעברת בישראל. לנוכח שינויי החיים בעידן הרשת, מיקומו של מקור התוכן, קרי מיקומם של שרתי המרשתת, הוא שולי וזניח, ומרכז־הכובד של סמכות השיפוט המקומית חייב לעבור לנקודת הקצה – אל המחשב היחיד. לנוכח ההרסניוּת של תופעת ההימורים, אין להסכים עם גישה המכירה בקיום פִּרצה בחוק, ועל החברה לעשות הכל כדי להגן על פרטיה מפני הפוגעים בערכים חברתיים מוגנים. מסקנתו הסופית של השופט היא כי לנוכח מהות המרשתת, נעברה עברת ארגון הימורים.[112]

ההגנה עררה לבית־המשפט מחוזי וטענה כי החברה פועלת ברישיון בריטי כבר שישים שנה, כי אתרה מתורגם ליותר מעשר שפות, וכי לקוחותיה מגיעים מיותר ממאה מדינות. עוד טענה ההגנה כי המבחן לעניין מקצת עברה אינו אם חלק מהמעשה נעשה בישראל, אלא אם חלק מהעברה נעברה בישראל, ומכיוון שמחוץ לישראל אין מדובר בעברה, אלא במעשה, אי־אפשר לדבר על מקצת עברה, ואין לדבר על מקצת מעשה. נוסף על כך נטען כי אין זיקה מינימלית בין קרלטון למדינה, באשר מרכז עסקיו מחוץ לה.[113] המדינה, לעומת זאת, גרסה כי אין לגשת לסעיפים 14 ו־15 לחוק העונשין, משום שהעברה אינה עברת חוץ.

השופטת המחוזית דחתה את הערר. לדידה, לעורר הייתה כוונה ברורה לפנות לקהל מהמרים ישראלי, שהוא קהל מהמרים גדול המניב לו רווחים גדולים. הייתה לו יכולת לזהות את מיקום הגולש, אך הוא עצם את עיניו ולא חסם את גישתם, ואף פנה לגולשים בעברית והתייחס לקבוצות ישראליות. לפיכך אין הוא יכול להסתתר מאחורי "מעטה" של מדינה זרה. השופטת הסכימה עם הפרשנות התכליתית והניתוח של שופט השלום שאין הימורים ללא ארגון הימורים, ושמדובר בעברת פנים. ברור כי ניתן להחיל את הדין הפלילי גם ביחס למרשתת, שאם לא כן פירוש הדבר שהכל מותר בלתי־אכיף במרשתת, ומצב זה הוא בלתי־נסבל, וירוקן את סעיף 225 מתוכנו. הגישה המתווה תהיה שמיקום מקור התוכן הוא זניח ושמרכז־הכובד הוא מיקום המחשב היחיד והאדם הגולש בו. הפעלת השרת מגיברלטר לא השלימה את העברה בסעיף 225, אלא זו הושלמה רק בישראל, באמצעות המהמר הישראלי. נדחתה גם הטענה כי פרסום פעילות הימורים חוקיים בחוץ־לארץ אינה עברה בישראל, משום שההימורים אינם כולם מחוץ לישראל, להבדיל מקזינו פיזי, אלא במרחב המקוון ודרך ישראל. כמו־כן, "אזהרת המהמרים" אינה פוטרת את החברה מאחריות פלילית, ממש כשם שלא נפטור כל אדם מאחריות פלילית רק משום שהוא פרסם אזהרה. לבסוף, גם מימון הגעתו של העורר לישראל מכספו שלו אינו פוטר אותו מהעמדה לדין. בשורה התחתונה, אין להשלים עם גישה שלפיה קיימת פִּרצה בחוק, ולא ייתכן שהמרשתת תשמש "עיר־מקלט" לעבריינים.[114]

2. פרשת הלוי (2009)

כשנתיים לאחר פרשת קרלטון הוכרעה שאלה קשורה, שוב בבית־משפט השלום.[115] הלוי הועמד לדין בגין העלבת עובד ציבור, בטענה שפרסם בשני אתרי מרשתת את תמונת מפכ"ל המשטרה כשעל בגדיו סמל נאצי ומאחוריו דגל נאצי. הנאשם העלה שתי טענות, דיונית ומהותית, הקשורות שתיהן למקום התרחשותה של העברה. הוא גרס כי הואיל והשרת של רוטר – האתר שבו פורסמה התמונה – ממוקם בארצות־הברית, לא נעברה עברה כלל, משום שמפכ"ל המשטרה אינו עובד ציבור בארצות־הברית, וכי בכל מקרה מדובר בעברת חוץ, ולפיכך על התביעה לקבל את הסכמת היועץ המשפטי לממשלה להעמדה לדין. התביעה השיבה כי הנאשם העלה את התמונה לאתר בהיותו בביתו בעכו, וכי מיקום השרת ומקום ניהולו של האתר אינם הופכים את העברה לעברת חוץ, בשעה שחלקה של העברה נעברה בתחומי ישראל. השופטת נשענה על פרשת קרלטון וציינה כי קבלת עמדת ההגנה משמעה ריקון החוק מתוכן, שכן כל מעשה עברה שייעשה באמצעות אתר ששרתיו מחוץ לישראל לא יהא בר־עונשין בארץ מבלי לבחון פליליות כפולה ולהשיג את אישור היועץ המשפטי לממשלה. מדובר בתוצאה אבסורדית, אשר אינה עולה בקנה אחד עם מבחן השכל הישר. די בעובדה שהתמונה הועלתה על־ידי הנאשם בישראל לבסס את היותה עברת פנים.[116]

3. פרשת גודוביץ (2013)

תושב ישראל שאינו אזרח ישראל היה בקשר עם תושבת אומסק ואזרחית רוסיה. לאחר שהודיעה לו כי היא אינה רוצה עוד בקשר עימו וכי יש לה חבר אחר, הוא החליט לפגוע בה, ופרסם בשמה הודעה באתר המרשתת של משטרת אומסק ובה מידע על אירוע טרור שעתיד להתרחש. הוא נאשם בפרסום ידיעות כוזבות לפי סעיף 159(א) לחוק העונשין.

ההגנה טענה כי אם רק פרט זניח של העברה נעשה בישראל (שליחת הדואר האלקטרוני), בעוד שרוב העברה נעשתה מחוץ למדינת־ישראל, לא ימשוך ה"זנב" את המעשה כולו לישראל, והעברה לא תהיה עברת פנים. נוסף על כך, לא נפגע אינטרס מוגן כלשהו בישראל: ההודעה נשלחה למשטרת אומסק ברוסיה; חברתו היא אזרחית רוסיה; גם הנאשם אזרח רוסיה, ולא אזרח ישראל; והבהלה שנגרמה, אם אכן נגרמה, כּוּונה לרוסיה. מכאן שכל האינטרסים המוגנים נפגעו ברוסיה, ולכן אין מדובר בעברת פנים שדיני העונשין של מדינת־ישראל חלים עליה. התביעה, לעומת זאת, טענה כי הנאשם שלח את המסר האלקטרוני מישראל, ומכאן שהפעולה אשר החלה את שרשרת האירועים הפליליים הייתה כולה בשטח ישראל – גם מבחינת המחשבה הפלילית של הנאשם וגם מבחינת המעשה הפלילי. מבחן "האינטרס המוגן" שהציעה ההגנה אינו יסוד או מרכיב עובדתי בעברה לפי סעיף 159, ולכן אין לו מקום.

שופטת השלום הכריעה כי הפרסום, המוגדר במקרה זה כ"הפצה לציבור באמצעות מחשב", נעשה כולו במדינת־ישראל. העברה התקיימה כאשר הנאשם שהה בביתו בישראל, רשם על־גבי המחשב את ההודעה עם פרטי הדואר האלקטרוני הכוזבים, ואז שלח את ההודעה באמצעות לחיצה על כפתור במקלדת. העברה, רובה ככולה, נעברה בישראל, שכן אלמלא כתיבת ההודעה בישראל ושליחתה מישראל לא הייתה העברה קמה. לפיכך מדובר בעברת פנים, וחלה עליה סמכות שיפוט בישראל. בית־המשפט אינו נדרש לבדוק את האינטרס המוגן ולקבוע על־פיו אם מדובר בעברת פנים או בעברת חוץ. הקביעה אם מדובר בעברת חוץ או בעברת פנים נשענת רובה ככולה על שאלה טריטוריאלית בלבד – מקום ההתרחשות של העברה או מקצתה – ולא על תכלית חקיקתית של עברה ספציפית. הנאשם הורשע.[117]

4. פרשת פלוני (2016)

הפרשה העדכנית ביותר שדנה באופן ביקורתי בשאלת הסמכות בהקשר המקוון היא עניין פלוני. אזרח ישראל שהתגורר במקסיקו הואשם בעברות של חדירה לחומר מחשב, סחיטה באיומים ופרסום תועבה. כל מעשיו נעשו מחוץ־לארץ דרך המרשתת. החדירה לחומר מחשב נערכה מרחוק, והסחיטה באמצעות איום להפיץ מידע שהמתלונן הישראלי הוא פדופיל נערכה בדואר אלקטרוני. לא היה חולק כי עברות אלו הן עברות פנים. נוסף על כך הואשם פלוני כי השתמש בתוכנת סקייפ כדי לשלוח לשני משתמשים קישורים לאתרי מרשתת שהכילו תמונות פדופיליות. לגבי אלה לא היה חולק שדובר בעברות חוץ, אך היועץ המשפטי לממשלה הסכים לאישום. שופט השלום קבע כי לאור סעיף 15(ב)(2) לחוק העונשין, כאשר מדובר בעברה לפי סימן י לפרק ח שנעברה בקטין או בקשר לקטין, המדינה אינה צריכה להוכיח פליליות כפולה, ואף אינה צריכה להוכיח העדר תחולה של סייגים בדין הזר. נקבע כי קיימת סמכות לדון בעברות המיוחסות לנאשם,[118] והוא הורשע.

ד. מבט ביקורתי בהחלת החוק המקומי על פעילות מקוונת

בפרק זה אציע מבט ביקורתי במגמת הפסיקה בהקשר המקוון, וארחיב בעיקר על פרשת קרלטון כמקרה־מבחן מאתגר ומעניין.

אפתח בביקורת דוקטרינרית אשר תניח כי השימוש ברעיון מקצת העברה לגיטימי לגמרי ותתמקד באופן יישומו. אציע כי השאלה היכן יסוד מסוים מתקיים סבוכה מכפי שנדמה, וכי בתי־המשפט שדנו בה הסתפקו באמירות אינטואיטיביות או מוסריות גרידא. אולם אם משפט פורמלי מספק את הסמכות, יש לצעוד בשביל הפורמלי ביסודיות ובדקדקנות. אתקדם לביקורת נורמטיבית הקשורה ליישום השיקולים הכלליים שנפרשו בתת־פרק א5 בעניין הסמכות האקסטרה־טריטוריאלית בהקשר המקוון, ואציע כי השיקולים חשובים גם במצבים שבהם בחר המחוקק לא לבטאם באופן פורמלי. כך במיוחד לגבי שאלת הפליליות הכפולה, אשר אינה פרמטר לסמכות לגבי מקצת עברה אך ראוי שתהיה, לפחות במצבים מסוימים. אטעים את הסכנה המגולמת בהחלת רעיון מקצת העברה בהקשר המקוון. אדגיש את הסכנה הטמונה במגמה השיפוטית לסרב להכיר בפרצות בחוק, ובקיפאון החקיקתי שהיא מחזקת בהקשר המקוון ובכלל, ואסיים בהצעת כיוון לשינוי חקיקתי.

1. ביקורת דוקטרינרית: מקצת עברה והיסוד העובדתי – היכן הפעולה המקוונת מתרחשת?

הביקורת הראשונה שתוצע באשר לפסיקה העוסקת בשאלת הסמכות לגבי העולם המקוון היא דוקטרינרית. הטענה היא כי במקום לבחון באופן פורמלי את יסודות העברה ולהצביע על רכיב אחד לפחות ביסוד העובדתי המתקיים לכאורה בישראל, הפסיקה פונה לטיעונים שמהותם היא שחלק מהסיפור מתרחש בישראל. חרף הדמיון, מדובר בשאלות נפרדות. מי שמבקש להשעין סמכות על חוק פורמלי, שומה עליו להחיל חוק זה בהתאם לדוקטרינה המקובלת ולהלכה המנחה.

סעיף 7(א)(1) לחוק העונשין מגדיר כאמור עברת פנים כ"עבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל". הפרשנות המקובלת בפסיקה היא שהמונח "מקצת עברה" פירושו חלק מהיסוד העובדתי בעברה.[119] במצב כזה אין די בהצבעה על זיקה ישראלית או על חלק מהנרטיב הפלילי שהתקיים בישראל, שאם לא כן ניתן לגרוס כי כל פעולה שקושרת חלק מהסיפור לישראל פירושה מקצת עברה. לדוגמה, אם אדם יוצא מישראל כדי לעשות בחוץ־לארץ פעולה שאסורה בדין הישראלי אך מותרת שם, דוגמת הימורים בלס־וגס (לא כל שכן פרסום בישראל של חבילות טיסה לקזינו)[120] או המתת־חסד בשווייץ, אזי ניתן לומר בלי קושי רב כי הנרטיב הפלילי מתחיל בישראל ומתקשר אליה. אולם זה, כאמור, אינו יכול להספיק. יש להצביע על רכיב עברה פורמלי שהתקיים בישראל, אף שקביעה כזו עשויה להיות סבוכה במיוחד, ולחייב את המשפט להיכנס לרזולוציה חדה בהרבה מזו שהוא מורגל בה.

בפרשת קרלטון קבעה השופטת המחוזית, בעקבות שופט השלום, כי מקצת העברה של ארגון הימור נעברה בישראל, בגין הנמקות מגוּונות: חלק מדפי המרשתת של האתר היו בעברית ועסקו בקבוצות ספורט ישראליות; הרישום להימור נערך בישראל, וגם התשלום נערך בכרטיסי אשראי ישראליים; ולבסוף, המהמרים ישבו בישראל והתקיים קשר סימביוטי בין מארגן ההימור לבין המהמרים.[121] ההנמקות הללו אומנם מראות היטב את הזיקה הישראלית ואת החלק הישראלי בנרטיב הפלילי, אך אינן מיטיבות לספק בסיס דוקטרינרי פורמלי לתחולת הדין הפלילי הישראלי.

אם מקצת עברה פירושו מקצת מהיסוד העובדתי, אזי כדי לקבוע כי מקצת מארגון ההימור התקיים בישראל, יש לשייך חלק מהיסוד העובדתי של עברה זו לשטח ישראל. זהו מבחן פורמלי, אשר התשובה לו מצויה כולה בלשון החוק, להבדיל מרקעו ומתכליתו. סעיף 225 לחוק העונשין קובע כי "המארגן או עורך משחק אסור, הגרלה או הימור, דינו – מאסר שלוש שנים…". סעיף 224 מגדיר "הימור" כ"כל הסדר שלפיו ניתן לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה, והזכיה תלויה בניחושו של דבר, לרבות הגרלה הקשורה בתוצאות משחקים ותחרויות בספורט". ממבט באיסור ובהגדרה עולה, לא במפתיע, כי השפה שההימור נערך בה אינה רלוונטית כלל ליסודות העברה, וכמוה גם הזהות הלאומית של מושא ההימור. כמוהם אפילו אמצעי התשלום או מיקומם, שכן להבדיל משיטות משפט אחרות,[122] בישראל התשלום מצד המשתתפים אינו יסוד בעברות.[123] שפת ההימור, הזהות הלאומית של מושא ההימור ומיקומן של חברות האשראי תורמים לישראליות של הנרטיב הפלילי, אך אינם שייכים ליסודות העברה.

מה באשר לקביעה כי אין מהמר ללא מארגן ואין מארגן ללא מהמר? זו נראית הגיונית במבט ראשון: אם המהמר חיוני לארגון ההימור, דומה כי הוא מספק את מקצתו. אף שהקביעה משכנעת למדי כעניין אינטואיטיבי ואפילו כלכלי, בכך לא סגי. נחזור לרגע לפרשת אלשחרה. מה מנע את השופט עמית מלקבוע כי "אין גנבי רכב ללא סוחרי רכב גנוב"? המודל הכלכלי הטיפוסי של גנבת הרכב על־ידי פלסטינים שעוּן על קבלת רכב גנוב, פירוקו וסחר בו. גנב הרכב הטיפוסי אינו מי שידו אינה משגת לקנות רכב לעצמו ועל־כן גונב רכב ומשתמש בו לצרכיו. הגנב הטיפוסי פועל במודל של התמחות, שבו יש מומחים בגנבה ויש מומחים בפירוק ובסחר, ושיתוף־הפעולה העברייני הוא בסיס התופעה הרחבה. עמית נמנע מלפנות להיגיון אינטואיטיבי או כלכלי לא משום שאלה אינם מתקיימים במקרה אלשחרה, אלא חרף קיומם, וזאת משום שהם אינם רלוונטיים להכרעה בעניין הסמכות, שהיא גם – ואולי בעיקר – שאלה שיש להכריע בה בשדה המשפט הפורמלי. יתרה מזו, בעניין אלשחרה אשמת הנאשמים ברורה וחמורה, ואינה סיפור חריג, אלא חלק מתופעה רחבה ומקוממת: עסקי גנבת הרכב מישראל לשטחי הרשות הפלסטינית והסחר בחלקים שם. כמו בית־המשפט המחוזי, גם בית־המשפט העליון נמנע מלפרש בהרחבה את תנאי התחולה של עברת החוץ, ובאופן נדיר בחר לא להרחיב את החוק, אלא דווקא להזכיר למדינה כי בסמכותה לתקן את החוק ולהתאימו לצורכי השעה, וזאת לקראת קביעתו כי אין לבית־המשפט סמכות. הריסון השיפוטי והקריאה הדקדקנית של החוק מפתיעים במבט ראשון, בעיקר לנוכח היקפה של התופעה העבריינית. אולם ההסבר להם עולה מפסק־הדין עצמו. הצו בשטחים עודכן בשנת 2007, כדי שתהיה לבית־המשפט הצבאי תחולה גם לגבי עברות כאלה. כאשר בית־המשפט העליון דן בסוגיה בשנת 2010, הוא ידע כי הסוגיה כבר זכתה בפתרון מעשי, מה שאולי אִפשר לו ואף דחף אותו לכתוב פסק־דין אקדמי ומרוסן.[124] כלומר, באופן כללי, קל יותר להכיר בבעיה לאחר שהיא כבר נפתרה מאשר להכיר בה בזמן שהיא נמשכת; ובאופן קונקרטי, קל יותר להודות בקיומה של פִּרצה בחוק כאשר זו כבר נסתמה על־ידי "מחוקק" מקביל, בצו האלוף, המקיף את רובם המוחלט של המקרים הרלוונטיים. סחר ברכב שנגנב מישראל נעשה באופן טיפוסי בשטחים, ולא בגרמניה או בארצות־הברית, ומשכך בית־המשפט הצבאי המוסמך יוכל לטפל בו מכאן ואילך. פרט לכך, גם העיתוי של העלאת הטענה בעניין אלשחרה הקל על בית־המשפט את קבלתה, שכן זו הועלתה לא בסיום ההליך, לאחר ניהול הוכחות והשקעת משאבים, אלא בראשיתו.

עם זאת, ניתן לטעון כי "אין מארגן ללא מהמר" לא רק במובן המהותי, אלא גם כעניין של רכיב פורמלי בעברה. כדי לבסס זאת, יש לפנות למונחי־המפתח "מארגן" או "עורך" שבסעיף 225 לחוק העונשין. החוק לא הגדירם, ולפיכך על הפרשן להסבירם ולפרשם בעצמו, מה שרחוק מלהיות מובן מאליו. אבן־שושן מגדיר את הפועל "ארגן" כהכנה ועריכה או כסידור, ואת הפועל "ערך" כסידור, ארגון והכנה.[125] תחת פירוש זה, מעשה העברה בעניין קרלטון הושלם כולו בגיברלטר. אם ארגון ועריכה של משחק הם הכנתו וסידורו, אזי הנחת הקלפים על ה"שולחן" או על השרת בגיברלטר משלימה את העברה. אין זו קביעה הגנתית דווקא, באשר משמעותה היא שניתן להרשיע בארגון הימורים גם מבלי שקהל המהמרים שיחק, ואף מבלי שהגיע קהל אל מקום התרחשותם של ההימורים; הקמת התשתית לבדה כבר נחשבת עברה מושלמת של "ארגון".[126]

לעומת זאת, אפשר לטעון כי יש להבחין בין "מארגן" לבין "עורך", לנוכח בחירת המחוקק בשתי החלופות גם־יחד. לפי קו זה, "מארגן" הוא מקים התשתית למשחק (/הימור/הגרלה), ואילו "עורך" הוא מנהל המשחק. כלומר, "ארגון" המשחק הוא הקמת התשתית הטכנית המאפשרת את המשחק, וזו התקיימה כולה, בעניין קרלטון, מחוץ לישראל. אין צורך במהמרים – ובוודאי אין צורך במהמרים מישראל דווקא – כדי להשלים את "ארגון" המשחק. המהמרים אינם חלק ממעשה ה"ארגון". האם אפשר "לערוך" משחק/הימור ללא שחקנים? אם עריכת המשחק אכן נוגעת בניהולו הפעיל, להבדיל מהנחת הקלפים על השולחן, כי אז נדרשים בוודאי שחקנים, והעברה של "עריכת משחק" אינה מושלמת ללא שחקנים, משום שבלעדיהם אין פה "עריכה". די בשחקן אחד, לאו דווקא מישראל, להשלמת העברה. לצד זאת יודגש כי להבדיל מקזינו, אין פה "עורך" אנושי, בוודאי לא בזמן־אמת. השחקן הגולש שולח פקודות, ומערכת המחשוב קולטת ומעבדת אותן ומגיבה באופן אוטומטי. מימד ההידודיות שהדגיש בית־המשפט הוא שמגבש את "עריכת" המשחק.[127] אך למי יש לייחס את ה"עריכה"? אם אכן מוצדק להבחין בין "ארגון" לבין "עריכה", אך הגיוני שאין זה מוצדק להטיל על ה"מארגן" את האחריות ל"עריכה". אחריות ה"עורך" היא מורכבת, ואין זה מובן מאליו שכל גורם בפירמידת הקזינו הוא בגדר "מנהל ההימור". לשם הטלת אחריות אפשר שנזדקק לשאלות של אחריות תאגידים או של מחדלים. אין זה בלתי־אפשרי לבסס אחריות, אך הדבר מורכב בהרבה מכפי שהתבטא בפסקי־הדין בעניין קרלטון. בכל מקרה, ארגון הימורים ועריכתם אינם כוללים חלק הכרחי של איתור קהל־יעד, פנייה אליו ושכנועו להמר.[128] אף שדיון זה עשוי להיראות כהתפלפלות, טענתי היא כי זה בדיוק הדיון הנדרש, ולא די בחיבור כלשהו בין האירוע העברייני לבין ישראל.

יודגש כי הטענה אינה שאי־אפשר לקבוע כי חלק מהיסוד העובדתי התקיים בישראל,[129] אלא שהקביעה אם חלק מהיסוד העובדתי מתקיים בישראל או לא היא מורכבת מכפי שנדמה, ואינה מאפשרת להסתפק באמירה אינטואיטיבית או מוסרית על הנרטיב הפלילי הישראלי. כך לגבי עניין קרלטון ולא רק לגביו.[130]

בעניין הלוי נקבע כי העלאת תמונת המפכ"ל משטח ישראל מבססת עברת פנים. שוב דומה כי בית־המשפט הסתפק בכך שחלק מהנרטיב הפלילי קרה בישראל, ונמנע מלדון ברכיב העובדתי הפורמלי. האומנם מתקיים בישראל רכיב עובדתי פורמלי במצב דברים זה?

סעיף 288 לחוק העונשין קובע: "המעליב בתנועות, במלים או במעשים, עובד הציבור, או דיין או פקיד של בית דין דתי או חבר ועדת חקירה… כשהם ממלאים תפקידם או בנוגע למילוי תפקידם, דינו – מאסר ששה חדשים." לא מובן מאליו שאם תמונה היא מעליבה אזי העלאתה כשלעצמה היא "העלבה". כמו־כן לא פשוט לקבוע כי היא מועלית מישראל, גם אם הנאשם בישראל. פשוט יותר לקבוע כי הרכיב "עובד הציבור" הוא רכיב שהתקיים בישראל, מעט בדומה לקביעתו של הנשיא ברק בעניין כהנא: כשם שאין מאיים ללא קליטת האיום, כך אין מעליב ללא קליטת העלבון. קביעה כזו פירושה, ברוח תיק כהנא, שיש להראות לא רק שהמפכ"ל קלט את המסר ונעלב, אלא שהעלבון נקלט בישראל. בהמשך לכך יהיה אפשר לגרוס כי אין זה משנה היכן הועלתה התמונה ועל־ידי מי.

גם בעניין גודוביץ הקביעה מצריכה חידוד. התביעה גרסה כי הפעולה הראשונה בשרשרת האירועים הפליליים הייתה בישראל. רעיון זה מתחבר לשיבוץ הנאשם בנרטיב הפלילי הישראלי, אך אינו קשור היטב למשפט הפורמלי. שונה קביעתה הבאה של השופטת, כי הפרסום נעשה כולו במדינת־ישראל, באמצעות רישום פרטי הדואר האלקטרוני הכוזבים בהודעה שיצר ולחיצה על כפתור במקלדת לשם שליחת ההודעה.

סעיף 159(א) לחוק העונשין קובע: "המפרסם או משעתק אמרה, שמועה או ידיעה העלולות לעורר פחד ובהלה בציבור או להפריע את שלומו, והוא יודע, או יש לו יסוד להניח, שהן כוזבות, דינו – מאסר שלוש שנים." רישום פרטי הדואר האלקטרוני הכוזבים בוודאי אינו "פרסום". האם שליחת ההודעה לאתר המרשתת של המשטרה היא "פרסום"? היכן בדיוק מתקיים ה"פרסום" – האם הוא מתקיים ברוסיה, בשרת שבו השתמשה המשטרה, בשרת שבו השתמש גודוביץ כדי לשלוח את ההודעה או שמא בבית שבו ישב בזמן שעשה מה שעשה?[131] האם מעשה ההפצה מתרחש במקלדת או בשרת, ובאיזה שרת? אלה שאלות שמצריכות דיון טכני, לשוני ומשפטי. הן סבוכות בהרבה מכפי שעולה מקריאת פסק־הדין האינטואיטיבי.

לבסוף, בעניין פלוני לא היה חולק כי החדירה לחומר מחשב והסחיטה באיומים הן עברות פנים. באשר לסחיטה, ברוח תיק כהנא ניתן לקבוע כי קליטת האיום בישראל השלימה את האיום. אולם באשר לחדירה לחומר מחשב, שהיא עברה עמומה מאוד,[132] העובדה שהנאשם ומחשבו בישראל אין פירושה שיסוד החדירה או שחומר המחשב היו בישראל.

לסיכום, שאלת הסמכות הנוגעת בפלילים אינה יכולה להיות מוכרעת על בסיס אינטואיטיבי או על בסיס תחושות בדבר חוסר הצדק וחוסר תום־הלב שבמעשי הנאשם. הצגת הנאשם כגורם מיתמם מחלישה את זעקת העוול מצידו, אך אינה מקימה סמכות. מבט דוקטרינרי ברעיון מקצת העברה בהקשר המקוון מעלה קשיים ומצריך רזולוציה חדה מאוד, דהיינו, רמת ניתוח פורמלי שהמשפט המעשי אינו מורגל בה, עד כדי כך שאפשר שהיא תיתפס כהתפלפלות. אולם רמה זו הכרחית להגשמת התפיסה של מקצת העברה כחלק מהיסוד העובדתי. הקושי נובע הן מכך שאיננו רגילים לרמת רזולוציה כאמור, הן ממורכבותו של העולם המקוון והן מאי־התאמת החוק המהותי לו. הוא אף מתחדד במבט נורמטיבי, שאליו אפנה כעת.

2. ביקורת נורמטיבית

הביקורת שלעיל על הפסיקה הישראלית הייתה דוקטרינרית, והצביעה על כך שהפסיקה אינה מדקדקת ביסודות העברה, אלא מסתפקת ומסבירה באופן אינטואיטיבי שחלק מהסיפור התרחש בישראל. מה באשר לשאלה הנורמטיבית? לכאורה החלק שהתרחש בישראל מייצר או משקף זיקה לישראל ומעיד על אינטרס לאכוף את העברה בישראל. אולם גם במישור הנורמטיבי דומה כי הדיון הפסיקתי מחמיץ חלק חשוב בתמונה או מתעלם ממנו.

בתת־פרק א4 הוצגה טבלה 1, המסכמת את התנאים לתחולה אקסטרה־טריטוריאלית בסעיפים 13–17 לחוק העונשין ובסעיף 38 לפקס"ם. הפרמטרים שנבחנו היו רשימת הערכים המוגנים הסגורה, הרף העונשי המינימלי והפליליות הכפולה. מהטבלה נעדר סעיף 7, על רעיון מקצת העברה שבו. היעדרות זו קשורה לכך שמבחינה פורמלית רעיון מקצת העברה פירושו עברת פנים, ולא עברת חוץ. ההבחנה הפורמלית הזו גורמת לכך שבית־המשפט מתעלם לא רק מהפרמטרים האמורים, אלא אף מהערכים שבבסיסם, גם כאשר אלה רלוונטיים מבחינה מהותית.

הצגתי לעיל שיקולים כלליים אשר חשובים לשאלת הסמכות האקסטרה־טריטוריאלית: יכולת, יחסים בין־לאומיים, זיקה (מול סובלנות) והגינות. כל אישום שמגיע לבית־המשפט מלמד כי קיימת יכולת לאכיפת הדין. השיקולים הנותרים ראויים לדיון או למצער למבט. בחירת התביעה להאשים אין פירושה שקיימת זיקה חזקה, שכן ייתכנו שיקולים אחרים להעמדה לדין. במצבים מסוימים שיקול היחסים הבין־לאומיים רלוונטי מאוד, ולעיתים כך גם שיקול ההגינות.

פרשת גודוביץ מאירה את שאלת הזיקה. ההגנה גרסה כי אין זיקה אמיתית לישראל, וכי ראוי לבחון את האינטרס המוגן בדרך להכרעה בשאלת הסמכות. התביעה ובית־המשפט בעקבותיה דחו את הטיעון, אך בהעדר בסיס פורמלי ומבלי לדון בו מבחינה מהותית. ניתן לגרוס כי אדם אשר פועל מישראל וגורם לדריכות משטרתית ברוסיה פוגע בשמה הטוב של ישראל. ניתן לגרוס כי ישראל אחראית לעבריינים הפועלים מתחומה כלפי חוץ. אולם כאשר העבריין אינו ישראלי, וכאשר מושאי העברה הם אזרחית ותושבת רוסיה הנמצאת ברוסיה, מצד אחד, ומשטרת רוסיה, מצד אחר, ההצדקה להעמדה לדין בישראל נחלשת, לנוכח העדר זיקה מהותית לנושא. גודוביץ לא פעל כישראלי, ולא ניצל הזדמנות הנתונה לישראלים, אלא עשה מעשה פשוט, אשר ניתן וקל לעשותו מרוב המחשבים ברוב העולם. על פניו עניינו מתאים פחות לדיני הסמכות, ויותר לדיני ההסגרה.[133] מדוע בכלל הוא הועמד לדין בישראל? מה הניע את התביעה הישראלית? האם הייתה זו נטייתה של המדינה לסייע במלחמה בטרור, על כל גרורותיו? שמא הייתה זו מעורבותו של האינטרפול – גוף אשר אחראי לחקירות פשע מקוון לא־מעטות שמבשילות בהמשך לאישום בישראל?[134] או שמא היו אלה דווקא היחסים הבין־לאומיים בין ישראל לבין רוסיה שהובילו להעמדה לדין? בהכרעת־הדין אין כל הסבר בעניין.

פרשת פלוני, הגם שבחלקה אינה קשורה לרעיון מקצת העברה, מאירה את רעיון ההגינות. תחת סעיף 15(ב)(2) לחוק, הסמכות אינה תלויה בפליליות כפולה. מעבר לפולשנות המדינתית שכרוכה במימוש הסמכות, עולה שאלת ההגינות. אדם נמצא במקסיקו ושולח קישור לחומרי תועבה – אשר הופקו בוודאי בחוץ־לארץ[135] – לאדם אחר, המצוי כנראה אף הוא מחוץ לישראל. ההגינות בהעמדתו לדין אינה בלתי־קשורה לשאלת הפליליות הכפולה שבמעשה. אם במקסיקו הפצת קישורים כאלה היא עברה, אזי קל יותר לבוא אליו בטענות פליליות, להבדיל מטענות מוסריות. אם במקסיקו הפצת קישורים כאלה אינה עברה, אזי מעבר לשאלת הזיקה הישראלית למעשה, עולה גם שאלת ההגינות. האם פלוני הואשם בעברה זו כניצול הזדמנות לשם הרחבת אישום הסחיטה נגדו או לשם הצגתו כפדופיל וביושו?[136] כך או כך, יש חשיבות נורמטיבית לשיקול הפליליות הכפולה. אולם מרגע שהוא ירד מהפרק כתנאי פורמלי, עושה רושם שגם רוחו הנורמטיבית הוסרה מהשולחן מבלי משים.

לבסוף, ובעיקר, פרשת קרלטון מפיצה אור בוהק על שיקול היחסים הבין־לאומיים. כאמור, שופט השלום והשופטת המחוזית קיבלו את טיעון מקצת העברה של המדינה. אולם החלת רעיון זה במצב שלא מתקיימת בו פליליות כפולה יוצרת קושי נורמטיבי. האומנם אין זה מעניין אותנו אם מעשיו של קרלטון פליליים במדינה שבה הם נעשו? המקרים שבהם יושם רעיון מקצת העברה בבית־המשפט העליון – גרין, כהנא, משולם – אינם דומים כלל לעניין קרלטון. החלת סמכותה של מדינה א בשטחה של מדינה ב (להבדיל משטח שאינו משויך למדינה אחרת) בלי הסכמתה ניתנת לתפיסה כהצרת סמכותה של מדינה ב.[137] בהמשך לכך, ניתן לסבור כי בכל תיק של מקצת עברה נפגעת סמכות שיפוט אחרת, לפחות באופן חלקי.[138] במילים אחרות, רעיון מקצת העברה מגיע באופן מובנה עם "מקצת פלישה". הפלישה מרוככת מאוד במצבים של פליליות כפולה, באשר המדינה הפולשת והמדינה הנפלשת מעוניינות שתיהן במיגור פלילי של ההתהוות מושא הפלישה. לעומת זאת, במצב שבו המדינה הנפלשת אינה מעוניינת בכך, שכן היא אינה מגדירה את ההתהוות מושא הפלישה כעברה פלילית, מקצת הפלישה אינה עוד וירטואלית. כאשר ההתהוות האמורה אינה רק "לא פלילית", אלא אף פעולה אשר נעשית ברישיון, בהיתר פורמלי (להבדיל ממסקנה של בררת־מחדל שלפיה הפעולה מותרת מכיוון שהיא אינה אסורה), אזי הפלישה נהפכת לתוקפנית ממש. התהוות מקוונת המתבטאת בשתי מדינות עלולה לייצר מתקלי דינים מגוּונים: מהותי (קיום האיסור), דיוני (פרוצדורה שונה), ראייתי (דיני ראיות שונים) ועונשי (רף ענישה שונה).[139] הלכה למעשה מדובר בהחלת החוק מעבר לגבול, קרי סמכות אקסטרה־טריטוריאלית, גם אם המשפט המקומי בחר לכנותה "עברת פנים". הדמיון והשוני בין שתי מדינות בנוגע לסיווגה של התנהגות כעברה עשויים לייצר הרמוניה יחסית או לחלופין מתקלי דינים מגוּונים, כמפורט בטבלה 2.

טבלה 2: מתקלי דינים

מאחורי גרין, כהנא ומשולם אין מדינה המצדיקה את מעשיהם בריש גלי או במשתמע; מאחורי קרלטון יש. מתקל הדינים אינו עיוני ואקדמי, אלא מעשי וכואב. האין מקום להתחשב בו? אם הוא אינו מעניין אותנו באופן עקרוני, מדוע בחרנו להתחשב בו בסעיפי הסמכות הרחבים ביותר בחוק העונשין? אמת, המחוקק לא בחר להתחשב בשאלת הפליליות הכפולה לגבי מקצת עברה; אולם רעיון זה נוסח בעולם שונה לחלוטין, וכמו רעיונות ותיקים אחרים, יישומו לגבי עולם מקוון מעלה קשיים ותהיות.

בעולם הנוכחי חלק עצום מהפעולות נערכות במרשתת ולובשות ביטוי במדינות רבות במקביל. על קיר בפייסבוק נערך ויכוח אלים בין אזרחים מישראל, מרוסיה, מאיראן ומבריטניה. היכן האלימות הווירטואלית הזו מתרחשת – בישראל, ברוסיה, באיראן, בבריטניה? אולי בכלל בארצות־הברית? או שמא בכל המדינות גם־יחד? אומנם, גם טכנולוגיות קודמות אפשרו להתנהלויות מסוימות לחצות גבולות. הטלפון אִפשר לבצע איום בין־מדינתי, ואפילו המכתב אִפשר זאת לפניו, כעולה מעניין כהנא.[140] אולם המרשתת שונה.[141] הגלובליות שבה היא הכלל, ולא החריג.[142] המרשתת מאפשרת הוויות עשירות ומגוּונות במיוחד, ובהמשך לאפשרויות המקוונות עולות גם אפשרויות משפטיות חסרות תקדים תחת רעיון מקצת העברה. בעבר התקיימו משחקי קזינו רק בסביבה פיזית תחומה ומוגדרת, כאשר המשחק והארגון מתחילים ומסתיימים בתוכה ולכן אי־אפשר לרתום אליהם את רעיון מקצת העברה. כיום הקזינו הווירטואלי נפוץ, רחב, עשיר, מצליח וחוקי בחלק גדול ממדינות העולם. במרשתת גלובלית, שהיא בוודאי חלק מהמודל הכלכלי של עסקי הקזינו הווירטואלי, ניתן לשחק ממדינות רבות בעולם. בהמשך לכך, תחת רעיון מקצת העברה ניתן להילחם במארגני הימורים ולקרוא תיגר באופן משתמע גם על המדינות שהקזינו יוצא מהן ועל משטריהן.

לא סביר לקבוע כי מקור התוכן אינו חשוב בעולם המקוון בטענה שמדובר בשאלה שולית וזניחה. המרשתת מאפשרת לנו לקלוט תוכן מכל מקום בעולם. מסקנת סמכות השעונה על רעיון מקצת העברה היא מרחיקת־לכת וגורפת מדי. לפי הגיונה, אין זה משנה אם המקור יצר התייחסות־גומלין עם הגולש הקולט, ואין זה משנה אם הוא כיוון לקהל־יעד ישראלי, כפי שאכן עשתה, כך נראה, חברת ויקטור צ'נדלר בפרשת קרלטון.[143] מבחינה פורמלית, כאמור, אין חשיבות לשפת ההימור וללאום של מושאי ההימור. גם מבחינה מהותית הם אינם חשובים כלל. ישראלים יכולים בקלות רבה להמר באנגלית באתרים אמריקאיים העוסקים בקבוצות NBA או בליגת פנטזיה זרה. האומנם נתבע סמכות פלילית על כל פעולת ניהול של אתר הימורים זר אשר נגיש בישראל, רק משום שהמהמר יושב בישראל? האפשרות הלוגית הזו מרמזת על צורך בפרשנות מצמצמת לשאלת הסמכות. הימורים, להבדיל מעברות כגון החזקת תועבה, הם תופעה מוסדרת ברבות מאוד ממדינות העולם,[144] ומתקל דינים אינו דבר רצוי. מעבר לכך, נאה דורש – נאה מקיים. המשפט הישראלי הפלילי אינו נלחם בחברות אשר בונות ומפעילות אתרי הימורים ברחבי העולם. חברת 888, שהוקמה ונוהלה בידיים ישראליות, היא מפעילת הקזינו המקוון הגדול ביותר בעולם, ומחזיקה משרדים בהרצליה פיתוח.[145] האתר שלה מציע קזינו, משחקי קלפים, הימורי ספורט, משחקי שולחן ועוד. עובדת היותו בשפה האנגלית אינה משנה דבר מבחינת המשפט הפורמלי. האתר נגיש מישראל.[146] אפילו בהנחה שהאתר היה חסום למשתמשים מישראל, ניתן לרתום את רעיון מקצת העברה ולהעמיד את מנהלי החברה לדין בישראל בגין ארגון משחק אסור. לפי רעיון זה, אין זה משנה שהמהמרים בחו"ל, ואין זה משנה אפילו אם ההימור חוקי במדינתם.

תופעת מתקל הדינים עלתה בהקשרים מקוונים מפורסמים. פרשת Yahoo!, שזכתה בחשיפה תקשורתית גבוהה והובילה לכתיבה משופעת,[147] היא מהדוגמאות הבולטות;[148] אחרות הן פרשת CompuServe[149] וכן פרשת Thomas, שעניינה הוא מתקל דינים "רך", פנים־אמריקאי.[150] דוגמאות אלו, כמו עניין קרלטון, מעלות את השאלה אם אנו מעוניינים בהסדרת המרשתת על בסיס המכנה המשותף הנמוך ביותר.[151] האם נחיל גישה שפירושה המשתמע הוא שישראלי אשר גלש באתר אמריקאי הנקלט גם בסין וכתב תגובית לידיעה העוסקת בסין בקוראו "לשחרר את טיבט" ניתן להעמדה לדין עם הגיעו לסין משום שמקצתה של עברה כלשהי הושלמה שם? איננו שולטים בנעשה במדינות אחרות, אך נראה שכחלק מרעיון ההדדיות ומגישת "אל תעשה לרעך את ששנוא עליך", יש לנקוט משנה זהירות בטרם נאכוף את הדין הישראלי העונשי בגין פעולות שבסיסן במדינה זרה שמתירה אותן.

רעיון מקצת העברה אינו משכנע בהקשרים מקוונים רבים, ואינו מסנן החוצה כמעט דבר.[152] מיקום השרת מחוץ לישראל אינו מונע סמכות אם הנאשם ישב בישראל, כעולה מפרשת הלוי. מיקום הקורבן והערך המוגן הנפגע מחוץ לישראל אינו מונע סמכות אם הנאשם ישב בישראל, כעולה מפרשת גודוביץ. מיקום הנאשם מחוץ לישראל אינו מונע סמכות אם לקוחותיו־"קורבנותיו" ישבו בישראל, כעולה מפרשת קרלטון, או אם קורבנו ישב בישראל, כעולה מפרשת פלוני. רעיון מקצת העברה נהפך לגורף בעולם המקוון, שבו פעולות רבות מספור מקבלות ביטוי במדינות רבות.[153] לא רק ההוויה המקוונת הגלובלית ניצבת בסכנה תחת הרעיון האמור, אלא ההוויה האנושית הגלובלית בכללותה. הרי ניתן להחיל את הרעיון גם לגבי עיתון שהוצא לאור במדינה א ונקרא במדינה ב לאחר שתייר הביאו לשם, וכך גם לגבי סרט, ספר וכדומה. העילות לתביעת סמכות רבות ורחבות.[154] כוללנות הרעיון היא חולשתו: תפסת מקצת – תפסת הכל.

אקנח בסיום סיפורו של קרלטון. הדיון התקדימי שנערך לגביו בשתי ערכאות היה בקשר לשחרורו ממעצר בתנאים מגבילים. במה בדיוק הוא הורשע בהמשך ואיזה עונש נגזר עליו? ובכן, למעשה הוא לא הוענש, לא הורשע, ואפילו לא הואשם בדבר. אי־אפשר לספק סימוכין רשמיים לכך, משום שתיק חקירה שנסגר אינו חשוף אפילו למתלונן, לא כל שכן לציבור הרחב. נראה כי תנאי השחרור פגו וקרלטון יצא את ישראל, בוודאי לבלי שוב. כיצד קרה כדבר הזה? ניתן לכאורה לשער שמישהו התרשל בטיפול, אולם השערה זו חלשה בעיניי, לנוכח המשאבים שהשקיעה המדינה בתיק. התביעה ניהלה הליך ואף ניצחה באופן תקדימי בשתי ערכאות בטיעון המשפטי והראייתי. מדוע אחרי נצחונה הכפול לא הועמד קרלטון לדין? השערתי היא כי גורם בכיר בישראל קיבל פנייה מגורם בכיר באנגליה, אשר הבהיר כי העמדת קרלטון לדין תתקבל בכעס ואולי אף תייצר תגובת־נגד. שיקול היחסים הבין־לאומיים לא עלה לשולחן בבית־המשפט, אולם שולחן התביעה חשוב ומכריע בהרבה, ומי שהתביעה בוחרת לא להאשים קרוב לוודאי שלא יואשם. אנגליה רצתה כנראה להגן על אזרחיה, וחשוב לא פחות מכך – על עסקיה. כלכלה ופוליטיקה הובילו לסגירת התיק, וסביר גם שהן שהביאו לידי פתיחתו. צקצוק הלשון השיפוטי לגבי הסכנות הטמונות בהימורי הספורט על קבוצות ישראליות, וזאת בשעה שהימורים זהים, רק בסיכויים נמוכים יותר, קיימים בישראל, רחוק מלהקים בסיס סביר[155] לסמכות אקסטרה־טריטוריאלית.[156] מכל מקום, קרלטון שב לאנגליה, וכיום, בחלוף יותר מעשור מאז הכריזו שתי ערכאות ישראליות כי יש סמכות לשפוט את קרלטון, אתר ויקטור צ'נדלר זמין עדיין בישראל, כולל דפים בעברית, ומדגיש את עדיפותו על וינר ואת האטרקטיביות שלו למהמרים ישראלים.[157]

3. פִּרצה קוראת לשופט

הזירה המקוונת מאתגרת את מערכת המשפט בהקשרים שונים. הן בעניין קרלטון והן בעניין הלוי הדגישו בתי־המשפט כי הם אינם מוכנים להכריע באופן שפירושו לא רק ביטול האישום נגד הנאשם, אלא גם הכרה בבעיה רחבה בחוק הקיים. בהקשרים אלו ובהקשרים מקוונים אחרים של משפט פלילי, חוסר הנכונוּת השיפוטית להכיר ב"פִרצה" בהקשר המקוון מאפשר להתמודד באופן מיידי עם מעשים מכוערים נקודתיים. לצד החיוב שיש בכך מבחינת האינטרס הציבורי, יש בכך גם מן השלילה.

כאשר חוסר הנכונוּת להכיר בבעיה בחוק נהפך למגמה ולשיטה, הוא נהפך לחלק מהבעיה, וגורם להגדלתה ולהנצחתה. בית־משפט אשר אינו מוכן להודות בקיומה של בעיה בחוק ופותר את הדילמה בפרשנות אינו מאותת למחוקק על קיומה של בעיה; מחוקק אשר אינו מקבל איתות על בעיה אינו מזהה אותה ולפיכך אינו מתקן אותה; הבעיה לובשת צורות חדשות, וגם לגביהן בית־המשפט אינו מכיר בבעיה. במצב כזה החוק נהיה שקוף פחות, ודאִי פחות וצודק פחות, וכולל אפקט של מעגל שוטה וקשה לקטיעה בין שתיקת המחוקק לבין דבר הפרשן (המשטרתי, התביעתי והשיפוטי):

המחוקק אינו מתקן את החוק ß הרשות האוכפת נתקלת בבעיה חדשה ß הרשות האוכפת משתמשת בכלי ישן ß בית־המשפט מגבה אותה, מבלי להתייחס לבעייתיות שיש בפעולתה ß המחוקק אינו מזהה בעיה שעליו לפתור ß המחוקק אינו מתקן את החוק[158]

הסכנה מהכרה בפרצה אינה גדולה מהסכנה הגלומה בסתימתה הפרשנית אד־הוק בכל תיק. האינטרס באכיפת איסורים פליליים אינו כזה שיש להתעלם בשמו מאינטרסים ומשיקולים חשובים אחרים, דוגמת אלה שבבסיסו של רעיון הפליליות הכפולה. פִּרצה רחבה הינה דבר מטריד, אך כמוה גם שיטה גורפת לסתימת פרצות. שיטה כזו פורצת את עקרון החוקיות ודורסת אותו.

העובדה שהמחוקק לא צפה טכנולוגיה מסוימת אינה צריכה להפתיע איש. עקרון החוקיות אין פירושו שאם המחוקק לא צפה את המצב הקונקרטי המתגבש עקב טכנולוגיה חדשה, מצב זה מצוי בהכרח מעבר לגבולות המשפט. כאשר לשון החוק מופשטת דייה, אין מניעה להחילה על מצבים חדשים באופן שמגשים את תכלית החוק.[159] אולם העובדה שאנו ניצבים בפני שאלה שטרם נדונה וטרם הועלתה על הדעת בעבר אין פירושה שהתשובה היא בהכרח שהחוק הקיים מספק ומתאים. הכרה ב"פִרצה" אינה אסון שאין להשלים עימו ואשר יש לברוח ממנו בכל מחיר. פִּרצה אינה עיר־מקלט, וממילא החשש שהמרשתת תיהפך לעיר־מקלט שחסינה מפני החוק אינו מציאותי.[160] אין כל נורא באמירה כי סעיף מסוים איבד חלק מתוכנו, ואפילו את מרביתו, בחלוף הזמן ועם הקִדמה. המרשתת קיימת כבר שנים מספר, ואם אכן מתגלה פִּרצה, בעיקר פִּרצה רחבה המתקשרת לשיקולי מדיניות, הגורם המתאים לסוגרה הוא המחוקק, ולא בית־המשפט. אין פסול בקביעה שיפוטית המזהה פִּרצה או בעיה שמצריכה פתרון אשר פרשנות גרידא אינה יכולה לספקו.[161] אם המחוקק נרדם על המשמר, מסיבות טובות יותר (השאלה מורכבת בעיניו, וגם הפתרון)[162] או פחות (הוא טרם השית ליבו לעניין), אזי קביעה שיפוטית המאותתת על פִּרצה היא קריאת השכמה מצוינת למחוקק, גם אם פירושה שההכרעה בעניינו של פלוני אינה אידיאלית בעינינו. בלי קריאה כזו לא נזכה בכלים חדשים וטובים יותר להתמודדות עם הוויה אנושית פוגענית. מעבר לכך, עקרון החוקיות כרוך במחיר, וראוי לשלמו.[163] בהקשר האמור המחיר אינו כה גבוה, שכן הוא אינו זיכוי, אלא ביטול האישום, שאחריו ניתן להתחיל מחדש, לפחות במקרים מסוימים. נוסף על כך, הקביעה שאין סמכות אין פירושה שאין פתרון למצב פוגעני; חלופות הסדרה קיימות בשפע – הן באופן כללי[164] והן בהקשר המקוון.[165]

המהפכה המקוונת שינתה את העולם: מבחינה טכנולוגית, מבחינה כלכלית ומבחינה חברתית. אולם דבר אחד לא השתנה כמעט, ונותר אי של יציבות או אולי אי של תרדמת: החוק הישראלי הפלילי. מהטוב המקוון נהנים רובנו; הרע המקוון שאנו סובלים ממנו לא עורר כמעט כל שינוי חקיקתי בישראל. משכך, רשויות האכיפה נלחמות ברע הזה באמצעות כלים ישנים. מלחמה ישנה, זירה חדשה, כלי־נשק ישנים. גם במלחמה חשובה זו, המטרה אינה מקדשת את האמצעים. כשם שלא אירע שבר וחוקי הכובד של המשפט לא חדלו לחול בעולם המקוון, גם שלטון החוק ועקרונותיו לא נהפכו לווירטואליים. גם בזירת הפרשנות השיפוטית, ולא רק בזירת המרשתת, לא הכל מותר. אולם נראה שבינתיים גישתה של מערכת המשפט בישראל היא כי די בבדל של אחיזה לאפשר החלת חקיקה ישנה גם בהקשרים חדשניים, תוך התעלמות משיקולי־הנגד. כך בשאלת הסמכות, כעולה מהמאמר; כך בפרשנות של עברות; וכך גם באפיקים דיוניים וראייתיים. די בהֲנִיעה להגיע לצדק, גם אם החוק אינו מתאים; ודי בכלי גס, גם אם השימוש בו מעלה קשיים דוקטרינריים ונורמטיביים.[166] דבר אינו עוצר את רכבת הצדק, אשר אינה מדקדקת בקרונותיה ובעקרונותיה, אלא מסתפקת במקצת עקרונות ובמקצת חקיקה: תפסת מקצת – תפסת הכל.

סיכום

1. כיוונים להמשך

הטכנולוגיה בכלל והמרשתת בפרט מספקות עדשה חדשה להביט דרכה בהסדרים ישנים. עדשה זו, בתורה, מספקת הֲנִיעה להביט מחדש ובאופן ביקורתי בהסדרים הישנים כשלעצמם, בצדקתם ובעקיבותם. מתי החוק הישראלי צריך לחול על התהוות אנושית אשר לא כולה התרחשה בישראל? מבט בחוק ובפסיקה בישראל מגלה כי הגיעה השעה שהמחוקק ישקול מחדש את שאלת הסמכות האקסטרה־טריטוריאלית, ומבט בפסיקה הישראלית בהקשר המקוון מחזק את המסקנה האמורה. קצרה יריעתי מניסוח הסדר מפורט חלופי, ולכן אסתפק בהצעת כיוונים ודגשים למחוקק.

מבחינה דיונית, איני רואה צורך באישור היועץ המשפטי לממשלה לשם העמדה לדין בעברות חוץ. אין עילה להטריח את ראש מערכת האכיפה בשאלה זו, וניתן לסמוך על פרקליט מחוז שיקבל החלטות ראויות, מבלי להישען על הבחנה פורמלית בין עברות פנים לעברות חוץ. מושג העניין לציבור ימלא תפקיד חשוב, ויאפשר לשקול פרמטרים מגוּונים, המוכרים היטב לתביעה.[167] אם פרקליט המחוז יוכל לאשר בעצמו הגשת כתב אישום בגין עברת חוץ, יהיה אפשר להימנע מדיונים פתלתלים באשר למקצת עברה, כפי שקרה בעבר בהלכה המנחה משום שהתביעה לא השיגה אישור כזה. במקום לקרוא לאירוע פלילי מסוים "מקצת עברה" באופן מרחיב ואולי אף מסלף, נקרא לילד בשמו – "עברת חוץ", ונעמיד לדין בשם הערכים התומכים בסמכות במצב כזה.

מבחינה מהותית, אם העבריין פעל בישראל או מישראל, תהיה סמכות. אין צורך לפנות לרעיון מקצת העברה או להצביע על יסודות כאלה ואחרים שהתקיימו כאן; די בעובדת הימצאותו של העושה בישראל לייתר התפלפלות או כניסה לרזולוציה חדה מאוד. גישה זו מתיישבת עם עקרון הטריטוריאליות הוותיק. החלת החוק המקומי על התנהגות מקומית נראית הגיונית ומידתית, גם בשעה שהשלכותיה של ההתנהגות חורגות מהמדינה. דיבור על מקצת עברה מצריך איתור מדוקדק של רכיב עובדתי או אפילו רכיב התנהגותי (כהגדרתם בחוק) שהתקיימו בישראל, והדבר מצריך בתורו רזולוציה חדה מאוד של רכיבי העברה, אשר המשפט הפלילי אינו מורגל בה. תחת הסדר חקיקתי חלופי יהיה די בכך שמעשיו העברייניים של הנאשם נעשו בישראל.

לעומת זאת, כאשר העבריין פעל מחוץ לישראל, בררת־המחדל המוצעת היא שלא תהיה לישראל סמכות לדון בעברה. כשם שהחלת החוק המקומי על התנהגות מקומית נראית מתבקשת, כך נראית גם גישה של הדרת החוק המקומי מהתנהגות זרה. לבררת־מחדל זו מוצעים שני חריגים, המבקשים לתת מענה למצבים שבהם הזיקה לישראל חזקה מאוד: תחולה לאומית ותחולה פלילית. באשר לתחולה הלאומית, אם נעברת עברה חמורה נגד המדינה – כזו הנמנית ברשימת עברות סגורה וברורה (ולא באמצעות דיבור על ערך מוגן עמום), אשר תכלול, למשל, פיגועים נגד מטרות ישראליות – אזי תהיה לישראל סמכות. לצורך תחולה פלילית יידרשו תנאים מצטברים: פשע (או פשע חמור – שבע שנות מאסר ואילך);[168] פליליות כפולה במישור העקרוני, גם אם לא במישור הקונקרטי; לא התקיים הליך מחוץ לישראל; והעברה נעשתה נגד קורבן המצוי בישראל. בנוגע לפליליות הכפולה, זה הזמן להטעים כי יש לה שני רבדים: רובד כללי, שפירושו קיומה של עברה בשתי הסמכויות במקביל וקיומה של חפיפה רחבה בין יסודות העברה בשתי הסמכויות; ורובד קונקרטי, העוסק בשאלת תחולתם של יסודות שונים לגבי התהוות מסוימת. גם מדינה אויבת צפויה לכלול בחוק העונשין שלה עברות פליליות מגוּונות נגד ביטחון, חיים וכדומה, אלא שהיא צפויה להתיר בחוק את עשייתן במקרים מסוימים, למשל נגד אויבים, או לפרש סייגים לעברה כך שימנעו הפללה במצבים כאלה. כאשר העברה קיימת באופן כללי אך יש סייגים מקומיים דוגמת הֶצדק – למשל, לגבי הפעלת כוח מדינתי נגד מדינה אחרת – אזי הסובלנות של המדינה הנפגעת נעלמת, ואין להתחשב בכך שהפעולה עצמה נעשתה לפי דיני המשטר הזר.

במילים אחרות, תחת ההסדר החקיקתי המוצע לא יהיה כל קושי להעמיד לדין אדם שעבר עברה בישראל או ממנה, ולא יהיה צורך להיכנס לדוקטרינה של היסוד העובדתי. לעומת זאת, עברה שנעברה מחוץ לישראל אינה מצדיקה ככלל משפט בישראל דווקא. אם מדובר בעברה שנעשתה נגד ישראל בחסות מדינה אויבת או עוינת, תהיה סמכות לישראל; אך אם מדובר בעברה רגילה, שנעשתה על־ידי גורם פרטי, תהיה סמכות לישראל רק אם מדובר בעברה חמורה לפי הדין הישראלי ובעברה חמורה גם מחוץ לישראל, רק אם לא התקיים הליך, ורק כאשר יש זיקה טריטוריאלית לישראל. אם ישראלי עבר עברה, קשה ככל שתהיה, נגד ישראלי במדינה זרה, זו האחרונה היא הגורם המתאים להעמידו לדין, ואין זה עניינה של מדינת־ישראל דווקא, גם אם בסיום ההליך היא תסכים לאפשר לו לשאת בה את עונשו. הפן האחד של עקרון הטריטוריאליות הוא חוסר סובלנות מוחלט לעברות בישראל או ממנה; הפן האחר עניינו אי־עיסוק גורף כמעט בנעשה מחוץ לה, למעט אם הנעשה מכוּון לתוכה ממש. מדינת־ישראל צריכה לשמור על עצמה ועל אזרחיה שבתוכה; מחוץ לה אין היא שוטר שמלווה ישראלים – לא כקורבנות ולא כעבריינים. מבחינה מעשית, המטרייה הנורמטיבית של ההגנה הפלילית ממילא אינה מלווה ישראלים מחוץ לישראל; ראוי שהבחינה העיונית תיישר קו עם המציאות.

עד אשר יגיע שינוי חקיקתי, אם אכן יגיע, תיטיב התביעה וייטיבו בתי־המשפט לעשות אם ינהגו בריסון ובזהירות מיוחדת לגבי הישענות על הרעיון הבעייתי של מקצת עברה, במיוחד בהקשר המקוון, ובפרט במצב של מתקל דינים שבו המדינה האחרת שבה אירעה ההתהוות הנדונה אינה רואה בה התהוות פלילית.

2. טכנולוגיה חדשה, משפט ישן וחשיבה מחודשת

הגם שהחוק רחוק מלהסדיר כל הוויה אנושית שהיא, הוא מסדיר הוויות אנושיות רבות מספור. אף שחוק המדינה חל ברגיל בשטחה בלבד, במצבים מסוימים הוא מחיל את עצמו הרחק־הרחק. מרבית החקיקה אינה מגבילה את עצמה למדיום או זירה מיוחדים. לפחות על הנייר, אין זירה בעולם שהחוק מדיר ממנה את רגליו. גם לפני שנים וגם כיום, כל הופעה של מידע מקוון מתרחשת בהכרח בסמכות שיפוט גיאוגרפית באמצעות תוכנה וחומרה המצויים בה.[169] לשון אחר, המרשתת אינה – ואינה יכולה להיות – ממלכת המוחות, ועושה רושם שממלכה כזו לא תיווצר ללא עזרה טכנולוגית חיצונית ופיזית;[170] וממילא מוחות מחוברים לגוף, והגוף מתקיים בחלל הפיזי.[171] גם אם במוחנו המרשתת היא מקום,[172] איש אינו "נמצא במרשתת".[173]

המימרה המקובלת כי "אין עונשין על דברים שבלב" אינה משקפת בהכרח סובלנות בלבד, וייתכן שהיא קשורה לעובדה שככלל אין אנו יודעים דברים שבלב. דרישת המעשה שבבסיס כל איסור פלילי רחוקה מלהיות דרמטית, שכן כל פעולה, ולוּ המינורית ביותר, עונה עליה: הקלדה, הקלקה, כתיבה, דיבור, שיתוף, סימון, חיבוב, חיפוש. מרגע שמחשבה או תחושה לובשות ביטוי גשמי כלשהו, ולוּ בהבעתן, הן אינן עוד בגדר "מחשבה" או "תחושה", והדין יכול להסדירן, אם יבחר. מחשבה, דעה ורצון מוגנים כל עוד לא נאמרו ולא בוטאו בשום צורה ואופן. טכנולוגיה עתידית, אשר תגיע בוודאי, כגון חדר מציאות מדומה אשר יאפשר חוויות וירטואליות שהטכנולוגיה של היום אינה מאפשרת עדיין, תאפשר לאדם להגשים מאוויים, פנטזיות ונטיות. מרגע שאלה ילבשו צורה, ולוּ צורה וירטואלית, הם לא יהיו עוד במישור המחשבה גרידא, וסביר להניח שהמשפט לא ידיר את רגליו גם מזירה זו. היכן שיש אנשים והיכן שקיימת התייחסות־גומלין אנושית שיש המבקשים לדכא ולמשטר, המשפט צפוי לדבר, לעשות ולהעניש, ולא לשתוק, להתעלם ולשאת.

סוגיית הסמכות היא מהחשובות ביותר בעולם המשפט – אבן־יסוד ותנאי לדיונים חשובים שיגיעו, בסיס חיוני למבנים המגוּונים שייבנו. המשפט המדינתי מתמקד באזרחים, בתושבים ובאחרים שמצויים בשטח המדינה. לצד התמקדות זו, המשפט אינו מוותר על הכוח להסדיר – ולוּ בדיעבד ובאופן נקודתי – גם מחוץ לשטח שעליו הוא מתיימר לחול, ואפילו בשטחים שמשטרים משפטיים אחרים מתיימרים לחול עליהם. הוא עצמו האורגן אשר יוצר את הכללים המגבילים את תחולתו, שחלקם מכוּונים לעברות חוץ וחלקם לעברות פנים במצבי "מקצת עברה". השיקולים הרלוונטיים מגוּונים, ואינם מוצאים ביטוי עקיב בהסדר המשפטי הקיים.

לקושי זה מצטרפת מורכבות חדשה: העולם המקוון. בעולם זה אין מטוסים וספינות, דרכונים, ביקורת גבולות וגוף אנושי פיזי המתנייד משטח לשטח, אלא אנשים היושבים מול מחשב וגולשים באמצעות הרשת קרוב ורחוק, על־פי־רוב באדישות לשאלת מיקומו של השרת של האתר שאליו גלשו. סוגיית הסמכות נתקלת באתגר מיוחד, שאינו עולה ברגיל בחלל הפיזי, ואשר מתמצה בשאלה פשוטה: היכן ההוויה המקוונת מתרחשת? התשובה מורכבת מאוד. ניתן להשיב כי היא אינה מתרחשת בשום מקום, שהיא מתרחשת בכל מקום, או גם וגם.

הפסיקה בישראל בנושא לא ביטאה את מלוא מורכבותה של הסוגיה. הדיון הפורמלי לא היה חד דיו, ואילו הדיון הנורמטיבי – יותר משהיה שלם והוגן – ירה את חץ הסמכות וסימן את המטרה סביבו, בלי התלבטות רבה. התשובה שהוא נתן לשאלה "היכן ההוויה המקוונת מתרחשת?" ניתנת למיצוי בקביעה הבאה: "לפחות חלק מהסיפור נעשה בישראל, ודי בכך."[174] רעיון מקצת העברה, אשר הוצע והוחל בעולם שונה מאוד, מאבד במרשתת הרבה יותר מאשר מקצת מהגיונו ומקצת מצדקתו. במקום שמערכת המשפט תעצור ותהרהר מתי ראוי להחיל את דיניה לגבי התנהגות מקוונת – וחשוב לא פחות מכך: מתי אין להחילם – היא ממשיכה לשעוט קדימה אל עולם חדש ומורכב בעודה חמושה בכלים ישנים וקהים.

מבט ביקורתי בפועלם של הכלים בעולם המקוון מזמין ביקורתיות כלפי הכלים כשלעצמם, ומלמד על חוסר עקיבות בהסדר. במובן זה, הטכנולוגיה החדשה מציגה הזדמנות מבורכת: שער פוטנציאלי לשיפור הסדרים במשפט – הן באופן כללי והן באשר לזירה הטכנולוגית החדשה. אולם כדי שנזכה בברכה זו, אנו נדרשים לחשיבה ביקורתית, מצד אחד, ולריסון הנכונוּת להוליך משפט ישן וכללים ישנים הרחק ממחוזות הדמיון של יוצריהם. הגיעה העת לעצור ולהביט בעולם החדש, בכלים הישנים ובממשק המעשי. כאשר אנו כופים כלים ישנים על מציאות חדשה, לעיתים כולנו מפסידים – מי שמפעיל את הכלי, מי שהכלי מופעל כלפיו, ומי שמביט מהצד וקובע אם ההפעלה ראויה. כאשר אנו מסרבים להודות באפשרות קיומה של בעיה, דוגמת פִּרצה בחוק, ומעדיפים לסתום אותה בפרשנות אד־הוק במקום בחקיקה, אנו מנציחים את תרדמת המחוקק. בכך אנו מונעים לא רק את איטום הפִּרצה, אלא גם איטום פרצות נוספות אשר מבט כן, רענן ופתוח היה מזהה ללא ספק. לא רק איטום חקיקתי מוצלח אנו מונעים, אלא גם הקמת בתים חדשים, איתנים וטובים יותר, מסגרות חקיקתיות חדשות ושיטתיות. אף שגם מסגרות אלה לא יחזיקו לעד, הן יתרמו רבות לכולנו. הן לא יהיו פתרון מושלם, משום שכזה אין בנמצא, ומפני שגם המחשבה החדה ביותר שאליה נוכל להגיע כיום עשויה להיטשטש מאוד מחר, אך נוכל להרוויח רבות גם בעזרת מקצת פתרון.

*      דוקטור, מרצה בכיר, המכללה האקדמית צפת; מלמד וחוקר את כל ענפי המשפט הפלילי וכן את הקורס "פשע מקוון" יותר מעשור; לשעבר תובע וסנגור בפרקליטות הצבאית; מפעיל ערוץ היוטיוב "משפטים בקטנה". תודה לשופטות החיצוניות ולמערכת מאזני משפט על הערות מצוינות, וכן לעורך הלשוני על תרומתו לדיוקם של השפה, הניסוח והתוכן. האחריות לכל טעות שנפלה במסגרת המאמר היא שלי בלבד. מחכה לתגובות: [email protected].

[1]      ראו עע"ם 3782/12 מפקד מחוז תל אביב־יפו במשטרת ישראל נ' איגוד האינטרנט הישראלי, פ"ד סו(2) 159, פס' 23–24 לפסק־דינו של השופט סולברג (2013).

[2]      שם, פס' 24 לפסק־דינו של השופט סולברג.

[3]      השוו מיכאל ד' בירנהק "חורים ברשת: פורנוגרפיה, מידע ועיצוב מדיניות בסביבה הדיגיטלית" פוליטיקה 13, 101, 107 (2005).

[4]      יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 156 (מהדורה שלישית, 2014).

[5]      יורם דינשטיין "סמכות השיפוט הפלילית: גבולות והגבלות" עיוני משפט א 303, 306 (1971); Harold G. Maier, Extraterritorial Jurisdiction at a Crossroads: An Intersection Between Public and Private International Law, 76 Am. J. Int’l L. 280, 282 (1982); Anthony J. Colangelo, Constitutional Limits on Extraterritorial Jurisdiction: Terrorism and the Intersection of National and International Law, 48 Harv. Int’l L.J. 121, 126 (2007).

[6]      בנימין רובין "תחום תחולת המשפט, שטח המדינה ומה שביניהם" משפטים כה 215, 216–218 (1995).

[7]      ש"ז פלר "בחינות אחדות של עקרון החוקיות בפלילים" משפטים א 19, 31 (1968).

[8]      אמנון רייכמן "סמכות שיפוט אוניברסלית בבתי משפט מדינתיים – קעקוע הריבונות או יצירת סדר עולמי?" משפט וצבא 17, 49, 54–55 (2004).

[9]      יורם שחר "בגנות התחולה הנציונלית של דיני העונשין" פלילים ה 5, 7–8 (1996); Colangelo, לעיל ה"ש 5, בעמ' 127.

[10]    Anthony J. Colangelo, What Is Extraterritorial Jurisdiction?, 99 Cornell L. Rev. 1303, 1310 (2014); Dan E. Stigall, International Law and Limitations on the Exercise of Extraterritorial Jurisdiction in U.S. Domestic Law, 35 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 323, 328 (2012).

[11]    שם; Colangelo, לעיל ה"ש 10, בעמ' 1310–1312; Colangelo, לעיל ה"ש 5, בעמ' 126; Susan W. Brenner & Bert-Jaap Koops, Approaches to Cybercrime Jurisdiction, 4 J. High Tech. L. 1, 5–6 (2004); חיים ויסמונסקי "חקירה פלילית באינטרנט במגבלות הטריטוריה" הפרקליט נב 309, 312 (2013).

[12]    לעיתים שאלת מקצת העברה פשוטה למדי, למשל כאשר אדם יורה משטח טריטוריה אחת לשטח טריטוריה אחרת; השאלות נהיות מורכבות יותר לגבי הפקת עיתון או שידור רדיו שנקרא או נקלט בשטח אחר בהתאמה. ראו דינשטיין, לעיל ה"ש 5, בעמ' 306–307.

[13]    כהנא שהה בגרמניה ואיים על ישראלי במכתב ששלח ובשיחת טלפון שערך מגרמניה להרצליה. הוא טען להעדר סמכות. בית־משפט השלום זיכהו מאיומי המכתב, אך הרשיעו באיום הטלפוני דרך רעיון מקצת העברה. בית־המשפט המחוזי הותיר את התוצאה על כנה. כהנא ביקש רשות ערעור. הנשיא ברק דחה את הבקשה, בהסבירו כי המבחן להגדרת מקצת עברה הוא שחלק מהיסוד העובדתי בעברה התרחש בישראל. מאחר שהעברה נפתחת במילים "המאיים על אדם", וקליטת האיומים התרחשה בישראל, הרכיב "על אדם" מקנה במקרה זה סמכות פלילית ישראלית. רע"פ 1178/97 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 266, פס' 3–5 (1997).

[14]    בהנחה שכהנא היה אזרח ישראל, היה אפשר לפנות לס' 15 לחוק העונשין, אשר מצריך פליליות כפולה ואישום בעוון ומעלה (עברת האיומים היא עוון). לפיכך כל שנדרש היה אישור של היועץ המשפטי לממשלה להעמדה לדין, בהתאם לס' 9(ב) לחוק העונשין.

[15]    איני רואה קושי לקבוע שעברת האיומים מסתיימת גם ללא קליטת האיום. הקביעה השיפוטית כי נדרשת קליטה של האיום כדי שהעברה תושלם פירושה שאי־אפשר להרשיע בעברה המושלמת את מי שהעביר מסר מאיים לאחֵר אם המסר לא הגיע ליעדו. במקרה דנן, הקביעה השיפוטית אשר מחייבת קליטה אפשרה סמכות. בהמשך לרוח זו, איני רואה קושי לקבוע כי גם מכתב איומים אשר נשלח מגרמניה, הגיע לישראל ונקרא בה – מקים סמכות שיפוט.

[16]    עניין גרין עסק בארבעה נאשמים במשותף, לפי סעיפים שונים לפקודת החוק הפלילי, 1936, וכלל ערעור על העונש של שלושה נאשמים ועל הרשעתו של הרביעי, גרין. האחרון, קצין מכונות ראשון בחברת צים, טען להעדר סמכות להעמידו לדין. בהיותו בלב ים קשר גרין קשר עם האחרים לפרוץ למכולה ולגנוב ממנה. הוא מסר לאחד מהם מידע על הטובין שבמכולה, והלה פרץ עם שניים אחרים למכולה וגנב מתוכה, במשך כמה לילות, ציוד צילום בשווי כמאה אלף דולר – הכל בלב ים, בין יפן לארצות־הברית, באונייה שלא הייתה רשומה כישראלית. הואיל ולא ניתן (ולא התבקש) אישור של היועץ המשפטי לממשלה להעמדה לדין בעברת חוץ, נדונה הסוגיה מתי הושלמה עברת הגנבה. עברה זו כוללת שני רכיבים התנהגותיים: נטילה ונשיאה. השופט שמגר כתב את פסק־הדין ופירש את יסוד ה"נשיאה" ככולל ניתוק, ולוּ רגעי, של החפץ משליטת בעליו והעברתו לחזקת הלוקח, אף אם העבריין נתפס במקום. לגישתו, העברה מושלמת במצב כזה, ואינה בבחינת ניסיון גרידא. מאידך גיסא, הוא הציע לראות בגנבה שהתרחשה במקרה זה שרשרת של נטילות שבהן הוזז הרכוש ממחבוא למחבוא אך עדיין בתוך המתחם המקורי. זוהי סדרה של עברות גנבה נפרדות ומושלמות, וכל עוד לא הוצא הרכוש מהמתחם המקורי, לא תמה לגמרי החזקת הבעלים. לאחר שתי הנטילות הראשונות והטמנת הרכוש במתחם הבעלים נוצרה מעין החזקה כפולה – זו של הגנב המחביא וזו של הבעלים, שהרכוש נמצא עדיין במקום שבשליטתו. במקרה דנן נעשתה פעולת ההעברה השלישית במימי החוף של ישראל, וגרין היה שותף לה, ולכן הייתה תחולה לדיני העונשין בישראל על מעשהו. ערעורו של גרין נדחה, וכך גם ערעורי חבריו. ע"פ 535/78 קטורזה נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(1) 517 (1979).

[17]    ניתן לגרוס בלי קושי כי מרגע שהושלמה עברת הגנבה הראשונה, הזזת הרכוש שבאה לאחר־מכן לא הייתה עברת גנבה נוספת, אלא טיפול ברכוש גנוב. ראו אסף הרדוף עברת הגנבה 127 (2014). פרשת גרין עוררה ויכוח מעניין בין פלר לקרמניצר באשר לשאלה מתי עברה מסתיימת: ש"ז פלר "לעיתוי ההשלמה של עבירת הגניבה (עבירה רגעית, עבירה נמשכת או עבירת שרשרת)" משפטים י 121, 130–131, 140, 142 (1980); מרדכי קרמניצר "עוד על עיתוי ההשלמה של עבירת הגניבה – האם השלמת העבירה היא תמיד גם 'סוף הסופות' שלה? במה מתבטא ומתי נשלם היסוד ההתנהגותי שבעבירת הגניבה?" משפטים יח 487, 491–492, 500–504 (1988); ש"ז פלר "עוד על 'עוד' – לעניין מומנט ההשלמה של עבירה פלילית" משפטים כ 119, 124 (1990).

[18]    משולם, אשר גר בישראל, חב כספים לתושב ארצות־הברית, והחליט להביאו לידי ויתור על החוב באמצעות סחיטה באיומים. המתלונן קיבל בביתו שיחות טלפון מאיימות שיזם משולם, ומבנה חניה ליד ביתו הוצת. בהמשך הגיע המתלונן לישראל, ומשולם איים עליו בעצמו פעמיים. הוא הועמד לדין, אלא שהתביעה נמנעה מלפרט את מעשי האיומים שנעשו בישראל, ואף נמנעה מלבקש את אישור היועץ המשפטי לממשלה להעמדה לדין בעברת חוץ. במהלך המשפט עלו גם עובדות בנוגע למעשים פליליים שנעשו בישראל. בית־המשפט המחוזי הרשיעו. בית־המשפט העליון דן בהרחבה בשאלת הסמכות. במסגרת דיון נוסף מפורסם פנה בית־המשפט העליון לרעיון מוכר במשפט הקונטיננטלי – עברת־שרשרת – והציע לכונן ניואנס שלו: "עברה רבת פריטים". תחת רעיון זה ניתן להביט במלוא הסיפור ולראות בו תוכנית־על עבריינית אחת, ולא לפצלו לעברות שונות. הואיל ומקצתה של תוכנית־העל נעשתה בישראל, קיימת סמכות שיפוט. השופטים נחלקו לגבי האפשרות להתגונן בשינוי חזית משפטי כזה ולגבי השפעת עקרון החוקיות. רובם תמכו בשילוב רעיון העברה רבת הפריטים עם רעיון מקצת העברה כדי לקבוע שיש סמכות לשפוט את משולם ולהרשיעו. דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 160 (1998).

[19]    פסק־הדין הארוך נכתב בגלל שתי טעויות תביעתיות קשות, אשר אילו נמנעה אפילו אחת מהן, היה די בדיון קצר ופשוט: הטעות האחת הייתה ההימנעות מתיאור מעשי העברה שנעשו בישראל, לצד תיאור מעשי העברה שנעשו בארצות־הברית; והטעות האחרת – והחוזרת, מתברר – הייתה ההימנעות מלבקש את אישור היועץ המשפטי לממשלה להעמדה לדין בעברת חוץ. סבורני כי בית־המשפט היה יכול וצריך לבקר את הטעויות הקשות ולבטל את כתב האישום – תוצאה שאינה זהה לזיכוי ואשר ניתן להתחיל אחריה מחדש. אולם גם התחלה מחדש כרוכה במחיר, שאותו בוודאי לא רצו התביעה ובית־המשפט לשלם, ולפיכך בחר בית־המשפט להציג רעיון שאין לו זכר בחוק הישראלי – עברת־השרשרת – לשנותו ולכנותו בשם אחר ("עברה רבת פריטים"), כדי לא להתחייב לגבי מלוא משמעותו, ולהרשיע את הנאשם על בסיסו. מעניין גם שהנשיא ברק, אשר כתב את פסק־הדין המהותי בדבר העברה רבת הפריטים, קבע כי אי־אפשר להרשיע את משולם, בגין העדר הזדמנות להתגונן, מה שמעלה את התהייה מדוע הוא לא הסתפק במסר זה במקום להתייחס גם לדין המהותי, אשר מבחינת פסק־דינו אינו אלא אמרת־אגב. יתרה מזו, הקביעה כי ניתן להביט בסיפור העברייני כולו כמכלול נכונה וראויה מבחינה עונשית, אך בעייתית מאוד מבחינת דיני העונשין. מבחינה משפטית דוקטרינרית, משולם לא עבר עברת־על אחת שמקצתה בישראל וחלקה בארצות־הברית, אלא עבר שתי עברות איום מושלמות בישראל ועברות מושלמות נוספות בארצות־הברית. הקונסטרוקציה השיפוטית הבעייתית לא באה אלא לתקן טעויות תביעתיות ולאפשר להרשיע את מי שאשמתו הייתה ברורה ומקוממת, במקום לבטל את ההליך ולהתחיל מחדש, על כל המשאבים והמשמעות הכרוכים בכך. לביקורת על פסק־הדין בערעור השוו ש"ז פלר "'עבירת־השרשרת', מהותה" משפטים כט 529, 548–561 (1998).

[20]    בחלוף ארבע־עשרה שנה הזכיר הנשיא גרוניס את עניין משולם וציין כי הפסיקה לא החילה כמעט את הדוקטרינה של עברה רבת פריטים לאחר לידתה. ע"פ 816/10 גולד נ' מדינת ישראל, פס' 29 (פורסם בנבו, 3.9.2012).

[21]    ס' 149(2) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב־1982 (להלן: החסד"פ).

[22]    ס' 151 לחסד"פ.

[23]    ההגדרה של פעילות "מחוץ לגבולות המדינה" היא לעיתים קשה. Colangelo, לעיל ה"ש 10, בעמ' 1312–1314.

[24]    זאת, כדי שהיועץ ישקול אם יש בדבר עניין לציבור. חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), ה"ח התשנ"ב 115, 118 (להלן: הצעת החוק); חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד־1994, ס"ח 348.

[25]    להסדרים זרים שמקנים תחולה לנוכח אינטרסים לאומיים או לנוכח זהות העבריין או הקורבן ראו Brenner & Koops, לעיל ה"ש 11, בעמ' 24–26.

[26]    פלר, לעיל ה"ש 7, בעמ' 38; מרים גור־אריה "התחשבות בדין זר במשפט הפלילי: הגנת הכורח במשפט הפלילי הבין־לאומי כמקרה מבחן" ספר לבונטין 477, 478, 491 (יהושע ויסמן, ברק מדינה וסיליה וסרשטיין פסברג עורכים, 2013).

[27]    שחר, לעיל ה"ש 9, בעמ' 8 ו־63.

[28]    בחלק מהמקרים שבהם סבב הדיון סביב שאלות הסגרה מצא בית־המשפט לנכון להתייחס גם לשאלות של סמכות אקסטרה־טריטוריאלית. ראו, לדוגמה, בג"ץ 3992/04 מימון־כהן נ' שר החוץ פס' 9–12 (פורסם בנבו, 5.8.2004); ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פס' 19–26, 42–46 (פורסם בנבו, 30.11.2005).

[29]    דובר בעובד של המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים (להלן: המוסד) אשר נעצר על־ידי משטרת ונצואלה בהחזיקו תיק שחור שנחזה כשק דואר דיפלומטי של מדינת־ישראל. הוא סירב לפתוח את התיק, התעקש כי התיק מוגן בחסינות דיפלומטית וכי הוא מבצע שליחות בעבור המוסד. למעשה הכיל התיק קוקאין במשקל כ־75 קילוגרם, בכשבעים אריזות שכל אחת מהן צופתה במשחת שיניים לשם הסוואתה. בית־המשפט קבע כי ניסיון להשתמש בשמה של המדינה כדי לעבור עברות פליליות פוגע במדינה ומקים את התחולה הפרוטקטיבית, המוסדרת בס' 13 לחוק העונשין. ראו ע"פ 7230/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 513, 519–526 (1997).

[30]    דובר בעברות של קבלת כלי רכב גנובים, פירוקם ומכירתם שנעשו בשנים 2005–2006 בכפר דורא שבשטח A, המצוי בשליטתה של הרשות הפלסטינית. המדינה טענה לתחולתו של ס' 13(א)(4) לחוק העונשין – "עבירות־חוץ נגד – …רכוש המדינה, כלכלתה". לכתב האישום צורף אישור העמדה לדין של היועץ המשפטי לממשלה. רק בשנת 2007 הוציא מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון את צו 1602, שלפיו בית־משפט צבאי מוסמך לדון בעברות כאלה גם בשטחי A. בית־המשפט המחוזי קבע כי אין לישראל סמכות שיפוט. המדינה ערערה וטענה כי לנוכח הנזק הכבד שנגרם לה כתוצאה מגנבות רכב, ולנוכח העדר האכיפה ברשות הפלסטינית, יש לפרש בהרחבה את תנאי התחולה. השופט עמית כתב כי כמקובל ברוב העולם, הנורמה הפלילית מוגבלת ככלל לתחום הטריטוריאלי של המדינה, אך המחוקק רשאי להרחיב את היקף התחולה של דיני העונשין המדינתיים אל מחוץ לשטחה, כדי להשיג מטרה נורמטיבית. הרחבה כזו אינה מוגבלת בדין הבין־לאומי. המעשים שנדונו באותו מקרה, שהיו עברות חוץ מובהקות, אינם בסמכות שיפוט ישראלית משום שעברות רכוש יחידות אינן יכולות להיחשב כשלעצמן פגיעה בכלכלה, מה־גם שלשון הסעיף מכוונת לפגיעה גדולה ומכוּונת בכלכלת המדינה, דוגמת זיוף מטבע. העדר אכיפה ברשות הפלסטינית אינו שיקול בפירוש התחולה, אלא שיקול בתיקון החוק והצו בשטחים. ערעור המדינה נדחה. ע"פ 8831/08 מדינת ישראל נ' אלשחרה, פס' 13–14 (פורסם בנבו, 30.6.2010). לדיון בסמכות השיפוט לגבי ישראלים בשטחים ולגבי תושבי השטחים בישראל ראו אמנון רובינשטיין "ישראל והשטחים: סמכויות השיפוט" עיוני משפט יד 415 (1989). לדיון בסמכות השיפוט הצבאית לגבי חיילים ישראלים בחוץ־לארץ ראו ש"ז פלר "סמכות שיפוט או תחולת חוק או שניהם גם יחד?" משפטים יא 92 (1981); מרדכי קרמניצר "'סמכות שיפוט או תחולת חוק או שניהם גם יחד?' – דעה אחרת" משפטים יג 415 (1984). להטעמה שהדין הבין־לאומי אינו מגביל את תחולת הדין הפלילי המקומי ראו ש"ז פלר ומרדכי קרמניצר "תגובה לחיבור 'בגנות התחולה הנציונלית של דיני העונשין' מפרי עטו של פרופסור יורם שחר" פלילים ה 65, 68 (1996).

[31]    לדיון בצדקת התחולה האקסטרה־טריטוריאלית לגבי פגיעה ביהודים באשר הם כאלה ראו שחר, לעיל ה"ש 9, בעמ' 15 ואילך; ולעומתו פלר וקרמניצר, לעיל ה"ש 30.

[32]    ע"פ 6434/15 מדינת ישראל נ' שביר, פס' 80–81 לפסק־דינה של השופטת ברק־ארז (פורסם בנבו, 4.7.2017). יוער כי חרף האמירה העקרונית בדבר הסמכות, סירבה ברק־ארז להרשיע תושב עזה במתן שירות לארגון טרור על בסיס העובדה שהוא מכר מוצרים אזרחיים, שאינם מיוחדים לפעילות צבאית, לאנשים המזוהים עם חמאס.

[33]    שחר, לעיל ה"ש 9, בעמ' 10. גם בהצעת החוק שהובילה לתיקון מס' 39 לחוק העונשין אין הסבר ברור. ראו הצעת החוק, לעיל ה"ש 24, בעמ' 120.

[34]    אשר אינן זוכות במענה בהצעת החוק, שם.

[35]    יצוין באמרת־אגב כי בעיה מקבילה עולה לגבי סייגים מרכזיים בחוק העונשין. סייגי ההגנה העצמית, הצורך והכורח, שבס' 34י, 34יא ו־34יב, כוללים אף הם רשימת ערכים סגורה: חיים, גוף (לא בריאות), חירות ורכוש. אדם אינו יכול ליהנות מסייגים אלו במצבים שבהם הוא פועל להגן על ערכים כפרטיות וכבוד. ביקורת צודקת נמתחה בנושא, אך טרם הובילה לשינוי. ראו בועז סנג'רו הגנה עצמית במשפט הפלילי 154–159 (2000).

[36]    ראו אסף הרדוף "פרשנות תכליתית או מצמצמת, או שמא תכליתית ומצמצמת? סעיף 34כא לחוק העונשין ועמימותן של הלשון, התכלית והפגיעה" ספר גרוניס (צפוי להתפרסם ב־2020).

[37]    ס' 24 לחוק העונשין. סיווג זה חשוב בהקשרים מגוּונים – למשל, הסמכות המשטרתית לא לחקור בעברות שאינן פשע. ראו ס' 59 לחסד"פ.

[38]    הצעת החוק נימקה זאת בכך שהעובדה שהקורבן ישראלי היא מקרית, וההנחה היא כי הוא מוגן בעיקר על־ידי חוקי המדינה שבה הוא נמצא, ולכן ההיקף הענייני של התחולה מוגבל, ואינו כולל פגיעות רכוש. ראו הצעת החוק, לעיל ה"ש 24, בעמ' 120. איני מבין כיצד הנחה זו מבדילה בין רכוש לבין חירות או בריאות וכדומה. הרי גם לגבי הערכים שצוינו בחוק ההנחה היא שהנפגע מוגן במדינה הזרה.

[39]    בהצעת החוק המקורית דובר בריבוי נישואים בלבד. שם, בעמ' 122. מאוחר יותר הוצע להוסיף את נושא הסחר בבני־אדם. ראו הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 91) (איסור סחר בבני אדם), התשס"ו־2006, ה"ח הממשלה 236; תיקון מס' 91 לחוק העונשין, שנעשה במסגרת ס' 1 לחוק איסור סחר בבני אדם (תיקוני חקיקה), התשס"ז־2006. לבסוף נוסף השוחד לעובד ציבור זר: הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 110) (מתן שוחד לעובד ציבור זר), התש"ע־2010, ה"ח הממשלה 154; חוק העונשין (תיקון מס' 106), התש"ע־2010, ס"ח 403.

[40]    לדיון בס' 16 ראו רות לפידות ובנימין וייץ "סמכות השיפוט האוניברסלית בישראל" המשפט ט 95, 102–104 (2004).

[41]    רייכמן, לעיל ה"ש 8, בעמ' 57; ארנה בן־נפתלי וקרן מיכאלי "סמכות השיפוט האוניברסלית והשיח המשפטי המדינתי" המשפט ט 141, 148 (2004).

[42]    ס' 38(ב) לפקס"ם אף מרחיק לכת ומאפשר להחיל את הדין הישראלי על עברות סמים חמורות לגבי מי שאינו אזרח או תושב, אם כי בתנאי פליליות כפולה. כך, ניתן להעמיד לדין בישראל גרמני אשר מכר באנגליה הרואין לתייר צרפתי.

[43]    ראו ע"פ 401/83 אלקייעל נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 354, 356–357 (1984).

[44]    עניין אלשחרה, לעיל ה"ש 30, פס' 14 לפסק־הדין; רייכמן, לעיל ה"ש 8, בעמ' 56; ויסמונסקי, לעיל ה"ש 11, בעמ' 315; חיים ויסמונסקי חקירה פלילית במרחב הסייבר 118 (2015). למינוח חלופי ראו דינשטיין, לעיל ה"ש 5, בעמ' 308–312; פלר, לעיל ה"ש 7, בעמ' 31; ליאורה בילסקי "בין סמכות שיפוט טריטוריאלית לאוניוורסלית – על שינוי היחס למדינת־הלאום במשפט הבינלאומי הפלילי" עיוני משפט כז 655, 679–680 (2003).

[45]    על כוחו האקספרסיבי של החוק ראו Richard H. McAdams, The Origin, Development, and Regulation of Norms, 96 Mich. L. Rev. 338, 391, 397–407 (1997). לתפקודו האקספרסיבי של החוק ראו Erik Luna, Principled Enforcement of Penal Codes, 4 Buff. Crim. L. Rev. 515, 539, 546 (2000).

[46]    Herbert L. Packer, The Limits of the Criminal Sanction 272 (1969); Neal Kumar Katyal, Deterrence’s Difficulty, 95 Mich. L. Rev. 2385, 2455–2457 (1997); Sara Sun Beale, Federalizing Hate Crimes: Symbolic Politics, Expressive Law, or Tool for Criminal Enforcement?, 80 B.U. L. Rev. 1227, 1267–1269 (2000); R.A. Duff, Rule-Violations and Wrongdoings, in Criminal Law Theory: Doctrines of the General Part 47, 52 (Stephen Shute & A.P. Simester eds., 2002).

[47]    Dan M. Kahan, What Do Alternative Sanctions Mean?, 63 U. Chi. L. Rev. 591, 598–601 (1996).

[48]    Jonathan Schonsheck, On Criminalization: An Essay in the Philosophy of the Criminal Law 8, 74–75, 224 (1994); מיכל אגמון־גונן "האינטרנט כעיר מקלט?! הסדרה משפטית לאור אפשרויות העקיפה הטכנולוגיות וגלובליות הרשת" רשת משפטית: משפט וטכנולוגיית מידע 207, 219–210 (ניבה אלקין־קורן ומיכאל בירנהק עורכים, 2011).

[49]    השוו שם, בעמ' 218; רייכמן, לעיל ה"ש 8, בעמ' 73; ויסמונסקי, לעיל ה"ש 11, בעמ' 317–319 ו־324–325; ויסמונסקי, לעיל ה"ש 44, בעמ' 127–130.

[50]    עברות רבות אינן כוללות השפעה ניכרת או משמעותית על החיים במדינה, גם כאשר הן נעברות בשטחה. מכל מקום, השפעה כאמור אינה רכיב פורמלי ברוב העברות. לפיכך טענה כי המעשה לא גרר השפעה מיוחדת או אפילו השפעה כלשהי תוביל – במקרה הטוב – להקלה בעונש, אך בשום אופן לא לזיכוי.

[51]    השוו רייכמן, לעיל ה"ש 8, בעמ' 74.

[52]    אסף הרדוף "רחוק מהעין, רחוק מהמצפון: מימון ישראלי לאכזריות זרה לבעלי חיים" המשפט כא 105, 127 (2016).

[53]    ראו ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 6–7 (1984).

[54]    הדבר שונה ממצב שבו אזרח זר מגיע לישראל כתייר ויודע או אמור לדעת שהוא נכנס למערכת משפט שונה. קשה לדמיין תרחיש שבו כאשר הוא מצוי במדינתו הוא יודע שהוא בסכנה של העמדה לדין על־ידי מדינות אחרות בגין מעשים מקומיים; במקום שבו כל סמכות שיפוט מקומית מוחלת על כל התנהגות בעולם קשה מאוד לחיות ללא הפרת חוקים פליליים אין־ספור.

[55]    John Calvin Jeffries, Jr., Legality, Vagueness, and the Construction of Penal Statutes, 71 Va. L. Rev. 189, 196–197 (1985); Andrew E. Goldsmith, The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court, Revisited, 30 Am. J. Crim. L. 279, 284–294 (2003).

[56]    ראו Lee Zeitouni's Family Files Complaint in France, ynet (Jan. 7, 2012), https://www.ynetnews.com/articles/0,7340,L-4249887,00.html.

[57]    ראו ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205 (2002).

[58]    פלר, לעיל ה"ש 7, בעמ' 35–46; שניאור זלמן פלר "'סמכות השיפוט הפלילית: גבולות והגבלות' – אילו והיכן הם?" עיוני משפט ב 582, 586 (1972).

[59]    ע"פ 3025/00 הרוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 111, 122 (2000).

[60]    תומס הובס לויתן 90 (אהרן אמיר מתרגם, התש"ע).

[61]    ראו Arthur J. Cockfield, Towards a Law and Technology Theory, 30 Man. L.J. 383, 384 (2003); Joseph H. Sommer, Against Cyberlaw, 15 Berkeley Tech. L.J. 1145, 1156 (2000).

[62]    Joseph W. Dellapenna, Law in a Shrinking World: The Interaction of Science and Technology with International Law, 88 Ky. L.J. 809, 881 (2000). קוקפילד כתב כי הטכנולוגיה עלולה לערער אינטרסים וערכים חשובים שהחוק מבקש להגן עליהם. בד בבד, ככל שחיינו נשזרים בטכנולוגיה כן השפעתה על הערכים, הנורמות, האינטרסים והתרבות שלנו גדֵלה. Cockfield, לעיל ה"ש 61, בעמ' 383 ו־385.

[63]    ניבה אלקין־קורן "כיצד המשפט מעצב את סביבת המידע ברשת" טכנולוגיות של צדק: משפט, מדע וחברה 223, 224–225 (שי לביא עורך, 2003).

[64]    Cockfield, לעיל ה"ש 61, בעמ' 399–400.

[65]    ראו יצחק זמיר "חופש הביטוי באינטרנט" משפט וממשל ו 353, 353–354 (2003).

[66]    Frank H. Easterbrook, Cyberspace and the Law of the Horse, 1996 U. Chi. Legal F. 207, 208–209.

[67]    Lawrence Lessig, The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach, 113 Harv. L. Rev. 501, 502 (1999).

[68]    Sommer, לעיל ה"ש 61, בעמ' 1151 ו־1155–1159. בהמשך מאמרו הראה סומר את צניעות החידושים שהביאה עימה המרשתת לענפי משפט שונים (מסחר אלקטרוני ודיני ריבונות).

[69]    טענות דומות עלו גם מהדיסציפלינה הקרימינולוגית. ראו, למשל, Ronald V. Clarke, Technology, Criminology and Crime Science, 10 Eur. J. Crim. Pol’y & Res. 55, 55, 59, 62 (2004).

[70]    ברנר, אשר בלטה בעמידתה הנרחבת על ההבדלים בין הפשעים בזירות השונות ובניתוחם, הדגישה כי בעוד הפשע המקוון שונה מהפשע הפיזי בכמה מובנים חשובים, שניהם מייצגים התנהגות בלתי־נסבלת מבחינה חברתית, אשר מאיימת על יכולתה של החברה לשמר סדר. Susan W. Brenner, Cybercrime Metrics: Old Wine, New Bottles?, 9 Va. J.L. & Tech. 1 (2004).

[71]    Marc D. Goodman, Why the Police Don’t Care About Computer Crime, 10 Harv. J.L. & Tech. 465, 471–472 (1997); Neal Kumar Katyal, Criminal Law in Cyberspace, 149 U. Pa. L. Rev. 1003, 1047–1048, 1071–1072 (2001); Susan W. Brenner, Distributed Security: Moving Away from Reactive Law Enforcement, 9 Int’l J. Comm. L. & Pol’y 11 (2005) (להלן: Brenner, Distributed Security); Susan W. Brenner, Toward a Criminal Law for Cyberspace: Distributed Security, 10 B.U. J. Sci. & Tech. L. 1, 50–51, 65, 68–70 (2004) (להלן: Brenner, Toward a Criminal Law for Cyberspace). כן ראו Susan W. Brenner, Toward a Criminal Law for Cyberspace: Product Liability and Other Issues, 8 Pitt. J. Tech. L. & Pol’y 1, 12–26 (2004); Susan W. Brenner, Organized Cybercrime? How Cyberspace May Affect the Structure of Criminal Relationships, 4 N.C. J.L. & Tech. 1, 38 (2002) (להלן: Brenner, Organized Cybercrime?); David S. Wall, The Internet as a Conduit for Criminal Activity, in Information Technology and the Criminal Justice System 77, 79–82 (April Pattavina ed., 2005).

[72]    Michael L. Rustad, Private Enforcement of Cybercrime on the Electronic Frontier, 11 S. Cal. Interdisc. L.J. 63, 94 (2001); Marc D. Goodman & Susan W. Brenner, The Emerging Consensus on Criminal Conduct in Cyberspace, 10 Int’l J.L. & Info. Tech. 139 (2002); Ellen S. Podgor, International Computer Fraud: A Paradigm for Limiting National Jurisdiction, 35 U.C. Davis L. Rev. 267, 305–312 (2002); Ellen S. Podgor, Cybercrime: National, Transnational, or International?, 50 Wayne L. Rev. 97, 97, 104 (2004); Nimrod Kozlovski, A Paradigm Shift in Online Policing—Designing Accountable Policing 70–79 (JSD Dissertation, 2005); ויסמונסקי, לעיל ה"ש 44, בעמ' 141–143; חיים ויסמונסקי "אכיפה אלטרנטיבית של עברות ביטוי במרחב הסייבר" משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים 691, 704, 729, 732, 739 (אלון הראל עורך, 2018).

[73]    ראו גם Michael Edmund O’Neill, Old Crimes in New Bottles: Sanctioning Cybercrime, 9 Geo. Mason L. Rev. 237, 282 (2000); Joel R. Reidenberg, States and Internet Enforcement, 1 U. Ottawa L. & Tech. J. 213, 224–225 (2003–2004).

[74]    Aaron M. Bailey, A Nation of Felons?: Napster, the Net Act, and the Criminal Prosecution of File-Sharing, 50 Am. U. L. Rev. 473, 475 (2000); Orin S. Kerr, Cybercrime’s Scope: Interpreting “Access” and “Authorization” in Computer Misuse Statues, 78 N.Y.U. L. Rev. 1596, 1603 (2003).

[75]    Brenner, Distributed Security, לעיל ה"ש 71; Brenner, Toward a Criminal Law for Cyberspace, לעיל ה"ש 71, בעמ' 53 ו־70–71; Wall, לעיל ה"ש 71, בעמ' 80.

[76]    Donald R. Mason, Sentencing Policy and Procedure as Applied to Cyber Crimes: A Call for Reconsideration and Dialogue, 76 Miss. L.J. 903, 906 (2007).

[77]    Brenner, Organized Cybercrime?, לעיל ה"ש 71, בעמ' 26–27.

[78]    Brenner, Distributed Security, לעיל ה"ש 71; Brenner, Toward a Criminal Law for Cyberspace, לעיל ה"ש 71, בעמ' 50 ו־66; Kerr, לעיל ה"ש 74, בעמ' 1604–1605; Gregor Allan, Responding to Cybercrime: A Delicate Blend of the Orthodox and the Alternative, 2005 N.Z. L. Rev. 149, 151; Charlotte Decker, Cyber Crime 2.0: An Argument to Update the United States Criminal Code to Reflect the Changing Nature of Cyber Crime, 81 S. Cal. L. Rev. 959, 961–962, 976–977 (2008).

[79]    לדיון שיטתי נרחב ראו אסף הרדוף הפשע המקוון (2010).

[80]    אסף הרדוף "בשם הילד: שינויים בהרגלי ההפללה – על תיקון 118 לחוק העונשין והאיסור לצפות בחומר תועבה" מאזני משפט י 209 (2015) (להלן: הרדוף "בשם הילד"); אסף הרדוף "אינוס מרחוק או רחוק מאינוס? על מחוקק אדיש, על תביעה יצירתית ועל דיני האונס, מטרתם וגבולותיהם" עלי משפט יג 65 (2016).

[81]    קֶר בולט בתחום זה. ראו Orin S. Kerr, Search Warrants in an Era of Digital Evidence, 75 Miss. L.J. 85 (2005); Orin S. Kerr, Digital Evidence and the New Criminal Procedure, 105 Colum. L. Rev. 279, 279–280, 289–293 (2005); Orin S. Kerr, Lifting the “Fog” of Internet Surveillance: How a Suppression Remedy Would Change Computer Crime Law, 54 Hastings L.J. 805, 807–845 (2003). בישראל ראו אסף הרדוף "חיסיון מרחוק או רחוק מחיסיון? חֶסיון עורך־דין וירטואלי" משפט ועסקים יט 305–363 (2015); אסף הרדוף "כשאתה אומר כן, למה אתה מתכוון? על טכנולוגיה אינטימית, אוטונומיית החשוד ואופורטוניזם משפטי: חדירה לטלפון נייד ב'הסכמת' החשוד – בעקבות פסקי הדין פלח וקורס" הסניגור 224, 4 (2015).

[82]    John Perry Barlow, A Declaration of the Independence of Cyberspace, EFF (Feb. 8, 1996), http://homes.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html.

[83]    וייז גרס כי יש משהו פסול, אם לא פתטי, בניסיון להסדיר תקשורת במרשתת באמצעות יישום מערכת מקומית של חוק לאומי. Edward M. Wise, Criminal Law: Sex, Crime, and Cyberspace, 43 Wayne L. Rev. 137, 145–146 (1996).

[84]    David R. Johnson & David Post, Law and Borders—The Rise of Law in Cyberspace, 48 Stan. L. Rev. 1367, 1369–1370, 1372 (1996).

[85]    שם, בעמ' 1370–1375.

[86]    שם, בעמ' 1376 ו־1378.

[87]    שם, בעמ' 1401.

[88]    שם, בעמ' 1390. עוד ראו David G. Post & David R. Johnson, “Chaos Prevailing on Every Continent”: Towards a New Theory of Decentralized Decision-Making in Complex Systems, 73 Chi.-Kent L. Rev. 1055, 1057–1058 (1998). בישראל הוצגה בקצרה מורכבותה של שאלת הסמכות במרשתת כשנה לאחר מאמרם של פוסט וג'ונסון, וברוח ביקורתם, הרבה לפני שהפסיקה הישראלית הגיעה לדון בנושא. ראו אברהם טננבוים "השלכות רשת האינטרנט על המשפט המהותי" שערי משפט א 133 (1997); נאוה כהן־צוריאל "סמכות השיפוט באינטרנט" שערי משפט א 227 (1997). היו שכינו זאת "גישה מהפכנית". ראו יובל קרניאל וחיים ויסמונסקי "חופש הביטוי, פורנוגראפיה וקהילה באינטרנט" מחקרי משפט כג 259, 259, 284 (2006). לעומת זאת, היה מי שכינה זאת גישה "אוטופית". ראו אמל ג'בארין "תפקידו של המשפט בהסדרת רשת האינטרנט בראי הגישה הכלכלית" קרית המשפט ז 233, 235 (2008).

[89]    Jack L. Goldsmith, Against Cyberanarchy, 65 U. Chi. L. Rev. 1199, 1201–1202, 1206–1208, 1244 (1998). בהמשך הוא כתב יחד עם ווּ כי הבעיה הקשה ביותר של הפשע הממוחשב חוצה הגבולות היא להשיג חזקה על העבריין, שכן בלי חזקה לא ייתכן עונש, ובהמשך לו גם הרתעה. Jack Goldsmith & Tim Wu, Who Controls the Internet? Illusions of a Borderless World 164 (2006). בחלוף כעשור כתבה כהן כי תיאוריות של המרשתת כחלל נפרד כושלות משום שהן אינן מעריכות את הדרכים השונות והרבות שבהן המרחב הממוחשב מחובר לחלל הפיזי ומשנה את החוויה של אנשים וקהילות שחייהם ודאגותיהם נעוצים בחלל הפיזי. Julie E. Cohen, Cyberspace as/and Space, 107 Colum. L. Rev. 210, 225–230, 255 (2007).

[90]    A. Michael Froomkin, The Empire Strikes Back, 73 Chi.-Kent L. Rev. 1101, 1106 (1998); John F. McGuire, When Speech Is Heard Around the World: Internet Content Regulation in the United States and Germany, 74 N.Y.U. L. Rev. 750, 772–773 (1999). כן ראו Mathias Reimann, The Yahoo! Case and Conflict of Laws in the Cyberage, 24 Mich. J. Int’l L. 663, 665–666 (2003); Michael Geist, Cyberlaw 2.0, 44 B.C. L. Rev. 323, 350 (2003); Justin Hughes, The Internet and the Persistence of Law, 44 B.C. L. Rev. 359, 364–371 (2003); Ronald J. Krotoszynski, Jr., Defamation in the Digital Age: Some Comparative Law Observations on the Difficulty of Reconciling Free Speech and Reputation in the Emerging Global Village, 62 Wash. & Lee L. Rev. 339, 340–341 (2005); Joel R. Reidenberg, Technology and Internet Jurisdiction, 153 U. Pa. L. Rev. 1951, 1952 (2005).

[91]    לדיון מעניין בשדה האזרחי ראו אסף טבקה "'על הדבש ועל העוקץ': סמכות השיפוט המקומית ב'תביעות אינטרנט'" הפרקליט נב 365 (2013).

[92]    ראו האסמכתאות לעיל בה"ש 71.

[93]    וייז גרס כי יש משהו פסול, אם לא פתטי, בניסיון להסדיר תקשורת במרשתת באמצעות יישום מערכת מקומית של חוק לאומי. Wise, לעיל ה"ש 83, בעמ' 145–146. דלקורט טען כי המשטר הלאומי לא ינחל הצלחה משום שהמרשתת עוצבה כך שתהיה לה גמישות מספקת לסתירת מאמצי חסימה נחושים. John T. Delacourt, The International Impact of Internet Regulation, 38 Harv. Int’l L.J. 207, 217–218, 224 (1997). גיבונס גרס כי ההסדרה הממשלתית של המרשתת, שלובשת שתי צורות (אכיפת חוקים כלליים במרשתת ויצירת חוקים חדשים שימשלו בו), היא חסרת תכלית. לדידו, ניסיון להסדיר את הרשת על בסיס מדינתי ייכשל בגין חוסר יעילות. Llewellyn Joseph Gibbons, No Regulation, Government Regulation, or Self-Regulation: Social Enforcement or Social Contracting for Governance in Cyberspace, 6 Cornell J.L. & Pub. Pol’y 475, 501–502 (1997).

[94]    Albert I. Aldesco, The Demise of Anonymity: A Constitutional Challenge to the Convention on Cybercrime, 23 Loy. L.A. Ent. L. Rev. 81, 82 (2002); Shannon C. Sprinkel, Global Internet Regulation: The Residual Effects of the “ILoveYou” Computer Virus and the Draft Convention on Cyber-Crime, 25 Suffolk Transnat’l L. Rev. 491, 502 (2002).

[95]    Dellapenna, לעיל ה"ש 62, בעמ' 854–855; Susan W. Brenner, Complicit Publication: When Should the Dissemination of Ideas and Data Be Criminalized?, 13 Alb. L.J. Sci. & Tech. 273, 427 (2003).

[96]    ויסמונסקי, לעיל ה"ש 11, בעמ' 342–343.

[97]    טיעונים רבים עלו לגבי קשיי ההסדרה של המרשתת לנוכח המימד הגלובלי שלה. ראו Matthew R. Burnstein, Conflicts on the Net: Choice of Law in Transnational Cyberspace, 29 Vand. J. Transnat’l L. 75, 79–82, 88, 110 (1996); Sean Selin, Governing Cyberspace: The Need for an International Solution, 32 Gonz. L. Rev. 365, 366–367, 373, 379–381 (1996–1997); Henry H. Perritt, Jr., The Internet Is Changing International Law, 73 Chi.-Kent L. Rev. 997, 997 (1998); Henry H. Perritt, Jr., The Internet Is Changing the Public International Legal System, 88 Ky. L.J. 885, 902 (1999–2000); Susan Freiwald, Comparative Institutional Analysis in Cyberspace: The Case of Intermediary Liability for Defamation, 14 Harv. J.L. & Tech. 569, 631 (2001).

[98]    Johnson & Post, לעיל ה"ש 84, בעמ' 1370.

[99]    Dan Hunter, Cyberspace as Place and the Tragedy of the Digital Anticommons, 91 Cal. L. Rev. 439, 453–454 (2003).

[100]  ראו ויסמונסקי, לעיל ה"ש 11, בעמ' 326 ואילך; הרדוף, לעיל ה"ש 79, פרק 4; ויסמונסקי, לעיל ה"ש 44, בעמ' 145–150.

[101]  ראו, למשל, ע"פ 6889/11 מדינת ישראל נ' עובד (פורסם בנבו, 14.5.2012); ע"פ 6703/13 כהן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 16.1.2014); רע"פ 8464/14 מדינת ישראל נ' עזרא (פורסם בנבו, 15.12.2015); ע"פ 3792/18 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 11.11.2018).

[102]  ראו ויסמונסקי, לעיל ה"ש 11, בעמ' 330–331 ו־333–334.

[103]  רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3) 664, פס' מו לפסק־דינו של השופט רובינשטיין (2010).

[104]  גולדסמית ו־ווּ כתבו כי הגבולות הגיאוגרפיים של הרשת צמחו מלמטה, כאשר גולשים ביקשו התנסויות מקוונות שקשורות למיקומם הגיאוגרפי. ההבדל המיידי והחשוב שהגבולות הגיאוגרפיים משקפים הוא השפה. בשנות התשעים היה נדמה שהשפה האנגלית תשתלט לגמרי על הרשת, אך כמו חזיונות רבים בנוגע למרשתת, גם זה התגלה כטעות. גבולות משנים גם במובנים של תרבות, מטבע, אקלים, נורמות צרכניות ועוד. כל אלה מיתרגמים להעדפות וציפיות שונות בקרב גולשים ממקומות שונים. אף שהמרשתת מתירה באופן חסר תקדים התאמת תוכן לפרט, הגיאוגרפיה נותרת נציג טוב של אינטרסים והעדפות, והעיצוב הגיאוגרפי של המרשתת יישאר חשוב. Goldsmith & Wu, לעיל ה"ש 89, בעמ' 49–53, 149 ו־184.

[105]  ה"פ (מחוזי י-ם) 3137/04 AHAVA (USA) Inc. נ' ג'.דבליו.ג'י. בע"מ, פ"מ תשס"ג(2) 337, 351 (2004).

[106]  עת"ם (מחוזי ת"א) 45606-10-10 איגוד האינטרנט הישראלי נ' מפקד מחוז תל אביב (פורסם בנבו, 2.4.2012).

[107]  עע"ם איגוד האינטרנט הישראלי, לעיל ה"ש 1. עם זאת, בסופו של יום נקבע ברוב דעות כי אין למשטרה סמכות להורות לאחרים (ספקי שירות) לחסום כאמור.

[108]  שם, פס' 23–24 לפסק־דינו של השופט סולברג. מייד לאחר־מכן הדגיש סולברג את הקושי בהסדרה החוקית של הנעשה במרחב הווירטואלי ואת החלתה המורכבת והמסובכת. שם, פס' 25 לפסק־דינו. לביקורת על פסק־הדין ראו גל יהושע ובועז גדות "פסק הדין בעניין איגוד האינטרנט כמקרה מבחן – הקושי להתמודד עם המרחב האינטרנטי במישור המשפטי בהיעדר הסדרה בחקיקה ראשית" הארת דין ט 37 (2014).

[109]  לביקורת על ההסדר הישראלי לגבי הימורים ראו עופר גרוסקופף "פטרנליזם, תקנת הציבור והמונופול הממשלתי בשוק ההימורים" המשפט ז 9 (2002); אסף הרדוף "הימור מסוכן: מבט נורמטיבי ביקורתי בדיכוטומיה פרטי–ציבורי במשטר ההימורים הישראלי" משפט וממשל יח 157 (2017); אסף הרדוף "יותר מזל משכל: הפער בין תכליותיהם של איסורי ההימורים לבין גופם" משפט ועסקים כא 33 (2018) (להלן: הרדוף "יותר מזל משכל").

[110]  מ' (שלום ראשל"צ) 1106/07 משטרת ישראל נ' קרלטון (פורסם בנבו, 29.1.2007).

[111]  שם, בעמ' 6.

[112]  שם, בעמ' 14–15.

[113]  עוד הוסיפה ההגנה כי העורר זומן לדיון בכנסת לפני שדולת הספורט כדי להציג את היתרונות של הימורים מקוונים, הגיע על חשבונו, ומצא את עצמו בחקירה ובמעצר. הדבר מזכיר את פרשת Gorshkov-Ivanov המפורסמת, שבה פיתו רשויות האכיפה האמריקאיות פצחנים רוסים להגיע לארצות־הברית באמצעות הצעת עבודה, ואז עצרו אותם והעמידום לדין. על הפרשה ראו ויסמונסקי, לעיל ה"ש 11, בעמ' 341–342.

[114]  ב"ש (מחוזי ת"א) 90861/07 קרלטון נ' יחידה ארצית לחקירות הונאה (פורסם בנבו, 17.6.2007).

[115]  ת"פ (שלום עכו) 1826/08 לשכת תביעות גליל – משטרת ישראל נ' הלוי (פורסם בנבו, 27.1.2009).

[116]  ביום 2.11.2011 זיכה שופט אחר את הנאשם מחמת הספק, בעקבות מחדלי חקירה שונים.

[117]  ת"פ (שלום ראשל"צ) 38070-06-12 מדינת ישראל נ' גודוביץ (פורסם בנבו, 30.6.2013).

[118]  ת"פ (שלום ת"א) 19578-11-14 מדינת ישראל נ' פלוני, פס' 147–154 (פורסם בנבו, 17.2.2016).

[119]  עניין כהנא, לעיל ה"ש 13, פס' 3 להחלטה.

[120]  פרסום בישראל לחבילת טיסה לקזינו מהווה לדעתי עברה לפי ס' 227 לחוק העונשין. סעיף זה קובע את עונשם של "המציע, מוכר או מפיץ כרטיסים, או כל דבר אחר, הבאים להעיד על זכות להשתתף בהגרלה או בהימור, וכן המדפיס או המפרסם הודעה על הגרלה או על הימור". האיסור מקיף כל הימור כהגדרתו בס' 224, חוקי או לא־חוקי. ס' 230–231 יוצרים חריגים להימורים פרטיים מאוד (230) ולהימורים ממוסדים בישראל (231), אולם אלה אינם רלוונטיים להימורים מחוץ לישראל. לכן הטענה של קרלטון שההימורים מותרים במקום שבו הם נעשים אינה רלוונטית לס' 227, ואין זה משנה אם ההימורים הללו פיזיים או מקוונים.

[121]  ב"ש קרלטון, לעיל ה"ש 114, בעמ' 10.

[122]  בכל מדינה בארצות־הברית הגדרת ההימורים דומה במהותה להגדרת המשפט המקובל, וכוללת שלושה רכיבים: תשלום (consideration), הזדמנות (chance) ופרס של ערך (prize of value). ראו J. Royce Fichtner, Carnival Games: Walking the Line Between Illegal Gambling and Amusement, 60 Drake L. Rev. 41, 46–49 (2011).

[123]  ראו הרדוף "יותר מזל משכל", לעיל ה"ש 109, בעמ' 54–55.

[124]  השוו אסף הרדוף "חזות של זכויות, מהות של צדק: סיפורה הרטורי והמהותי של ההכרעה הפלילית" דין ודברים ח 33, 79, 97 (2014).

[125]  מִלּוֹן אֶבֶן־שׁוֹשָׁן הַמְרֻכָּז 80, 742 (2004).

[126]  זהות המארגן אינה חשובה כשלעצמה, ובית־המשפט צודק בדחותו את טענת חוסר הזיקה של קרלטון לישראל, אשר אינה רלוונטית בעליל. לעומת זאת, ייתכן שהזמנתו לישראל במרמה, באמתלת־שווא, אם אכן כך היה, מקימה לו טענת הגנה מן הצדק. טענה זו מצויה במישור סדר הדין הפלילי, ולא ארחיב בה הפעם.

[127]  יש לשים לב כי דווקא פעולת התשלום של המהמר אינה זו שמשלימה את פעולת ההימור, כפי שרמז בית־המשפט. למעשה, היא אינה רלוונטית, באשר ההימור (/המשחק/ההגרלה), כהגדרתו בחוק העונשין, אינו פעולה שמצריכה השקעה כספית מצד המהמר. גם העברת הכספים אינה משלימה את פעולת ההימור, משום שהגדרת ההימור אינה כוללת רכיב של זכייה הכרחית, אלא רק של אפשרות לזכייה.

[128]  בחירת המחוקק ליצור שתי עברות נפרדות של ארגון הימורים ושל פרסום הימורים – עניין שהודגש על־ידי שני בתי־המשפט בפרשת קרלטון – מוכיחה כי אין לגזור מכל עריכת משחק גם פרסום משחק.

[129]  מה־גם שמהלך לא מאוד יצירתי של שימוש במבנה הסיוע – סיוע למשחק אסור – יכול לסגור את הפִּרצה. המשחק האסור הוא עברה שדינה שנת מאסר, ממש כמו הפרסום. הסיוע אומנם מפחית את פוטנציאל העונש, אך ניתן להעמיד לדין בכמה מעשי סיוע, וממילא מסופקני אם אדם יישלח לכלא רק בגין פרסום משחק אסור.

[130]  יודגש כי המונח "עברה" אינו מוגדר בחוק העונשין בצורה מופשטת, אף שחוק העונשין מלא בעברות, וגם המונח "מקצת עברה" אינו מוגדר. פרשנותו הפסיקתית כ"חלק מהיסוד הפיזי" אינה הכרחית. טיעון ההגנה בעניין קרלטון, שלפיו אין "מקצת עברה" כאשר באחד משני קצות החבל שמבקשים לאחוז אין מדובר בעברה כלל, אינו מופרך. הוא אינו מכוון למצבים שבהם העברה קיימת בשתי המדינות שבהן היא נפרשה, אלא אך ורק למצבים של מתקל דינים. המחוקק כתב "עבירה שנעברה כולה או מקצתה", ולא "מעשה עבירה שנעשה כולו או מקצתו". בעוד ה"מעשה" הוא הרכיב ההתנהגותי בעברה, "עברה" אינה בהכרח רק יסוד פיזי, יסוד נפשי או שילובם, אלא עשויה לכוון גם להשקפה נורמטיבית. תחת הבנה זו, אין זה מופרך לגרוס כי אין "מקצת עברה" מקום שאין עברה כלל.

[131]  השוו לדיון במישור האזרחי לגבי מיקום ביצועה של עסקה אצל טבקה, לעיל ה"ש 91, בעמ' 380.

[132]  אסף הרדוף "מסע בין רשויות: חדירה לחומר מחשב וחדירה לבית המחוקקים – בעקבות רע"פ עזרא" הסניגור 228, 4 (2016); אסף הרדוף "חומר מחשב, חומר למחשבה: מבט תכליתי באיסור החדירה לחומר מחשב" משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים 651 (אלון הראל עורך, 2018).

[133]  סוֹמה כתב כי בראשית היסטוריית ההסגרה, במאה השלוש־עשרה לפני הספירה, ובמשך שלושת אלפים שנה, התרחשו ההסגרות ללא אמנה, והיוו מחוות אד־הוק של רצון טוב בין ריבונויות שכנות. הן כיוונו בעיקר לעבריינים אשר עברו עברות אלימות במדינותיהם ונמלטו. כך עוצבה תפיסת ההדדיות שנותרה כיום. הולדתן של אמנות ההסגרה במאה השמונה־עשרה קשורה להתפתחות הטכנולוגיה. חלף תפיסות לא־פורמליות של הדדיות, החלו להתגבש אמנות, שנהפכו בהדרגה לכלים העיקריים המאפשרים הסגרה. John T. Soma, Thomas F. Muther, Jr. & Heidi M.L. Brissette, Transnational Extradition for Computer Crimes: Are New Treaties and Laws Needed?, 34 Harv. J. on Legis. 317, 318–321 (1997).

[134]  חיים ויסמונסקי "סוכנים וירטואליים לחשיפת פדופילים באינטרנט – בעקבות 'פרשת ערוץ 10'" הסניגור 160, 5, 7 (2010).

[135]  ראו הרדוף "בשם הילד", לעיל ה"ש 80, בעמ' 232.

[136]  ראו אסף הרדוף "ההליך הוא הביוש: השיימינג של הפרוצדורה הפלילית" משפט ועסקים כג (עתיד להתפרסם ב־2020).

[137]  ויסמונסקי, לעיל ה"ש 11, בעמ' 357.

[138]  השוו ג'בארין, לעיל ה"ש 88, בעמ' 236–237.

[139]  ראו הרדוף, לעיל ה"ש 79, בעמ' 158–162 ו־242–256.

[140]  להשוואה בין שאלת המיקום בהקשר המקוון לבין שאלה זו בהקשר הטלפוני ראו טבקה, לעיל ה"ש 91, בעמ' 380.

[141]  כבר לפני כעשרים שנה, בעולם מקוון מורכב ועשיר הרבה פחות, מצא פֶּריט ייחוד במרשתת לעומת טכנולוגיות קודמות – טלגרף, טלפון, רדיו, טלוויזיה, כבלים ולוויין – בעיקר לגבי מחסומי הכניסה הנמוכים מאוד. Henry H. Perritt, Jr., Cyberspace and State Sovereignty, 3 J. Int’l Legal Stud. 155, 158–161 (1997).

[142]  אגמון־גונן, לעיל ה"ש 48, בעמ' 214 ו־227–228.

[143]  בית־המשפט צודק באומרו כי "אזהרת המהמרים" אינה פוטרת מאחריות ואף אינה רלוונטית, הן משום שהיא אינה מוציאה אותנו מיסודות העברה והן משום שהיא אינה מקימה סייג עונשי, שלא לדבר על טעמי מדיניות משפטית. לעומת זאת, גם היכולת של החברה לזהות את השרת של הגולש אינה רלוונטית ואינה הכרחית לשם הרשעה. דיני העונשין אינם דורשים שהפרט יידע כי מעשהו מגבש עברה, אלא שהוא יהיה מודע ליסוד העובדתי. כוונת החברה לפנות לקהל ישראלי דווקא מספקת אולי נרטיב מוסרי להעמדתה לדין, אולם נרטיב זה אינו חיוני לשם העמדה לדין.

[144]  Colin S. Campbell & Garry J. Smith, Canadian Gambling: Trends and Public Policy Issues, 556 Annals 22, 23–25 (1998); Edward M. Yures, Gambling on the Internet: The States Risk Playing Economic Roulette as the Internet Gambling Industry Spins Onward, 28 Rutgers Computer & Tech. L.J. 193, 195 (2002); Katherine A. Lovejoy, A Busted Flush: Regulation of Online Gambling in the European Union, 37 Fordham Int’l L.J. 1525, 1527 (2014); Jordan Hollander, The House Always Wins: The World Trade Organization, Online Gambling, and State Sovereignty, 12 Rutgers J.L. & Pub. Pol’y 179, 198–199 (2015).

[145]  "888 אחזקות" ויקיפדיה he.wikipedia.org/wiki/888_%D7%90%D7%97%D7%96%D7%A7%D7%95%D7%AA; הילה חיימוביץ' "רכישה: 888 הישראלית רוכשת את bwin.Party תמורת 1.4 מיליארד דולר" Geektime 17.7.2015 www.geektime.co.il/israeli-888-aquires-bwinparty/.

[146]  http://www.888.com/.

[147]  למשל, Joel R. Reidenberg, Yahoo and Democracy on the Internet, 42 Jurimetrics 261 (2002); Molly S. Van Houweling, Enforcement of Foreign Judgments, the First Amendment, and Internet Speech: Notes for the Next Yahoo! v. LICRA, 24 Mich. J. Int’l L. 697 (2003). ריימן כתב כי פרשה זו נהפכת במהירות לקלסיקה של עימות דינים בין־לאומי של ראשית המאה העשרים ואחת: Reimann, לעיל ה"ש 90, בעמ' 668.

[148]  תאגיד יאהו! (Yahoo!) הוא ספק היושב בקליפורניה ומפעיל מגוון אתרים ושירותים אשר נגישים ברחבי העולם, ויש לו חברות־בנות בכמה מדינות, לרבות צרפת, שמפעילות אתרי יאהו! מקומיים. בין היתר הפעיל התאגיד אתר מכירה פומבית שאִפשר לרכוש גם מזכרות נאציות. ארגונים צרפתיים למלחמה באנטישמיות הובילו להליך משפטי בבית־משפט צרפתי בגין הפרת האיסור הפלילי המקומי נגד הצגת תעמולה נאצית או הצעת פריטים נאציים למכירה. בית־המשפט הרשיע את יאהו! בהפרת החוק הפלילי, וציווה עליו להנדס מחדש את ספקי התוכן בארצות־הברית ובכל מקום אחר כך שיהיה אפשר לזהות IP צרפתי ולחסום גישה לחומר נאצי של משתמשי גישה בשרתים כאלה; לחייב משתמשי־קצה בעלי כתובות IP מעורפלות לספק ליאהו! הכרזת לאום כאשר הם מגיעים לדף הבית שלו או כאשר הם מחפשים משהו הכולל את המילה "נאצי"; ובינתיים לשלם קנס גבוה בעבור כל יום של אי־ציות. בית־המשפט לא הסתפק ביישום לגבי יאהו! הצרפתית (Yahoo.fr). ראו UEJF et LICRA v. Yahoo! Inc., Ordonnance Refere, T.G.I. Paris, Nov. 20, 2000. תאגיד יאהו! פנה לבית־משפט אמריקאי וביקש צו הצהרתי שלפיו הצו הצרפתי אינו אכיף. תוך יישום עקרונות התיקון הראשון לחוקה, קבע בית־המשפט המחוזי בצפון קליפורניה כי פסק־הדין הצרפתי נגד יאהו! אינו אכיף בארצות־הברית. Yahoo!, Inc. v. La Ligue Contre le Racisme et l’Antisemitisme, 169 F. Supp. 2d 1181, 1187 (N.D. Cal. 2001). בית־המשפט לערעורים במחוז התשיעי קיבל את הערעור, וקבע כי לבית־המשפט המחוזי לא הייתה סמכות שיפוט לגבי הארגונים הצרפתיים, וכי יאהו! ייאלץ להמתין עם טענותיו עד שהארגונים יבקשו לאכוף את הצווים הצרפתיים בארצות־הברית. Yahoo! Inc. v. La Ligue Contre le Racisme et l’Antisemitisme, 379 F.3d 1120, 1122 (9th Cir. 2004). בית־המשפט העליון האמריקאי דחה בקשה שהגישה הליגה נגד השמצה לדיון נוסף. ראו Order No. 05-1302, http://www.supremecourtus.gov/orders/courtorders/053006pzor.pdf.

[149]  חברת CompuServe Germany סיפקה גישה לקבוצה־האם בארצות־הברית, שם הציבו משתמשים תוכן שהפר את חוקי התועבה בבוואריה (פורנוגרפיה מסוגים שונים). בתגובה על כתב האישום התאימה קומפיוסרב האמריקאית את מדיניותה כדי לספק לחבריה גישה חופשית ל־CyberPatrol, המאפשרת סינון תכנים, אך לא חסמה את האתרים. בשנת 1995 הודיעה המשטרה הגרמנית לפליקס סום (Felix Somm), מנהל בחברה הגרמנית, על התוכן הבלתי־חוקי. לסום לא הייתה שליטה בתוכן שאוחסן במחשבים שמחוץ לגרמניה; הוא רק סיפק גישה. מייד לאחר הודעת המשטרה חסמה קומפיוסרב את הגישה ל־200 קבוצות דיון בכל רחבי העולם. לחברה לא הייתה טכנולוגיה שתאפשר לחסום את הקבוצות רק ל־22,000 צרכנים בגרמניה, ולכן היא חסמה את הקבוצות ברחבי העולם כולו: כארבעה מיליון מנויים ב־147 מדינות. אף־על־פי־כן הועמד סום לדין (חברת קומפיוסרב לא הועמדה לדין), והורשע במאי 1998 בבית־המשפט המקומי במינכן בגין סיוע להפצת כתבי פורנוגרפיה. בעקבות ההרשעה נגזרו עליו שנתיים מאסר על־תנאי ונשיאה בהוצאות המשפט. ראו People v. Somm, Amtsgericht, File No. 8340 Ds 465 Js 173158/95 (1998) (פסק־הדין המתורגם לאנגלית מצוי ב־http://www.cyber-rights.org/isps/somm-dec.htm). לנוכח זעמו של הציבור הגרמני על שמנהל חברה הועמד לדין בגין סיפוק קישור לתוכן שהוא לא היה יכול מבחינה טכנולוגית להסיר או לחסום, ועוד לפני תום המשפט, תיקן המחוקק את החוק. החוק משנת 1997 (The German Information and Communication Services Act of 1997 (“ICSA”)) אסר הפצת פורנוגרפיה, אלימות ותעמולה נאצית ברשת, בהטילו אחריות על ספקי שירותי תוכן מקומיים בגין תוכן שהם מגישים לשימוש ציבורי. החוק קבע כי ספקים אחראים גם בשמשם צינור לתוכן בלתי־חוקי, אולם רק אם הם עושים כן ביודעין ומסוגלים מבחינה טכנית להימנע מכך. לאחר פסק־הדין ערערו התובעים בעצמם על ההרשעה(!), וסום זוּכּה בבית־המשפט לערעורים. לתיאור ההתפתחויות ראו McGuire, לעיל ה"ש 90, בעמ' 769–770; Michael D. Birnhack & Jacob H. Rowbottom, Shielding Children: The European Way, 79 Chi.-Kent L. Rev. 175, 207–208 (2004); Amy Oberdorfer Nyberg, Is All Speech Local? Balancing Conflicting Free Speech Principles on the Internet, 92 Geo. L.J. 663, 667–668 (2004).

[150]  בתום מבצע עוקץ הורשעו בני משפחת תומס בסריקת תמונות פורנוגרפיה ובהעלאתן ללוח מודעות מקוון שהפעילו מביתם שבקליפורניה. מי ששילם להם דמי חבר קיבל סיסמה לגישה לחומרים. בית־המשפט בטנסי קבע כי הואיל ובני משפחת תומס יכלו לזהות את מיקום החברים, הם היו כפופים לסטנדרטים הקהילתיים בכל מקום שאליו שלחו חומרים לחברים. כעשרים שנה לפני כן, בפרשת Miller המפורסמת, קבע בית־המשפט העליון כי על תועבה להיות מוגדרת בהתאם לסטנדרטים קהילתיים ספציפיים (ראו Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973)). בהסתמכה על הלכה זו טענה משפחת תומס כי הסטנדרטים שצריכים לקבוע בעניינם הם אלה של המרשתת, אולם טענתה נדחתה. United States v. Thomas, 74 F.3d 701, 711 (6th Cir. 1996).

[151]  McGuire, לעיל ה"ש 90, בעמ' 759–760; David G. Post, Against “Against Cyberanarchy”, 17 Berkeley Tech. L.J. 1365, 1366–1367 (2002); קרניאל וּויסמונסקי, לעיל ה"ש 88, בעמ' 296.

[152]  ויסמונסקי מציין כי מדובר בכלל מרחיב, שלאורו לא היה צורך לפתח עקרונות נוספים במיוחד בשביל עברות במרחב הסייבר. ויסמונסקי, לעיל ה"ש 44, בעמ' 124–125.

[153]  Burnstein, לעיל ה"ש 97, בעמ' 88.

[154]  ברנר וקופס כתבו כי הרכיב השכיח ביותר בסעיפי סמכות שיפוט בנוגע לרשת הוא מיקום העברה. לאחר הטריטוריאליות, הלאום של עובר העברה הוא הרכיב החשוב ביותר בנוגע לסמכות שיפוט ברשת. פרט לו חשוב גם הלאום של הקורבן. נוסף על כך, העיקרון הפרוטקטיבי מאפשר למדינה לתבוע סמכות שיפוט בנוגע למעשה שנעשה מחוץ לגבולותיה אם הוא מאיים על בטחונה או על תפקודה הבסיסי. לבסוף, לגבי מספר מוגבל של עברות מדינות מסוימות תובעות סמכות שיפוט אוניוורסלית. Brenner & Koops, לעיל ה"ש 11, בעמ' 10, 24–28 ו־44.

[155]  לרעיון הסבירות כמגבלה לגבי החלטת סמכות אקסטרה־טריטוריאלית ראו Stigall, לעיל ה"ש 10, בעמ' 337.

[156]  ראו הרדוף "יותר מזל משכל", לעיל ה"ש 109.

[157]  http://www.vcbetonline.com/sportbets/ (נצפה במאי 2019). יודגש: ההימור עצמו, להבדיל מארגון ההימור, אינו אסור בישראל. הימור, הגרלה ומשחק אסור הם פעולות המוגדרות בס' 224 לחוק העונשין. ארגון של הימור, הגרלה או משחק אסור הוא עברה לפי ס' 225, והשתתפות במשחק אסור היא עברה לפי ס' 226. אולם אין בישראל איסור להשתתף בהימור או בהגרלה.

[158]  ראו אסף הרדוף "אי־חקיקה, משפוט־יתר וחירות־חסר: על פסיביזם חקיקתי ואקטיביזם ליטיגטורי־שיפוטי, גבולות המשפט וגבולות אי־המשפט" מאזני משפט יב 55, 84–85 (2019).

[159]  Robin Feldman, Historic Perspectives on Law & Science, 2009 Stan. Tech. L. Rev. 1, secs. 4–5, 84–90.

[160]  אגמון־גונן, לעיל ה"ש 48, בעמ' 242.

[161]  ע"פ 53/54 אש"ד, מרכז זמני לתחבורה נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח 785, 818 (1954).

[162]  מובן שהעובדה שקיימת הצעת חוק אשר באה לסגור פִּרצה אין פירושה שאכן יש פִּרצה. מחשבותיו של פלוני על המצב המשפטי, יהא פלוני חשוב ככל שיהא, אינן מחייבות איש בטרם התקבל החוק.

[163]  ראו אסף הרדוף "דיני העונשין גולשים באינטרנט: היסוד הפיזי הווירטואלי" הפרקליט נב 67, 139–140 (2013).

[164]  Ronald V. Clarke, Introduction, in Situational Crime Prevention: Successful Case Studies 3, 4, 12–20 (Ronald V. Clarke ed., 1992); Adam Crawford, Crime Prevention and Community Safety, in The Oxford Handbook of Criminology 866, 870–886 (Mike Maguire, Rod Morgan & Robert Reiner eds., 4th ed. 2007).

[165]  A. Michael Froomkin, The Death of Privacy?, 52 Stan. L. Rev. 1461, 1469–1470 (2000); Neal Kumar Katyal, Architecture as Crime Control, 111 Yale L.J. 1039, 1050–1057, 1071–1077 (2002); Neal Kumar Katyal, Digital Architecture as Crime Control. 112 Yale L.J. 2261, 2264–2288 (2003); Neal Katyal, Community Self-Help, 1 J.L. Econ. & Pol’y 33, 56–57 (2005); David S. Wall & Matthew Williams, Policing Diversity in the Digital Age: Maintaining Order in Virtual Communities, 7 Criminology & Crim. Just. 391, 410 (2007); הרדוף, לעיל ה"ש 79, פרק 3; אגמון־גונן, לעיל ה"ש 48, בעמ' 228–242. לביקורת ראו Orin S. Kerr, Virtual Crime, Virtual Deterrence: A Skeptical View of Self-Help, Architecture, and Civil Liability, 1 J.L. Econ. & Pol’y 197, 211–212 (2005); ויסמונסקי, לעיל ה"ש 72, בעמ' 710–726.

[166]  ראו הרדוף, לעיל ה"ש 124, בעמ' 71–78.

[167]  בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485 פס' 24–29 לפסק־דינו של השופט ברק (1990).

[168]  המונח "פשע חמור" אינו מוגדר בחוק העונשין, אולם חוק האזנת סתר, התשל"ט־1979, מגדיר את המונח בס' 1 כעברה שדינה שבע שנות מאסר ומעלה. נוסף על כך, בינואר 2019 קיבלה הכנסת רפורמה בעברות ההמתה, בחוק העונשין (תיקון מס' 137), התשע"ט־2019, ס"ח 230, שנכנס לתוקפו ביולי 2019. במסגרת הרפורמה החדשה נולדה עברת "רצח בנסיבות מחמירות", שאחת מחלופותיה היא הריגת אדם כדי להקל את ביצועה של עברה אחרת או את ההימלטות מעונש בגינה. אותה "עברה אחרת" מוגדרת כעברה שעונשה שבע שנות מאסר או יותר.

[169]  Goldsmith, לעיל ה"ש 89, בעמ' 1226; וכן Goldsmith & Wu, לעיל ה"ש 89, בעמ' 71.

[170]  להערכה טכנולוגית בנושא החיווט של המוח האנושי ראו אילן גלר "אילון מאסק: המטריקס יהיה אמיתי בעוד שמונה שנים בלבד" וואלה! 24.4.2017 tech.walla.co.il/item/3059112.

[171]  Hunter, לעיל ה"ש 99, בעמ' 452–458.

[172]  Cohen, לעיל ה"ש 89, בעמ' 218.

[173]  Mark A. Lemley, Place and Cyberspace, 91 Cal. L. Rev. 521, 523 (2003).

[174]  לביקורת על גישתה של הפסיקה הישראלית לגבי שאלת הסמכות המקומית – גישת "בכל מקום" – ראו טבקה, לעיל ה"ש 91, בעמ' 392.